دانلود یک نمونه فایل پایان نامه ارشد رشته مدیریت دانلود رایگان متن کامل یک نمونه فایل پایان نامه ارشد رشته حقوق دانلود رایگان یک نمونه فایل متن کامل پایان نامه ارشد رشته روانشناسی ذکر ادّعاهای طرفین از سه جنبه حائز اهمیّت است . نخست این که سبب تشخیص صلاحیّت داور خواهد شد . دوّم این که ممکن است ادّعاهای خواهان داوری مخالف با نظم عمومی ملّی یا مقرّ داوری باشد که در نتیجه دعوا مسموع نخواهد بود . سوّم این که این امر تکلیف خوانده را در دفاع مشخّص نموده ، اعطای فرصت دفاع و رعایت اصل تناظر قابل بازبینی می باشد . در مقابل ، دفاعیّات خوانده محتمل است در شکل یا ماهیّت دعوا یا هر دو موضوع باشد . دفاعیّات شکلی در مبحث دوّم فصل نخست همین بخش بررسی شد . اگر قائل به تقدّم شکل بر ماهیّت شد با پذیرش دفاعیّات شکلی دیوان فارغ از رسیدگی می شود در غیر این صورت اصولاً به دفاع ماهوی استناد می شود که خود بر دو نوع است . نخست دفاعیّات مربوط به ادلّه ابراز شده خواهان مثل شهادت شهود ، سند ، کارشناس و … . در خصوص ادلّه ابرازی در رسیدگی داوری ، میزان اعتبار ادلّه با داور است .[209]و دوّم دفاعیّات مربوط به اصل تعهّد و ادّعای خواهان ، به بیان دیگر در اینجا خوانده مدّعی سقوط ادّعاهای خواهان یا مدّعی حقّی علیه وی « دعوای تقابل »[210] می گردد .[211] بنابراین ذکر ادّعاها و دفاعیّات بستر صدور رأی را فراهم می سازد ، از این رو ذکر آن در رأی الزامی است . گفتار دوّم : ادلّه مثبت موضوع پس از رسیدگی به دعاوی خصوصی و تجاری ، اعم از دعاوی تجاری بین المللی ، هنگام صدور رأی ، ذکر ادلّه ای که سبب اقناع داور(ان) و قاضی در اثبات موضوع می باشد ، در متن رأی اجتناب ناپذیر است . هدف از ارائه ادلّه اثبات موضوع در واقع کمک به مرجع رسیدگی در تعیین « موضوع مورد اختلاف » است .[212] ماده 194 ق.آ.د.م در تعریف دلیل اشعار داشت ، « دلیل عبارت از امری است که اصحاب دعوا برای اثبات یا دفاع از دعوا به آن استناد می نمایند . » علاوه بر آن در مواد 194 الی 294 این قانون ، دلایل ابرازی که قاضی بر اساس آن اقدام به رسیدگی قضایی نموده و رأی صادر می نماید شمارش شده و قدرت اثباتی آن ها بیان گردید که عبارت اند از : اقرار ، اسناد ، گواهی « شهادت شهود » ، معاینه محلّی و تحقیقات محلّی ، کارشناسی و سوگند . ماده 482 ق.آ.د.م در داوری های ملّی مقرّر نموده ، « رأی داور باید موجّه و مدلّل بوده و مخالف با قوانین موجد حق نباشد . » ، در ق.د.ت.ب تعریفی از دلیل ارائه نشده است و تنها بند 2 ماده 30 و ماده 28 این قانون ، ذکر دلائل رأی را در متن رأی ضروری دانسته است مگر این که طرفین بر خلاف آن توافق یا رأی سازشی باشد .[213] لازم به ذکر است دلیل بودن سند ، شامل اسناد الکترونیکی نیز می باشد . این موضوع در حقوق ملّی ، مطابق قانون تجارت الکترونیک مصوّب 1382 ه.ش پذیرفته شده و به موجب بند الف ماده 2 این قانون ، « « داده پیام » ، هر نمادی از واقعه ، اطّلاعات یا مفهوم است که با وسایل الکترونیکی ، نوری و یا فنّاوری های جدید ، اطّلاعات تولید ، ارسال ، دریافت ، ذخیره یا پذیرش می شود . » ، مقصود از « داده پیام » در بند مذکور ، « نوشته ی الکترونیکی » می باشد . و به موجب بند ب ماده 2 ق.ت.ا ، « داده پیام » به وسیله « اصل سازه » ، تولید و ارسال می شود ، تا مخاطب آن را دریافت نماید . تولید و ارسال کننده داده پیام یا نوشته ی الکترونیکی ، آن را با امضای الکترونیکی امضا می نماید . علاوه بر آن ، به ارزش اثباتی نوشته ی الکترونیکی در ماده 6 ق.ت.ا تصریح شده است . این ماده مقرّر نمود ، « هر گاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد ، « داده پیام » در حکم نوشته است . مگر در موارد زیر : الف) اسناد مالکیّت اموال غیرمنقول ب) فروش مواد دارویی به مصرف کنندگان نهایی ج) اعلام ، اخطار ، هشدار و یا عبارات مشابهی که دستور خاصّی برای استفاده کالا صادر می کند و یا از به کار گیری روش های خاصّی به صورت فعل یا ترک فعل منع می کند . » همچنین ، پذیرش ارزش اثباتی و آثار سابقه و امضای الکترونیکی مطمئن ، در مواد 12 الی 16 ق.ت.ا نیز پیش بینی شده است . به موجب ماده 12 این قانون ، « اسناد و ادلّه اثبات دعوا ممکن است به صورت داده پیام بوده و در هیچ محکمه یا اداره دولتی ، نمی توان بر اساس قواعد ادلّه موجود ، ارزش اثباتی « داده پیام » را ، صرفاً به دلیل شکل و قالب آن رد کرد . »[214] بنابراین در پذیرش دلیل بودن « نوشته ی الکترونیکی » در حقوق ملّی تردیدی نیست .[215] در اسناد داوری بین المللی ، ادلّه مثبت دعوا احصاء نشده اند از این رو با مطالعه حقوق داوری ملّی و اسناد داوری تجاری بین المللی ، مهم ترین دلایلی که در اثبات دعاوی داوری نقش اساسی دارند عبارتند از : 1 – اسناد و مدارک[216] 2 – شهادت شهود[217] « کتبی/ شفاهی » 3 – گزارش کارشناس منتخب دیوان داوری[218] 4 – بررسی اموال یا اسناد[219] 5 – علم شخصی داور 6 – اقرار این روش ها یا ترکیبی از این روش ها تقریباً در تعداد روش های نامحدود با هدف اجرای بار اثبات برای اقناع دیوان داوری می تواند مورد استفاده قرار گیرد . شناخت این امر مهم است که هر دیوان داوری متفاوتی می تواند دیدگاه متفاوتی را نه تنها نسبت به روشی که می خواهد دلیل ارائه شود ، بلکه همچنین نسبت به ارزشی که می خواهد به هر دلیل ویژه ای بدهد ، داشته باشد .