شایان ذکر است تعویق صدور حکم، تعلیق اجرای مجازات، تقلیل مجازات‌ها تا نصف حداقل درصورت احراز جهات تخفیف، تجدیدنظر در حکم، تبدیل اقدامات تأمینی و تربیتی به اقدامی دیگر و فقدان اثر کیفری محکومیت‌ها، مواردی هستند که در قانون مقرر شده‌اند.(مواد ۹۰، ۹۳، ۹۴ و ۹۵ قانون مجازات اسلامی)

هر چند درباره سن بلوغ، تغییری در قانون جدید مجازات اسلامی ایجاد نشده است و از همان نظر مشهور فقها که سن بلوغ را برای دختران نه وبرای پسران پانزده سالگی می دانند (محقق حلّی، شرایع الاسلام، ۱۴۰۸، ج۲، ص۸۵).(خمینی، تحریرالوسیله، ۱۳۶۳، ج۲، ص۱۲)تبعیت شده است. ولی در مسئولیت کیفری اطفال بزهکار با توجه به سن آنان تحولات زیادی صورت گرفته است. در قانون جدید درباره مجازات های تعزیری نوجوانان کمتر از هیجده سال از نظریه مسئولیت نقصان یافته تبعیت شده است و در ابواب حدود و قصاص، رشد کیفری پذیرفته شده است و اطفال بزهکار به سه گروه تقسیم شده اند: اطفال کمتر از نُه سال، مطلقاً فاقد مسئولیت کیفری اند و به طور کلی هیچ خطاب کیفری متوجه آنان نمی شود و آنان وارد سیستم کیفری نمی شوند.

اطفال و نوجوانانی که در زمان ارتکاب جرم، نُه تا پانزده سال دارند؛ این افراد در صورت ارتکاب جرایم تعزیری، مسئولیت نقصان یافته دارند و مجازات بزرگسالان درباره آنان اعمال نمی شود و در صورت ارتکاب شدیدترین جرایم تعزیری، به حداکثر یک سال حبس در کانون اصلاح و تربیت محکوم می‌شوند. گفتنی است در موارد پیش گفته میان دختر و پسر یا بالغ و نابالغ فرقی وجود ندارد.همچنین، درباره ارتکاب جرمِ مستوجب حد یا قصاص، در صورتی که مرتکب نابالغ باشد و سن او نُه تا دوازده سال باشد، به اقداماتی مانند تسلیم به والدین، نصیحت به وسیله قاضی دادگاه و در صورتی که سن او دوازده تا پانزده سال قمری باشد، به اخطار و تذکر و یا گرفتن تعهد کتبی به عدم تکرار جرم یا سه ماه تا یک سال حبس در کانون محکوم می شود. (تبصره ماده ۸۸قانون مجازات شامل سه بند)

قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۹۲ یکی از شرایط مسئولیت کیفری را بلوغ مرتکب جرم دانسته است و ملاک بلوغ، سن ۹و۱۵سال تمام قمری در دختر وپسر دانسته شده است و اشخاص کمتر از سن فوق فاقد مسئولیت کیفری هستند. درحالی که با بررسی مسئولیت کیفری اطفال مشخص می شود که نه تنها مبنای سن بلوغ در مسئولیت کیفری رعایت نشده است بلکه مقنن ضمن الحاق نوجوانان به اطفال بزهکار و در راستای تساوی سازی سن مسئولیت کیفری، نسبت به دختران بزهکار ارفاقات بیشتری قائل شده است که این اقدام به ظاهر رعایت مساوات مقنن، با نص خود مقنن و مبانی فقهی ناسازگار و مغایر است و به نظر سیاست افراطی در پیش گرفته شده است.