[220] در کنوانسیون ایکسید نیز ارزش دلیل در اختیار دیوان داوری بوده و این موضوع از ماده 43 این کنوانسیون استنباط می شود . این ماده مقرّر داشت ، « به استثنای مواردی که طرفین بر آن توافق می کنند ، دیوان می تواند اگر ضروری به نظر می رسد ، در هر مرحله از جریان دعوا : 1) از طرفین برای تهیّه اسناد یا دیگر دلیل درخواست نماید . 2) به معاینه محلّ مرتبط به اختلاف بپردازد و پرسش هایی که به نظرش مناسب می رسد تنظیم نماید . » یک مثال کلاسیک از قاعده ارزیابی اعتبار دلیل به وسیله دیوان این است که ، دیوان داوری بی میل است که مدیر یک شرکت را که مرتکب جعل در اجرای فعالیّت های تجاری معمولی اش شده پیدا کند ، مگر آن که این موضوع به طور قاطع اثبات شده باشد . در تصمیم گیری در خصوص این که چه دلیلی فراهم و ارائه شود و به چه روشی باید این دلیل ارائه گردد وکیل باید ، با ارزیابی از درجه اثباتی که دیوان داوری احتمالاً آن را مقرّر می کند ، بدان بپردازد .[221] ق.ن.د.آ نیز رویّه ی مشابهی در این مورد برگزید و بند 2 ماده 19 این قانون ، تعیین اعتبار ادلّه را در صورت عدم توافق طرفین بر نحوه ارائه دلیل و ارزش آن بر عهده دیوان دانسته است . این بند مقرّر داشت ، « در صورت نبودن چنین توافقی « منظور توافق موضوع بند 1 » دیوان داوری می تواند با رعایت مقرّرات قانون ، داوری را به نحوی که مقتضی تشخیص می دهد اداره و تصدّی کند . اختیاری که دیوان داوری در این موارد دارد شامل اختیار او در تشخیص قابل قبول بودن ، ارتباط ، موضوعیّت یا ارزش هرگونه دلیل نیز است . » بنابراین ذکر دلایل اثبات موضوع ، در جریان داوری و رأی داور همانند رسیدگی قضایی و رأی دادگاه که مطابق بند 4 ماده 296 ق.آ.د.م رأی قضایی باید مستدل باشد ، یکی از تکالیف داور(ان) نیز در هنگام صدور رأی بوده و در هر دو نوع رسیدگی ، اصل بر حاکمیّت اراده طرفین بر ارائه و اثبات ادلّه اثبات موضوع است . با این حال ، این موضوع نافی صلاحیّت داور و قاضی در تشخیص اعتبار ادلّه نخواهد بود . علاوه بر آن در جریان داوری ، داور به جز اسناد ، شهادت شهود ، گزارش کارشناس و بازرسی اموال یا اسناد با اوضاع و احوالی روبرو می گردد که می تواند از آن در جهت اثبات موضوع مورد اختلاف استنباط کند و گاه ، خود دارای تخصّص در زمینه مربوطه است که می تواند از تخصّص خود در این زمینه استفاده کند . این اوضاع و احوال می تواند موجب ظنّ داور گردد و دارای اعتبار نسبی است که با توجّه به محتویّات پرونده و حتّی هنگام بازرسی از موضوع مورد اختلاف یا مکان مورد نظر به دست می آید . در واقع ، این اوضاع و احوال دلیل غیرمستقیم تلقّی گردیده ، اما گاه آن قدر در جریان داوری موجب اقناع داور می گردد که ممکن است داور بر مبنای آن تصمیم گیری کند . این دلیل غیرمستقیم را علم شخصی داور گویند که در دادرسی قضایی امارات نام دارد و شرایط حصول آن در مواد 1321 الی 1324 ق.م پیش بینی شده است . اما عدم ذکر آن در قواعد داوری دلیل بر عدم وجود یا عدم امکان استناد بدان نیست ، زیرا در بیشتر اسناد بین المللی و قوانین ملّی همان گونه که گفته شد ارزیابی دلیل در صلاحیّت داور است ، مگر این که توافقی در این زمینه صورت گرفته باشد . با فرض صلاحیّت داور در اعتبار و ارزیابی دلایل ، داور در اتّخاذ تصمیم می تواند به آنچه که بر وجدانش بیشتر تأثیر گذاشته استناد ورزد ، زیرا در نظر داور علم شخصی خودش به واقعیت موضوع ، نزدیک تر از سایر دلایل بوده است . همچنین ، با وجود عدم تصریح هیچ یک از قوانین و اسناد داوری به دلیل بودن اقرار جهت اثبات موضوع ، دالّ بر عدم وجود این دلیل در اثبات حقایق نمی باشد . در واقع کلیّه دلایلی که در رأی داور تسرّی دارند به طور ضمنی حاوی اقرار نیز هستند ، زیرا اقرار کتبی ممکن است در اسناد صورت گرفته باشد یا در حین رسیدگی و برگزاری جلسات در بررسی اموال یا اسناد باشد . در واقع با توجّه به ماهیّت داوری تجاری بین المللی و اصل حاکمیّت اراده طرفین در انتخاب قانون حاکم و آزادی و اختیار داور در پذیرش و ارزش گذاری دلیل ، به نظر می رسد دلایل احصاء نگردیده اند و یا حدّاقل داور در استناد به دلیل محدود به دلایل تعریف شده نیست و محدودیّتی در قدرت اثباتی دلیل وجود ندارد ، زیرا هدف ، رسیدن داور(ان) به حقیقت است . از این رو استناد به کلیّه دلایل معتبر اعم از دلایل کتبی ، شفاهی و الکترونیکی در رأی داور و دادگاه جهت اثبات موضوع ، در دعاوی خصوصی و تجاری ملّی و بین المللی بلامانع و دارای ارزش یکسانی می باشد . گفتار سوّم : ادلّه مثبت حکم پس از ذکر ادّعاها و دفاعیّات طرفین و ادلّه اثبات موضوع ، داور و قاضی دادگاه باید قسمت اصلی تصمیم خود « منطوق رأی » را ، با استناد به قوانین ملّی و اسناد داوری حاکم بر رسیدگی اعلام داشته تا حکم دعوا روشن گردد . در رسیدگی داوری بر خلاف رسیدگی قضایی ، اصل حاکمیّت اراده به طرفین اختلاف این اختیار را می دهد که علاوه بر طرح ، ارائه و اثبات مسائل موضوعی اختلاف ، به مسائل حکمی نیز بپردازند . البتّه اصل مذکور به معنای نفی صلاحیّت داور(ان) نخواهد بود و در صورت سکوت اصحاب دعوا ، دیوان داوری امور حکمی را تعیین و توسّط داور یا هیأت داوری در رأی ثبت خواهد شد . در حقوق ایران مطابق ماده 477 ق.آ.د.م « ماده 657 ق.ق » و ماده 27 ق.د.ت.ب ، داور(ان) ملزم به رعایت قوانین ملّی نبوده و اصل بر حاکمیّت اراده طرفین و در صورت سکوت آنان ، انتخاب داور(ان) در انتخاب قانون ماهوی در اثبات امور حکمی خواهد بود . اما قانونگذار در بند 1 ماده 27 ق.د.ت.ب جهت جلوگیری از تعارض قوانین در موضوع داوری ، داور(ان) را در مواردی که طرفین اختلاف قانون ماهوی را برگزیدند از مراجعه به قواعد حلّ تعارض منع نموده و مقرّر داشته ، « ‌داور برحسب قواعد حقوقی که طرفین در مورد ماهیّت اختلاف برگزیده‌اند ، اتّخاذ تصمیم خواهد کرد . تعیین قانون یا سیستم حقوقی یک کشور ‌مشخّص ، به هر نحو که صورت گیرد ، به عنوان ارجاع به قوانین ماهوی آن کشور تلقّی خواهد شد . قواعد حلّ تعارض مشمول این حکم نخواهد بود ،‌ مگر این که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند . » . مقصود قانونگذار از عبارت « قواعد حلّ تعارض مشمول این حکم نخواهد بود » در اینجا دقیقاً ، سلب صلاحیّت داور(ان) در رجوع به قوانین حلّ تعارض می باشد . علاوه بر آن آزادی داور(ان) در مقام سکوت طرفین ، جهت تعیین ادلّه حکمی مطلق نیست ، بلکه نخست باید قانونی را انتخاب نماید که به موجب قواعد حلّ تعارض مناسب تشخیص دهد[222] اما کدام قاعده ی حلّ تعارض ؟ قانونگذار علاوه بر این که در این بند اصل حاکمیّت اراده در داوری را محدود ساخته است ، داور(ان) را مکلّف به رجوع به قواعد حلّ تعارض ایران نموده است و این موضوع با رویّه های تجاری بین المللی چندان سازگار نیست[223] دوّم این که داور(ان) باید شرایط قرارداد را ترسیم نموده و با توجّه به عرف تجاری موجود در موضوع اختلاف[224] ، رأی صادر کنند . مقنّن این بند را با ادبیّات حقوقی زیبا و دقّت بیشتری به قلم آورده است زیرا داور(ان) با استناد به این بند می توانند در تصمیمات خود به حقوق داوری فراملّی از جمله اسناد داوری بین المللی ، تمسّک جسته و این موضوع همگام با اصول حاکم در رسیدگی های داوری تجاری بین المللی می باشد . در مجموع در تعیین ادلّه اثبات حکم در رأی داور ، بر خلاف رأی دادگاه که بر عهده رئیس دادگاه یا همان قاضی بوده و مطابق بند 4 ماده 296 ق.آ.د.م « … اصول و مواد قانونی که رأی بر اساس آن ها صادر شده است . » باید در رأی قید گردد ، در داوری برابر بند 1 ماده 28 ق.ن.دآ ، بند 1 ماده 33 مقرّرات داوری آنسیترال و بند 1 ماده 17 مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، اصل بر حاکمیّت اراده طرفین می باشد .

دانلود یک نمونه فایل پایان نامه ارشد رشته مدیریت دانلود رایگان متن کامل یک نمونه فایل پایان نامه ارشد رشته حقوق دانلود رایگان یک نمونه فایل متن کامل پایان نامه ارشد رشته روانشناسی [233]- به موجب قسمت ح و ط از بند 1 ماده 33 ق.د.ت.ب مقرّر شده است ، « ح ـ رأی داوری مستند به سندی بوده باشد که جعلی بودن آن به موجب حکم نهایی ثابت شده باشد . ط ـ پس از صدور رأی داوری مدارکی یافت شود که دلیل حقانیّت معترض بوده و ثابت شود که آن مدارک را طرف مقابل مکتوم داشته و یا باعث کتمان ‌آن ها شده‌ است . » 2- البتّه تفاوت اعاده دادرسی در این قسمت این است که مقنّن در مکتوم کردن سند ، دخالت طرف مقابل اعاده را ، در کتمان به لحاظ الهام قانونگذار از قانون سال 1318 آیین دادرسی مدنی ضروری می داند . در حالی که این شرط در قانون آیین دادرسی مدنی 1379 ضروری نبوده و این تفاوت آشکار دو نوع اعاده با ، صرف نظر از محدود بودن موارد اعاده می باشد . مرتضوی ، همان منبع ، ص 246 [235]- ماده 426 ق.آ.د.م مقرّر نمود ، « نسبت به احکامی که قطعیّت یافته ممکن است به جهات ذیل درخواست اعاده دادرسی شود : 1- موضوع حکم ، مورد ادّعای خواهان نبوده باشد . 2- حکم به میزان بیشتر از خواسته صادر شده باشد . 3- وجود تضاد در مفادّ یک حکم که ناشی از استناد به اصول یا به مواد متّضاد باشد . 4- حکم صادره با حکم دیگری در خصوص همان دعوا و اصحاب آن ، که قبلاً توسّط همان دادگاه صادر شده است متّضاد باشد ، بدون آن که سبب قانونی موجب این مغایرت باشد . 5- طرف مقابل درخواست کننده ی اعاده دادرسی ، حیله و تقلّبی به کار برده که در حکم دادگاه مؤثّر بوده است . 6- حکم دادگاه مستند به اسنادی بوده که پس از صدور حکم ، جعلی بودن آن ها ثابت شده باشد . 7- پس از صدور حکم ، اسناد و مدارکی به دست آید که دلیل حقّانیّت درخواست کننده اعاده دادرسی باشد و ثابت شود اسناد و مدارک یاد شده در جریان دادرسی مکتوم بوده و در اختیار متقاضی نبوده است . » [236]- ماده 30 و مواد 35 الی 37 مقرّرات داوری آنسیترال ، مواد 29 و 33 مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » . همچنین هیچ یک از اسناد داوری به قابلیّت اعاده دادرسی رأی داور تصریح نداشته اند و در قانون نمونه ، هیچ نصّی حتّی به صورت ضمنی در این خصوص وجود ندارد . [237]- چنانچه دادخواست ابطال رأی داور خارج از مهلت قانونی تقدیم شده باشد متضرّر از رأی داور می ­تواند به عنوان اعتراض شخص ثالث دادخواست تسلیم نماید . در این خصوص شعبه 15 دادگاه تجدید نظر استان تهران در دادنامه شماره 1611 تاریخ 03/11/1385 ، چنین رأی صادر نموده است : « درخصوص دعوی خوانده آقای ک.ز با وکالت آقای ر.ح.ع به طرفیّت آقایان ا.س.ک و م.م.پ و م.ج و خانم ها ص.ز نسبت به دادنامه شماره 1090 در تاریخ 1/8/1385 صادره از شعبه شرح ماجرا چنین است که اقای م.ج.