همان‌ طور که می‌دانیم قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰، اطفال را در صورت ارتکاب جرم مبرا از مسئولیت کیفری دانسته بود(طبق ماده ۴۹قانون مجازات سال ۱۳۷۰)وبراساس همین ماده مذکور طفل کسی بود که به حد بلوغ شرعی نرسیده بود . ولی قانون جدید مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ در بیان شرایط مسئولیت کیفری، یکی از شرایط تحقق مسئولیت کیفری را «بالغ بودن» مرتکب جرم دانسته شده است(ماده ۱۴۰ قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۹۲) ودرهمان قانون مقرر شده است: «افراد نابالغ مسئولیت کیفری ندارند»(ماده ۱۴۶قانون مجازات اسلامی)حال اینکه نابالغ چه کسی است؛ در قانون مجازات اسلامی، مبنای غیربالغ سن کمتر از۹ و ۱۵ سال تمام قمری دانسته شده است(ماده۱۴۷قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۹۲) و در کنار این مسئله قانون مجازات اسلامی ‌در مورد افراد نابالغ بر اساس مقررات اقدامات تامینی و تربیتی عمل می شود.(ماده ۱۴۸قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲) ولی به فصل دهم قانون جدید مجازات در باب مجازات‌ها و اقدامات تامینی، تربیتی اطفال و نوجوانان(مواد۸۸-۹۵)که رجوع می شود به نظر می‌رسد که اولاً سیاست های تبعیض آمیزی بین دختر وپسر ( این دفعه به نفع دختر ) برداشته شده است و ثانیاًً به نظر می‌رسد که مقنن به نحوی خواسته است در باب مقررات مسئولیت کیفری، مبنای مسئولیت کیفری تام را ۱۸ سال تمام ملاک عمل قرار دهد.(راغب اصفهانی، الفردات الفاظ قرآن، ۱۴۱۲ لبنان، ج۱، ص۱۹۶)

۳-۵ مبحث چهارم: سن مسئولیت کیفری و بلوغ

اختلاف راجع به سند رسمی منحصر به صحت انتساب محتویات آن نیست، و ممکن است پس از ابراز سند رسمی از ناحیه یکی از طرفین دعوی، دیگری با تسلیم به صحت انتساب محتویات سند به خود ، منکر تحقق و واقعیت مندرجات آن گردد. (کاتوزیان،۱۳۸۹: ۲/ ماده ۱۲۹۲)

اعتبار این مندرجات بدین معنی است که کسی نمی تواند با قبول اینکه عبارات قید شده متعلق به او و صادر از اوست منکر تحقق و واقعیت آن ها شود و مثلا ادعا کند اقراری که ‌کرده‌است بر خلاف واقع بوده یا اینکه مشهودات و محسوسات مامور رسمی را انکار نماید (شهری، ۱۳۸۳: ۱۶۶) (صدرزاده افشار، ۱۳۶۹: ۷۸)

. بند دوم ماده ۷۰ ^[۳] و ماده ۷۳ق.ث ^[۴] نیز موید همین مطلب است و ماده ۱۳۰۵ قانون مدنی نیز تصریح نموده که در اسناد رسمی تاریخ معتبر است حتی بر علیه اشخاص ثالث.

نکته حایز اهمیت اینکه، اگر چه کسی که به موجب سند رسمی اقرار به گرفتن وجه یا مالی نموده و یا تعهد پرداخت وجه یا تسلیم مالی را ‌کرده‌است نمی تواند آن را انکار کند و انکارش مسموع نیست، ولی می‌تواند عذر قابل قبولی برای اقرار یا تعهد خود ذکر کند و البته آن عذر را اثبات نماید، مثل اینکه بگوید اقرار به اخذ وجه یا تعهد پرداخت آن در مقابل سند یا حواله ای بوده که وصول نشده است. پذیرفتن چنین دعوایی منافات با اعتبار محتویات و مندرجات اسناد رسمی ندارد و تبصره ذیل ماده ۷۰ ق.ث^[۵] و ماده ۱۲۷۷ ق.م ^[۶] هم به آن تصریح می‌کند. برای فهم دقیق مراد قانون گذار باید ابتدا بدانیم مندرجات سند رسمی شامل چه اجزایی می‌باشد. به طور خلاصه مندرجات سند رسمی بر دو قسم است:

۱- اعلامات مأموران رسمی که مامور رسمی از مشهودات و محسوسات خود اعلام داشته:

در این رابطه فرض بر صحت اعلامات و مشهودات وی می‌باشد، و فرد نسبت به آن نمی تواند انکار و تردید کند و فقط می توان ادعای جعلیت بنماید. این بدان معنی نیست که قانون گذار فرض نموده که مأموران رسمی از هر گونه خطا و اشتباه مصون اند، بلکه اماره و فرض قانونی صحت تا زمانی معتبر اند که خلاف آن ثابت نشده، لذا قانون گذار به موجب ماده ۱۳۰۹ ق.م فقط شهادت و اماره قضایی-و توابع شهادت- را در مقابل سند معتبر ندانسته و با هر دلیل دیگر می توان خلاف آن را اثبات نمود. با توجه به آن چه گفته شد از ماده ۱۲۹۲ ق.م استنباط می شود که دعوی انکار و تردید که ادعایی بدون دلیل است، در مقابل سند رسمی پذیرفته نمی شود، و ادعای اشتباه هم با دلیل قابلیت اثبات دارد. تاریخ تنظیم سندکه به موجب ماده ۱۳۰۵ ق.م حتی در مقابل اشخاص ثالث معتبر شناخته شده نیز زیر عنوان اعلامیات مأموران رسمی قرار می‌گیرد و از طرح آن در سرفصلی جدا صرفنظر می نماییم.

۲- اعلامیات افراد:

بخشی از مندرجات سند، حاکی از اظهارات افراد در حضور مامور رسمی می‌باشد. نوشته های مامور رسمی در اموری که قانون وی را موظف به نوشتن آن ننموده و می نویسد، در حکم اعلامات افراد می‌باشد. اعتبار اعلامات مأموران رسمی، به جهت اعتماد بر عملیات مأموران رسمی می‌باشد ولی اعتبار اعلامات افراد به جهت اعتبار اقرار ایشان می‌باشد، و نوشتن آن توسط مامور رسمی، تاثیری در ماهیت و اعتبار آن ندارد و مسئولیت صحت آن ها به عهده خود افراد می‌باشد و مامور رسمی هیچ گونه وظیفه ای در تحقیق در صحت و مطابقت آن با واقع ندارد. در عین حال به استناد ماده ۱۲۷۷ق.م ‌و تبصره ماده ۷۰ اصلاحی ق.ث ذینفع خواه از طرفین و قائم مقام آن ها و خواه از اشخاص ثالث می‌تواند ادعا نماید اقراری را که در حضور مامور رسمی به عمل آمده فاسد و یا مبنی براشتباه و غلط بوده و همچنین است در صورتی که بر خلاف آن دلیل اقامه نماید و هر گاه ادعای وی ثابت گردید در آن قسمت طبق آنچه ثابت شد عمل می شود. (امامی، ۱۳۷۹: ۸۲-۸۷)

‌بنابرین‏ توضیحات، اعتبار مندرجات سند رسمی به نحوی که بر خلاف آن، فقط ادعای جعل، آن هم با رعایت تشریفات رسمی مسموع باشد، مربوط به اعلامات مأموران رسمی حاصل از مشهودات و محسوسات خود ایشان و نیز تاریخ تنظیم سند می‌باشد و این اعتبار هم برای حفظ نظم عمومی در جامعه ضروری می‌باشد. (شهری، ۱۳۸۳: ۱۶۷)