ف دعوی مبنی بر اعتراض به رأی داور و صدور حکم به ابطال رأی داوری مطرح می­نماید که به موجب دادنامه­های شماره 237 الی 240- 31/3/1385 به لحاظ این که دادخواست ابطال رأی داور خارج از مهلت قانونی تقدیم شده است با نقض دادنامه­های موصوف و به استناد ماده 492 قانون آیین دادرسی مدنی قرار رد درخواست خواهان نخستین را صادر و اعلام می­نماید که با توجّه به مراتب طرح دعوی اعتراض ثالث و صدور قرار تأخیر عملیات اجرایی به قرار این دادگاه قابلیّت استماع ندارد زیرا همان طور که از متن دادخواست اعتراض ثالث مستفاد می­گردد ادّعای معترض متضرر شدن از رأی داور است که می­باید از طرق قانونی نسبت به آن اقدام شود و قرار صادره از این دادگاه رد شکلی دعوی ابطال رأی داور بوده که در ماهیّت امر نمی­تواند مخلّ حقوق ثالث تلقّی گردد . بنابراین دادگاه دعوی حاضر را قابل شنیدن ندانسته قرار رد دعوی صادر و اعلام می­نماید . رأی صادره قطعی است . » زندی ، دکتر محمّد رضا ، ( 1390 ) ، رویّه قضایی دادگاه های تجدید نظر استان تهران در امور مدنی ( داوری ) ، جلد دوّم ، چاپ سوّم ، تهران ، انتشارات جنگل ، ص 132 [238]- دادگستری کلّ استان تهران ، ( 1387 ) ، ماهنامه قضاوت ، شماره 52 ، صص 41 و 42 [239]- ‌ماده 26 ق.د.ت.ب در مورد ورود شخص ثالث در دعاوی تجاری بین المللی مقرّر داشت ، « هرگاه شخص ثالثی در موضوع داوری برای خود مستقلّاً حقّی قائل باشد و یا خود را در محق شدن یکی از طرفین ذی‌نفع بداند ، می‌تواند مادام که ختم‌ رسیدگی اعلام نشده است وارد داوری شود ، مشروط بر این که موافقتنامه و آیین داوری و « ‌داور » را بپذیرد و ورود وی مورد ایراد هیچ کدام از طرفین ‌واقع نشود . » [240]- در خصوص شکایت از آرای قضایی ملّی در نتیجه رسیدگی به دعاوی خصوصی و تجاری ، علاوه بر اعاده دادرسی ، اعتراض شخص ثالث و تجدیدنظرخواهی ، موارد دیگری نیز ، مانند واخواهی و فرجام خواهی در ق.آ.د.م پیش بینی شده است که در رأی داوری مصداق ندارند . زیرا امکان رسیدگی به دعوای واخواهی که در نتیجه رسیدگی و صدور حکم غیابی بر علیه خوانده غایب به وجود می آید ، به علّت طبیعت رأی داوری که مبتنی بر توافق اراده طرفین بر ارجاع اختلاف به دیوان داوری می باشد ، وجود ندارد . علاوه بر آن ، بررسی رأی داور ، پس از صدور رأی ، از جهت مطابقت با قوانین حاکم بر رأی داوری و نظم عمومی ملّی و بین المللی ، با درخواست اصحاب دعوا و از طریق فرجام خواهی ، در مقرّرات داوری ملّی و اسناد داوری پیش بینی نشده است . بنابراین مرجع صالح برای فرجام خواهی ، دیوان عالی کشور است که به هیچ عنوان وارد مسائل داوری نمی شود ، پس برای آرای داوران مرحله فرجامی قابل تصوّر نیست . اما نسبت به احکام قضایی مطابق ماده 305 ق.آ.د.م ، امکان واخواهی در دادگاه صادر کننده حکم و نسبت به آرای قضایی ، مطابق مواد 367 و 368 ق.آ.د.م ، فرجام خواهی از دیوان عالی کشور ، در صورت ایجاد موجبات فرجام خواهی ، امکان پذیر است . 2- Annulment of Arbitration award [242]- صفایی ، دکتر سیّد حسین ، ( 1375 ) ، مقالاتی درباره حقوق مدنی و حقوق تطبیقی ، چاپ اوّل ، تهران ، نشر میزان ، ص 312 [243]- وقتی عقدی به وجود آمد و یا رأی داور صادر شد چون تا بطلان آن ها اعلام نشده موجود و معتبر تلقّی می شوند ، زوال این موجود را به تعبیری می توان ابطال نامید ولی به هر حال در ماهیّت اعلام بطلان است . [244]- صفایی ، همانجا [245]- شمس ، جلد سوّم ، همانجا ، شماره 1023 ، ص 565 . فخّاری ، دکتر امیر حسین ، ( 1388 ) ، تحلیل آرای قضایی ، چاپ اوّل ، تهران ، انتشارات جنگل ، صص 103 و 105 . مهاجری ، دکتر علی ، ( 1391 ) ، مبسوط در آیین دادرسی مدنی ، جلد چهارم ، چاپ سوّم ، تهران ، انتشارات فکرسازان ، شماره 2123 ، ص 316 [246]- مهاجری ، همانجا

دانلود یک نمونه فایل پایان نامه ارشد رشته مدیریت دانلود رایگان متن کامل یک نمونه فایل پایان نامه ارشد رشته حقوق دانلود رایگان یک نمونه فایل متن کامل پایان نامه ارشد رشته روانشناسی [247]- شعبه 15 دادگاه تجدیدنظر استان تهران در دادنامه شماره 1464 تاریخ 10/09/1385 اعلام نمود ، اعتراض به رأی داور مستلزم تسلیم دادخواست بوده و صرف تسلیم لایحه کفایت نمی­کند . « در خصوص تجدیدنظر خواهی آقای غ.ر.ش اقدام به وکالت آقای م.ع.ا.ز به طرفیّت آقای ح.ح.م نسبت به دادنامه شماره 415 در تاریخ 07/04/85 صادره از شعبه 185 دادگاه عمومی تهران که به موجب آن حکم به ابطال رأی داور صادر گردیده است از توجّه به اوراق پرونده در ابتدا می­باید متذکّر شد که مطابق ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی هیچ دادگاهی نمی­تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر این که اشخاص ذی نفع یا وکیل یا قائم مقام آنان رسیدگی به دعوی را برابر قانون درخواست نموده باشد و مطابق ماده 48 همان قانون شروع رسیدگی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست می­باشد بنابراین تکلیف محاکم در جایی است که خواهان دادخواست تسلیم نموده باشد در پرونده حاضر پس از درخواست تجدیدنظرخواهی مبنی بر ابلاغ و اجرای رأی داور تجدیدنظرخوانده با تقدیم لایحه­ای نسبت به رأی داوری اعتراض نموده و خواستار صدور حکم به بطلان آن شده است که به نظر این دادگاه با توجّه به مراتب پیش گفته تقدیم لایحه برای دادگاه جهت رسیدگی ایجاد نخواهد کرد و استدلال دادگاه نخستین مبنی بر این که در قانون کلمه درخواست ذکر شده و در نتیجه نیاز به دادخواست نمی­باشد انطباق با قانون ندارد زیرا درخواست نوشته­ای است که از کسی یا مرجعی چیزی خواسته شود و مقنّن به صراحت دادگاه­ها را مکلّف کرده رسیدگی را با تقدیم دادخواست آغاز نماید همان طور که اشاره شد در ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی قانونگذار کلمه درخواست را به کار برده است در ماده 48 همین قانون به صراحت شروع به رسیدگی را مستلزم تقدیم دادخواست دانسته و در ماده 51 قانون مذکور نیز شرایط دادخواست معیّن شده است و نظرات شماره 161/7 در تاریخ 25/1/1374 و 5675/7 درتاریخ 12/9/79 و … اداره حقوقی دادگستری مؤیّد استنباط مذکور می­باشد هر چند در ماده 240 قانون آیین دادرسی مدنی کلمه درخواست به کار رفته لیکن این اقدام با تقدیم دادخواست به عمل خواهد آمد در نتیجه دعوی مطروحه به طرفیّت معنونه تکلیف برای محاکمه ایجاد نکرده دادگاه به استناد ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی با نقض دادنامه موصوف قرار رد دعوی خواهان بطلان رأی داور را صادر و اعلام می­نماید . رأی صادره قطعی است . » . زندی ، همان منبع ، ص 124 [248]- « الف در صورتی که دادگاه بدوی دعوا را به داوری ارجاع کرده باشد مرجع رسیدگی به درخواست ابطال رأی ، دادگاه بدوی است . ب- در صورتی که دادگاه تجدیدنظر دعوا را به داوری ارجاع کرده باشد مرجع رسیدگی به ترتیب فوق دادگاه تجدیدنظر خواهد بود . ج- در صورتی که داوری خارج از دادگاه برگزار شده باشد به عبارت دیگر در صورتی که بدون دخالت دادگاه طرفین داوران اختصاصی و مشترک خود را تعیین کرده باشند و رأی داوری صادر شده باشد مرجع رسیدگی به اعتراض و درخواست ابطال رأی داور دادگاهی است که صلاحیّت رسیدگی به اصل دعوا را دارد . د- در صورتی که داوران به ترتیب مذکور در صدر ماده 462 قانون مزبور توسّط دادگاهی که طرفین توافق کرده­اند تعیین شده باشند مرجع رسیدگی به اعتراض ، آن دادگاه نخواهد بود بلکه دادگاهی صالح به رسیدگی خواهد بود که به اصل دعوی صالح به رسیدگی است . » . مهاجری ، همان منبع ، ص 322 [249]- شمس ، همان منبع ، ص 559 [250]- رأی داور باید کتبی باشد و این امر از ماده 485 ق.آ.د.م استنباط می شود . همچنین رأی داور اعم از این که جنبه اعلامی یا موجد حق داشته باشد می تواند در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد . از این رو می توان به رأی داور اطلاق سند کرد اما از آنجایی که نمی توان داور یا داوران صادر کننده رأی را به مأمورین رسمی موضوع ماده 1287 ق.م ملحق نمود ، لذا رأی داوری سند عادی است . مفادّ سند اعم از عادی ، رسمی و در حکم سند رسمی ، مطابق ماده 1288 ق.م در صورتی معتبر است که مخالف قوانین نباشد . سند ممکن است مخالف قواعد آمره یا تفسیری باشد . اگر مفادّ سند مخالف قوانین آمره باشد آن سند مطلقاً باطل و غیر معتبر خواهد بود و دادگاه ها از پذیرش آن خودداری خواهند کرد . [251]- برای دیدن وضعیّت اهلیّت داور( ان ) و قاضی ، و اصحاب دعوا ر.ک : صص 61 – 60 و 63 الی 65 . [252]- مرکز استخراج و مطالعات رویّه قضایی کشور ، ( 1392 ) ، مجموعه آرای قضایی دادگاه های تجدید نظر استان تهران ( حقوقی ) ، چاپ اوّل ، تهران ، مرکز مطبوعات و انتشارات قوّه قضاییّه ، ص 43 [253]- ماده 975 ق.م مقرّر نمود ، « محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علّت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد ، اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد . » [254]- مستنبط از بند 2 ماده 25 و ماده 27 مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » [255]- بند 3 ماده 489 ق.آ.د.م مقرّر نموده است ، « داور خارج از حدود اختیار خود رأی صادر نموده باشد . در این صورت فقط آن قسمت از رأی که خارج از اختیارات داور است ابطال می گردد . » همچنین ، بند 6 ماده 489 ق.آ.د.م نیز در این مورد اشعار داشته ، « رأی به وسیله داورانی صادرشده که مجاز به صدور رأی نبوده اند . » 2- ماده 495 ق.آ.د.م در خصوص اثر رأی داور نسبت به طرفین مقرّر داشته ، « رأی داور فقط درباره طرفین دعوا و اشخاصی که دخالت و شرکت در تعیین داور داشته اند و قائم مقام آنان معتبر است و نسبت به اشخاص دیگر تاثیری نخواهد داشت . » همچنین ، داوری پذیر نبودن موضوع دعوا از مصادیق بطلان رأی می باشد که ماده 496 ق.آ.د.م اشعار داشته ، « دعاوی زیر قابل ارجاع به داوری نیست : 1 ـ دعوای ورشکستگی 2 ـ دعاوی راجع به اصل نکاح ، فسخ آن ، طلاق و نسب .» 3- قسمت ه بند 1 ماده 33 ق.د.ت.ب مقرّر داشته ، « داور خارج از حدود اختیارات خود رأی داده باشد . چنانچه موضوعات مرجوعه به داوری قابل تفکیک باشد ، فقط آن قسمتی از رأی که خارج از‌حدود اختیارات داور بوده ، قابل ابطال است . » [258]- بند 2 ماده (2) 34 ق.ن.د.آ مقرّر داشته ، « طرفی که چنین درخواستی می نماید ( منظور ، درخواست ابطال ) ، در مورد تعیین هر داور یا رسیدگی داوری ، اخطاریّه صحیحی دریافت نکرده باشد ، یا به هر جهت دیگری قادر به ارائه ( و اقامه ) دعوایش نشده باشد . » [259]- مشابه بند ( ز ) ماده 1 – 33 ق.د.ت.ب ، در قانون نمونه داوری آنسیترال یا کنوانسیون نیویورک وجود ندارد . دلیل آن این است که ، طبق استانداردهای پذیرفته شده که در اسناد بین المللی منعکس است ، دیوان داوری و یا حداکثر سازمان داوری مورد ارجاع تنها مرجعی است که صلاحیّت دارد در مورد جرح تصمیم بگیرد و دادگاه نباید در این موضوع دخالت کند . شیروی ، دکتر عبدالحسین ، ( 1391 ) ، داوری تجاری بین المللی ، چاپ اوّل ، تهران ، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها ( سمت ) ، صص 301 و 302 [260]- زیرا آرای صادره دارای آثاری هستند و مدّت زمان شکایت از رأی ، از تاریخ ابلاغ رأی آغاز می گردد . همچنین مطابق ماده 2 ق.ا.ا.م ، رأی صادره باید ابلاغ و پس از آن اجرا