گفتار دوم : لازم الاجرا بودن سند رسمی

اسناد رسمی دارای قدرت اجرایی می‌باشند و این امتیاز اسناد رسمی را از اسناد عادی متمایز می‌کند که می‌توان برای اجرای مفاد آن متوسل به صدور اجراییه از طریق ثبت و بدون حکم دادگاه گردید.( آدابی، ۱۳۸۸: ۲۴۷) به موجب ماده ۹۲ قانون ثبت «مدلول کلیه اسناد رسمی راجع به دیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج حکمی از محاکم عدلیه لازم الاجرا است مگر ‌در مورد تسلیم عین منقولی که شخص ثالثی متصرف و مدعی مالکیت آن باشد.» ماده ۹۳ق.ث نیز مقرر می‌دارد «کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده مستقلاً و بدون مراجعه به محاکم لازم الاجرا است » . البته باید توجه داشت تنها اسنادی از امتیاز لازم الاجرا بودن برخوردارند که در قانون پیش‌بینی شده باشد. دسته‌ای از این اسناد را اسناد رسمی پیش‌بینی شده در مواد ۹۲ و ۹۳ قانون ثبت تشکیل می‌دهد. پس تمام اسناد رسمی از چنین امتیازی برخوردار نیستند. مثلاً سند مالکیت که یک سند رسمی است در هیچ قانونی به لازم الاجرا بودن آن اشاره نشده است. در نتیجه اگر ملکی دارای سند رسمی باشد و شخصی آن را غصب نماید، مالک راهی جز مراجعه به دادگستری و گرفتن حکم لازم الاجرای خلع ید ندارد. (شمس، ۱۳۸۷: ۱۴۲)

اسناد رسمی اصولاً ‌در مورد دیون و اموال منقول قابل اجرا است و استثنای آن نیز عین منقولی است که در تصرف شخص ثالثی است که مدعی مالکیت عین می‌باشد؛ این مورد نیز مخصوص ادعای مالکیت عین است نه تصرف مال به عللی چون اجاره، ودیعه و عاریه ( میرزایی ، ۱۳۸۳: ۲۲۸)

مطابق یک رأی‌ وحدت رویه^[۷] «….حکم ماده ۹۲ قانون ثبت اسناد و املاک مبنی بر اینکه مدلول کلیه اسناد رسمی راجع به دیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج به حکمی از محاکم دادگستری لازم الاجرا است، منافات و مغایرتی با حق و اختیار اقامه دعوا در دادگاه های دادگستری ندارد و لازم الاجرا بودن اسناد مذبور مزیتی است که در قانون برای چنین اسنادی در نظر گرفته شده تا صاحبان حق بتوانند از هر طریقی که مصلحت و مقتضی می‌دانند برای احقاق حق خود اقدام نمایند.» به طور کلی آنچه در خصوص اجرای اسناد رسمی مورد استناد می‌باشد، آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی است.

ریشه‌های حق مشارکت مردم در تعیین سرنوشت را در اسلام نیز می‌توان مشاهده کرد و در این راستا به مباحثی همچون شورا (وَأَمْرُهُمْ شُورَى بَینَهُمْ ﴾^[۷۵] و همچنین ﴿… وَشَاوِرْهُمْ فِی الْأَمْرِ ﴾^[۷۶]، بحث بیعت و طرق نظارت عمومی همچون حق النصیحه، دعوت به خیر و امر به معروف و نهی از منکر می‌توان استناد کرد. ^[۷۷] بحث امر به معروف و نهی از منکر در اصل هشتم قانون اساسی مورد اشاره واقع شده است:«در جمهوری اسلامی ایران دعوت به خیر، امر به معروف و نهی از منکر وظیفه ایی است همگانی و متقابل بر عهده مردم نسبت به یکدیگر دولت نسبت به مردم و مردم نسبت به دولت» با این حساب، در حالی که قانون اساسی امر به معروف و نهی از منکر را وظیفه مردم نسبت به دولت می‌داند، لازمه‌ی آن که آگاهی مردم است نیز باید فراهم باشد. و بدون شک، یکی از مهمترین ابزارها برای این آگاهی، حق دسترسی مردم به اطلاعات و اسنادی است که دولت نزد خود نگهداری می‌کند. در حقوق بین الملل نیز حق مشارکت شهروندان در امور سیاسی تضمین شده است. به عنوان مثال، طبق ماده ۲۵ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی،«هر انسان عضو اجتماع حق و امکان خواهد داشت بدون (در نظر گرفتن)هیچ یک از تبعیضات مذکور در ماده ۲ و بدون محدودیتهای غیرمعقول: الف- در اداره امور عمومی بالمباشره یا به واسطه نمایندگانی که آزادانه انتخاب شوند، شرکت نماید. ب- در انتخابات ادواری که از روی صحت به آرای عمومی مساوی و مخفی انجام شود و تضمین کننده بیان آزادانه اراده انتخاب کنندگان باشد رأی بدهد و انتخاب شود. ج- با حق مساوی طبق شرایط کلی بتواند به مشاغل عمومی کشور خود نایل شود».