دانلود یک نمونه فایل پایان نامه ارشد رشته مدیریت دانلود رایگان متن کامل یک نمونه فایل پایان نامه ارشد رشته حقوق دانلود رایگان یک نمونه فایل متن کامل پایان نامه ارشد رشته روانشناسی مبحث دوّم : اعتراض به رأی نزد مراجع قضایی رأی داور و دادگاه ، قطعی و برای طرفین نزاع الزام آور است اما از هر گونه لغزش مبرّا نبوده و به دلایل متعدّدی ممکن است از سوی طرفین دعوا یا شخص ثالث مورد انتقاد قرار گیرد . از این رو در حقوق ملّی و اسناد داوری بین المللی ، جهاتی برای اعتراض نسبت به رأی نخستین در مراجع قضایی پیش بینی شده که با تأکید بر اعتراض به رأی داور ، مصادیق آن بررسی و تحلیل می گردد . گفتار نخست : اعتراض شخص ثالث به موجب ماده 417 ق.آ.د.م هر گاه رأی صادره به حقوق شخص ثالث خللی وارد آورد و آن شخص یا نماینده او در دادرسی که منتهی به رأی قطعی گردیده به عنوان اصحاب دعوا دخالت نداشته باشد حق دارد نسبت به آن اعتراض نماید و به موجب ماده 418 همان قانون شخص ثالث حق دارد به هرگونه رأی صادره … و نسبت به حکم داور نیز اعتراض نماید . ماده 495 قانون مزبور نیز تصریح دارد ، « رأی داور فقط درباره طرفین دعوا و اشخاصی که دخالت و شرکت در تعیین داور داشته اند و قائم مقام آنها معتبر است و نسبت به اشخاص دیگر ثأثیری نخواهد داشت . » اعتراض شخص ثالث نسبت به رأی داور ممکن است تحت عنوان اعتراض ثالث اصلی باشد و یا طاری ، اعتراض ثالث اصلی نسبت به رأی داور به استناد قواعد مندرج در مواد 420 و 490 ق.آ.د.م حسب مورد در صلاحیّت دادگاهی است که دعوا را به داوری ارجاع نموده و یا دادگاهی که صلاحیّت رسیدگی به اصل دعوا را دارد .[237] ولیکن اعتراض ثالث طاری به استناد ماده 421 ق.آ.د.م باید در دادگاهی مطرح شود که رأی داوری به عنوان دلیل علیه ثالث مورد استناد قرار گرفته است و به استناد ماده 425 ق.آ.د.م در صورتی که اعتراض ثالث به رأی داور وارد تشخیص داده شود موجب می­شود که فقط آن قسمت از رأی که مورد اعتراض قرار گرفته و به حقوق شخص ثالث خلل وارد کرده است نقض و ابطال گردد . اعضای کمیسیون معاونت آموزش دادگستری استان تهران[238] در پاسخ به سؤال این که رسیدگی به اعتراض ثالث نسبت به رأی داور با کدام مرجع « دادگاه یا داور » است ؟ قریب به اتفاق اعضای کمیسیون در جلسه مورّخه 16/12/86 اعلام داشته اند ، « به موجب ماده 495 ق.آ.د.م رأی داور فقط درباره طرفین دعوا و اشخاصی که دخالت و شرکت در تعیین داور داشته اند و قائم مقام آنان معتبر است و نسبت به اشخاص دیگر تأثیری نخواهد داشت . حال اگر شخص ثالثی مدّعی شود که رأی داور به حقوق او خلل ایجاد کرده ، می ­تواند نسبت به آن اعتراض کند . اعتراض به رأی داوری بایست در دادگاه عمومی- حقوقی مطرح گردد زیرا که دادگاه ، محلّ رسیدگی به اختلاف است . » بنابراین اگر شعبه دادگاهی ، موضوع را به داوری ارجاع کرده باشد رسیدگی به اعتراض ثالث با همان شعبه خواهد بود در غیر این صورت با ارجاع موضوع به یکی از شعب دادگاه عمومی- حقوقی صالح ، به اعتراض فوق رسیدگی خواهد شد . ق.د.ت.ب در خصوص پذیرش اعتراض شخص ثالث تصریح ندارد و تنها ماده 26 این قانون ورود شخص ثالث را با دو شرط پذیرفته است .[239] نخست این که ثالث موافقتنامه داوری را بپذیرد ، دوّم این که طرفین دعوا ، ورود ثالث را اجازه دهند . در صورت عدم ورود شخص ثالث در رسیدگی داوری که منجر به صدور رأی به ضرر او شده باشد ، برای جلوگیری از تضییع حقوق ثالث ، ثالث می تواند به رأی اعتراض نماید و دادگاه نیز حقّ اعتراض را از باب ذی نفع بودن ثالث می پذیرد . در نتیجه اعتراض شخص ثالث در قالب تجدیدنظرخواهی مطرح و مطابق مواد 33 و 34 ق.د.ت.ب بدان رسیدگی می شود . گفتار دوّم : تجدیدنظرخواهی تجدیدنظرخواهی معمول ترین شیوه اعتراض به رأی دادگاه است . ماده 330 ق.آ.د.م مقرّر داشته ، « آرای دادگاه های عمومی و انقلاب در امور حقوقی قطعی است ، مگر در مواردی که طبق قانون قابل درخواست تجدیدنظر باشد . » از این ماده برداشت می­شود که اصل بر عدم قابلیّت تجدیدنظرخواهی از رأی دادگاه ملّی است . اما وقتی به موارد قابل تجدیدنظر در ماده 331 ق.آ.د.م مراجعه می شود ملاحظه می گردد که اکثریّت آرای قضایی امکان ­تجدیدنظر دارند . قانونگذار در این ماده مقرّر نمود ، « احکام زیر قابل درخواست تجدیدنظر می ­باشد : الف) در دعاوی مالی که خواسته یا ارزش آن از ( 000/000/3 ) ریال متجاوز باشد . ب) کلیّه احکام صادره در دعاوی غیرمالی . ج) حکم راجع به متفرّعات دعوا در صورتی که حکم راجع به اصل دعوا قابل تجدیدنظر باشد . » مهلت تجدیدنظر برای اشخاص مقیم ایران 20 روز و برای اشخاص مقیم خارج از کشور 2 ماه است . متقاضی تجدیدنظر باید دادخواست خود را ظرف مهلت قانونی به دادگاه صادر کننده رأی یا شعبه اوّل دادگاه تجدیدنظر تقدیم کند . جهات تجدیدنظرخواهی در ماده 348 ق.آ.د.م احصاء شد . این موارد که عبارتند از ادّعای عدم اعتبار مستندات دادگاه ، ادّعای فقدان شرایط قانونی شهادت شهود ، ادّعای عدم توجّه قاضی به دلایل ابرازی ، ادّعای عدم صلاحیّت قاضی یا دادگاه صادر کننده رأی و ادّعای مخالف بودن رأی با موازین شرعی و یا مقرّرات قانونی . اما در این خصوص که آیا امکان تجدیدنظر خواهی از آرای داوری وجود دارد یا خیر نظر قاطعی نیست و بحثی در کتب حقوقی نشده است اما به نظر می­رسد قانونگذار وقتی جهات اعتراض به رأی داور را طرح می­ کند در حقیقت ، طریقی جایگزین تجدیدنظر خواهی را برای آرای داوری پیش ­بینی کرده است .[240] از این رو تنها راه اعتراض به رأی داور ، درخواست ابطال رأی داور می باشد ، که در گفتار بعد ، به تفصیل بررسی و تحلیل می گردد . گفتار سوّم : درخواست ابطال رأی در این گفتار ، ماهیّت ابطال و بطلان رأی داور[241] ، نحوه ی اعتراض به رأی داور و مصادیق درخواست ابطال رأی با توجّه به موضع مقرّرات داوری ملّی و اسناد بین المللی بررسی شده تا فلسفه امکان درخواست ابطال رأی داور در رویّه موجود و موارد آن ، تبیین شود . همچنین ، از آنجایی که اعتراض به آرای قضایی در قالب طرق عادی و فوق العاده شکایت از آرا مطرح می باشد از ذکر آن در اینجا خودداری شده است . زیرا جدای از اعاده دادرسی ، اعتراض شخص ثالث و تجدیدنظرخواهی که مورد بررسی قرار گرفت ، سایر طرق شکایت اعم از واخواهی و فرجام خواهی از رأی داور ، در حقوق داوری ملّی و فراملّی مصداق ندارد . بند نخست : ابطال و بطلان در رأی اعمال حقوقی ، امور اعتباری بوده و چنانچه فاقد یک یا چند شرط ، از شرایط اساسی صحت معاملات باشد اعتبار قانونی نخواهد داشت و آثار حقوقی ، بر آن مترتب نخواهد شد . این حالت ، بطلان نامیده می شود و هر عمل حقوقی که چنین حالتی را داشته باشد باطل است .[242] شرایط مقرّر برای صحت و اعتبار اعمال حقوقی ، همه ارزش یکسانی ندارند برخی از این شرایط ، از نظر اجتماعی خیلی مهم است و قانونگذار عدول از آن شرایط را به هیچ وجه مجاز نمی داند لذا چنانچه دادگاه در مورد یک عمل حقوقی خاص ، متوجّه فقدان این نوع شرایط بشود رأساً و صرف نظر از ایراد یا سکوت ذی نفع ، از ترتیب اثر دادن به چنین عمل حقوقی باطل ، خودداری می کند . از آنجایی که دادگاه های ملّی ، در مقام رسیدگی به دعاوی در جهت احراز اموری هستند که در گذشته واقع شده و پس از کشف ماوقع طبق آن رأی صادر می کنند ، در نتیجه آرای دادگاه ها همواره و در کلیّه امور جنبه کشفی و اعلامی دارد و حقّ ایجاد عمل حقوقی ، اعم از عقد و ایقاع را ندارد ، جز در موارد کاملاً استثنایی مانند موردی که پس از احراز شرایط قانونی ، طبق رأی خود ، زوجه شخص غایب مفقود الاثر را مطلّقه می سازد « ایقاع » . در اینجا نیز احراز شرایط در حقیقت کشف ماوقع است و به موجب قانون طلاق ، از آثار شرایط محقّق شده در مفقود الاثر و شرایط مکشوف می باشد . با توجّه به اصل فوق و اعلامی بودن آرای مراجع قضایی ، دادگاه ها هیچ گاه قراردادها و یا آرای داور را ابطال نمی کنند ، بلکه پس از احراز فقدان یکی از شرایط اساسی معاملات و یا

دانلود یک نمونه فایل پایان نامه ارشد رشته مدیریت دانلود رایگان متن کامل یک نمونه فایل پایان نامه ارشد رشته حقوق دانلود رایگان یک نمونه فایل متن کامل پایان نامه ارشد رشته روانشناسی طبق قانون ایران رسیدگی به کلیه دعاوی مربوط به اموال غیرمنقول و حقوق متعلق به آن در صلاحیت محاکم ایران است و هیچ مرجع دیگری صالح نخواهد بود، بنابراین رأی داور در این خصوص قابل اجرا نخواهد بود. 8-نداشتن دستور مقامات صلاحیتدار کشور محل صدور حکم اگر رأی داور حتّی در کشوری که صادر شده دارای ارزش اجرایی نباشد به طریق اولی در ایران نیز قابلیت اجرایی نخواهد داشت[248]. 3-1-6 مرجع اعتراض به رأی داور باید مرجع صالح برای اعتراض را بشناسیم در غیر اینصورت اعتراض به رأی نمی­تواند موجب وقفه در اجرا شود. در مورد مرجع صالح چهار صورت متصور است: 1- در صورتی که دادگاه بدوی دعوی را به داوری ارجاع داده باشد مرجع رسیدگی دادگاه بدوی خواهد بود و رأی صادره از لحاظ تجدیدنظر تابع مقررات عمومی است. 2-در صورتی که دادگاه تجدیدنظر دعوا را به داوری ارجاع نموده باشد مرجع دادگاه تجدیدنظر خواهد بود هرچند که این امر خلاف قاعده مندرج در ماده 7 قانون دادرسی مدنی است چرا که در این ماده مقرر شده که درخواست بطلان می باید در دادگاه بدوی مطرح شود اما ماده490 استثنایی برای این قاعده قائل شده است. 3- اگر قبل از طرح دعوا داوری در خارج از دادگاه صورت گرفته باشد دادگاهی که مطابق مقررات قانونی صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد به درخواست بطلان رأی داور رسیدگی خواهد نمود. 4- احتمال دارد طرفین دادگاه صالح خود را در موافقت نامه داوری تعیین نموده باشند در این صورت دادگاهی که صالح به اصل دعواست صالح خواهد بود. 5- در صورتی که دادگاه در اجرای مواد 459 و 460 دادرسی مدنی برای شخص مستنکف یا به عنوان جانشین داور متوفییا مستعفی، داور تعیین می­نماید این دادگاه در مورد رسیدگی به درخواست بطلان رأی داور صالح قلمداد می­شود زیرا در صورت عدم تراضی طرفین دادگاهی که صالح به اصل دعواست داور تعیین می نماید[249]. 3-1-7 اثر اعتراض به رأی داور در عین حال که ماده490 ق.آ.د.م مقرر داشته است که در صورت اعتراض به رأی داور و صدور حکم بر بطلان آن تا زمانی که حکم به قطعیت نرسیده باشد رأی داور متوقف می­ماند. قانون­گذار در ماده493 همان قانون اعتراض به رأی داور را مانع اجرای رأی ندانسته است و همانطور که گفته شد، بنابراین ماده شکایت نسبت به رأی داور اثر تعلیقی ندارد[250]. ولی قانون­گذار راهی برای جلوگیری از اجرای رأی تدارک دیده و آن هم زمانی است که معترض ادله قوی داشته باشد و درصورت مقتضی تأمین مناسب بسپارد. در این صورت است که دادگاه از صدور اجرائیه خودداری می­نماید و اگر پیش از این اجرائیه صادر شده باشد مبادرت به صدور قرار توقیف عملیات اجرایی می نماید. همانطور که ملاحضه نمودیم قانون­گذار رأی دادگاه بدوی را تا زمانی که مرحله تجدیدنظر سپری نشده قابل اجرا ندانسته ولی رأی داور را حتّی با وجود اعتراض قابل اجرا می­داند این امر بدین خاطر است که مقنن برای ترغیب افراد جهت مراجعه به داوری و همچنین به دلیل اینکه رأی داور حاصل تراضی اراده طرفین برای ارجاع امر به داوری می باشد، برای آرای صادره از داوری ارزش ویژه­ای قایل شده است تا جایی که رأی داور را حتی در صورت وجود اعتراض قابل اجرا دانسته است.