لذا باید تأکید کرد که مردم در صورتی می‌توانند افرادی لایق و شایسته را به عنوان نماینده مجلس یا رئیس جمهور انتخاب کنند که از آن چه در مجالس قانون گذاری می‌گذرد، اطلاع داشته باشند. به عبارت دیگر، تنها با آزادی اطلاعات و حق دسترسی مردم به اطلاعات عمومی است که رابطه‌ مردم با نمایندگان منتخب خود به زمان کوتاه دوره انتخابات محدود نخواهد شد و مردم همواره می‌توانند در کار آن ها نظارت کنند. مطبوعات و رسانه ها نیز انتقال دهنده اطلاعات و فعالیت دست­اندرکاران اداره جامعه اند. بدیهی است چنانچه مطبوعات و رسانه ها نتوانند در انجام دادن وظایف رسانه ایی خود به نحو شایسته‌ای عمل نمایند، معضلات و مشکلاتی ایجاد خواهند کرد. ‌بنابرین‏ حکومت باید به مردم پاسخگو باشد و مردم نیز حق نظارت بر اَعمال حاکمان خود را دارند. یکی از طرق مهم نظارت بر اَعمال و کردار نهادها و مقامات عمومی همین دسترسی به اطلاعات موجود در دستگاه‌های دولتی است.

۲-۴-۲- حاکمیت مردم

همان‌ طور که در ارتباط با حق تعیین سرنوشت بیان کردیم، اصولاً حاکمیت از آن مردم است، و جز برخی از حکومتها که سران آن ها بر این باورند که مشروعیتشان از عالم غیب به دست آمده است، در سایر نظامهای حاکمیتی، زمامداری، امری زمینی و برخاسته از آرای مردم است. به نظر برخی اندیشمندان، از منظر حقوق بشر معاصر، حتی پشتوانه اعتبار قوانین نیز، دموکراتیک بودن نظام حکومتی است. حکومت‌های غیرانتخابی از منظر حقوق بشری، واجد هیچ گونه مبنا و اساس مشروعیت بخش اخلاقی نیستند، چه این که بنیادی­ترین حق انسانی، پس از حق حیات که همانا حق تعیین سرنوشت را نادیده گرفته اند. ^[۷۸]

«در واقع دستگاه حکومتی به ماشینی سیاسی شبیه است، ماشین سیاسی به خودی خود کار نمی‌کند، بلکه همچنان که به دست مردم ساخته شده، به دست همان مردم هم باید به کار بیفتد، این مردم هیچ لازم نیست متخصص باشند. به کار انداختن ماشین حکومت حتی از دست مردم عادی نیز ساخته است لازمه کارکرد این ماشین رضایت ساده مردم نیست، بلکه مشارکت عملی آن ها‌ است و شکل و ساختمان ماشین باید با ظرفیت و خصال مردمی که در دسترس هستند به وجود آید…» ^[۷۹]