[251] میان مواد490 و 493 ق.آ.د.م تعارض ظاهری دیده می­شود که شاید به همین دلیل گفته شود اعتراض به رأی داوری امری جدا از درخواست ابطال رأی داور می­باشد. زیرا طبق ماده 490ق.آ.د.م دادگاه اجرای رأی داور را متوقف می­نماید اما اگر اعتراض به رأی داور باشد طبق ماده493ق.آ.د.م این اعتراض مانع اجرا نمی­ شود مگر درصورتی که دادگاه دلایل اعتراض را قوی ببیند، ولی این تفکیک درست نیست زیرا منظور از اعتراض به رأی داور همان درخواست ابطال است و رسیدگی دادگاه به صورت رد اعتراض یا ابطال رأی داور به صورت جزئییا کلی است. در صورتی که دادگاه وجود یکی از جهات ابطال رأی که در ماده489 ق.آ.د.م مندرج است را در رأی مذکور مشاهده نماید حکم به بطلان می­دهد، در غیر اینصورت اعتراض را مردود اعلام می­ کند. بنابراین باید گفت ماده 493 قاعده تکمیلی برای عبارت انتهایی ماده 490 شمرده می­شود یعنی در ادامه عبارت ماده 490 باید گفت اگر دادگاه دلایل معترض را قوی ببیند اجرای رأی داوری را متوقف می­نماید و صرف درخواست ابطال رأی عملیات اجرایی متوقف نمی­گردد. علاوه بر این ذکر این نکته نیز خالی از فایده نیست که اگر معترض به رأی داور مایل به گرفتن قرار منع اجرای رأییا توقف اجرای آن باشد باید درخواست خود را به دادگاه تقدیم نماید و عندالزوم تأمین لازم را بسپارد[252]. در ماده 493ق.آ.د.م در صورت قوی بودن ادله معترض، از قراری به نام ” قرار توقف منع اجرای رأی داور” نام برده شده که کاربرد این عنوان نادرست و خلاف معنایی است که مقنن در نظر داشته است، زیرا این جمله به معنای این است که ممنوعیت اجرای رأی داور متوقف می­شود یا به عبارت دیگر رأی داور اجرا می­شود. پس یکی از کلمه­های به کار برده شده “توقف” یا ” منع” زاید هستند و مقصود قانون­گذار درواقع قرار توقیف عملیات اجرایییا قرار منع اجرای رأی داور بوده است.[253] تأمینی که در ماده مذکور به آن اشاره شده مانند آنچه در مورد مرحله فرجامی که در گفتار اول به آن پرداختیم نیست، چرا که در مورد داوری فرقی ندارد مدلول رأی داور مالییا غیرمالی بوده باشد در هرحال دادگاه مجاز است بدون اخذ تأمین از معترض از اجرای رأی داور جلوگیری نماید و اینکه اگر اخذ تأمین را لازم بداند برای عدم اجرای حکم از معترض تأمین اخذ می­نماید، نه اینکه برای اجرای رأی از محکومٌ­له تأمین اخذ کند.[254]برخی از حقوق­دانان بر این نظر هستند که اخذ تأمین در هرصورت ضروری است و آنچه به اقتضاء واگذار شده نوع تأمین است و دادگاه در هرحال باید تأمین را اخذ نماید تنها نوع آن به تشخیص دادگاه خواهد بود[255]. امّا به نظر ما از آنجا که در این ماده عبارت در صورت اقتضاء پیش از تأمین مناسب آمده است، مقنن به طور کلی اخذ تأمین مناسب را به نظر دادگاه واگذار نموده است، و این به اختیار دادگاه است که بدون تأمین قرار توقیف اجرا را صادر نماید یا باوجود اینکه دلایل معترض نیز قوی باشد تأمین اخذ نماید. و به دلیل اینکه مقنن عبارت تأمین مناسب را ذکر نموده، این تأمین می ­تواند مال منقول، غیر منقول یا سند ضمانت باشد و ضرورتی ندارد که حتماً وجه نقد به عنوان تأمین اخذ شود. نکته ای که در مورد اعتراض به رأی داور وجود دارد این است که برای ابطال حتماً نیاز به درخواست شخص است یا دادگاه رأساً می ­تواند با وجود یکی از موارد بطلان حکم به ابطال رأی داور صادر نماید؟ در پاسخ گفته شده آنچه که باطل و غیرقابل اجراست به صرف اتمام مدت اعتراض و عدم درخواست بطلان از جانب اشخاص دارای قابلیت اجرایی نخواهد شد بنابراین اگر یکی از موارد بطلان در رأی داور دیده شود حتّی پس از گذشتن مهلت و عدم اعتراض و درخواست محکومٌ­له مبنی بر صدور اجرائیه؛ دادگاه نباید دستور اجرا صادر نماید زیرا رأی غیرقابل اجرا می باشد[256]. اما با توجه به نظریه شماره 1763/7 ا.ح.د مورخ 20/4/1362 که مقرر داشته: ” ….چنانچه در مهلت قانونی ابطال رأی داور درخواست نشود، صدور اجرائیه تکلیف است و مفاد این رأی مطالق مقررات اجرای احکام مدنی به مرحله اجرا درخواهد آمد.” می­توان گفت در صورت عدم درخواست طرفین به ابطال رأی پس از انقضای مهلت بیست روزه و درخواست صدور اجرائیه دادگاه بایستی مبادرت به صدور دستور اجرا نماید و نمی­تواند رأساً رأی داور را ابطال نماید. البته می­توان گفت این امر ناظر به مواردی است که رأی خلاف نظم عمومییا اخلاق حسنه نباشد که در آن صورت نیاز نیست بطلان مسبوق به درخواست باشد[257]. 3-2 اصل استمرار و تداوم در اجرای احکام علیه دولت­و شهرداری ­ها همانطور که پیش از این گفته شد در اجرای احکام مدنی اصولی وجود دارند که در بخش اول به تفصیل مورد بررسی قرار گرفتند و این اصول با هدف رعایت انصاف و عدالت وضع شده اند. در این گفتار در پی پاسخ به این سؤال هستیم که این اصول در زمان برخورد با محکومٌ­علیه دولتی و شهرداری ­ها متغیر می­شوند یا ثبات خود را حفظ نموده و یک جریان عادی را برای اجرا طی خواهند نمود؟