با توجه ‌به این«تعلق داشتن حکومت به مردم» باید بیان داشت که اطلاعات نیز ابزارهای کاری حکومتی است که آن هم به مردم متعلق است. متأسفانه بسیاری از ‌دولت‌های‌ اقتدارطلب، اطلاعات عمومی را به عنوان اموال متعلق به خود تلقی می‌کنند و نه چیزی که به نمایندگی از مردم، حفاظت آن ها را عهده دار شده اند. ^[۸۰] ‌بنابرین‏ آزادی اطلاعات، منجر به نوعی ‌پاسخ‌گویی‌ عمومی با هدف اثبات حاکمیت مردم می‌شود. همچنین اصولاً داوری ‌در مورد اعمال و کارکردهای دولت و مقامات دولتی، از طریق و مجرای اطلاعات گذر می‌کند. ^[۸۱]

۲-۴-۳-‌پاسخ‌گویی‌ مقامات عمومی

حق دسترسی مردم به اطلاعات موجود در دستگاه‌های حکومتی مقدمه ‌پاسخ‌گویی‌ حکومت و مسئول شناسی است. ‌پاسخ‌گویی‌ دو گونه است: فعال و انفعالی. ‌پاسخ‌گویی‌ فعال یعنی این که مقامات و مدیران دولتی رأساً به گزارش عملکرد خود بپردازند و اهداف، مأموریتها، سیاست‌ها، برنامه ها و اقدامات خود را برای مردم توضیح دهند و کم و کیف موفقیتها و ناکامی‌های خود را تشریح و تبیین کند. همچنین، ‌پاسخ‌گویی‌ انفعالی یعنی این که مقامات و مدیران دولتی به پرسشهایی که از آن ها پرسیده می‌شود، پاسخ دهند. ^[۸۲]

‌بنابرین‏، حق بر دانستن به نحو لاینفکی با ‌پاسخ‌گویی‌، یعین هدف اصلی تمام نظامهای دموکراتیک پیوند خورده است. علاوه بر این، آزادی اطلاعات کمک می‌کند که در صورت بروز اشتباهات و خطاها و وقوع جرایم در مؤسسات عمومی، شناسایی مسئول واقعی با سرعت و سهولت انجام شود.

۲-۴-۴-اصل شفافیت

۱- مهم‌ترین و عقلایی‌ترین دلیل برای شفافیت آن است که مشارکت فعال شهروندان را در امور سیاسی و اجتماع تقویت می‌کند. شفافیت، یکی از شروط اساسی برای جهت‌گیری اراده اشخاص است که این اراده، برای ایجاد جامعه‌ مردم سالار نقش حیاتی دارد. این مبنای شفافیت بر نظریه های دموکراسی مشورتی تکیه داردکه معتقدند شفافیت باید شامل طیف وسیعی از ساز و کارهایی باشد که مشارکت شهروندان در سیاست‌گذاری‌ها از طریق دسترسی مؤثر به روندها و برآیندهای سیاست‌گذاری و اظهار نظر در آن‌ ها را ممکن می‌سازد. ^[۸۳]

شفافیت به عنوان یکی از عناصر حکمرانی خوب. از آن رو اهمیت دارد که جلب اعتماد عمومی به نظام حاکم، بدون وجود آن» امکان‌پذیر نیست. در واقع، ‌وجود شفافیت شرط لازم برای کسب اعتماد عمومی نسبت به دستگاه حاکم و شیوه اداره کشور است.

در همین ارتباط، کمیسیون حقوق بشر سازمان ملل متحد طی قطعانه‌ای ویژگی‌های اساسی یک حکمرانی خوب را شفافیت، مسئولیت، ‌پاسخ‌گویی‌ مشارکت، حاکمیت قانون و انعطاف پذیری می‌داند. ^[۸۴]

لذا، شفافیت به عنوان یکی از عناصر اساسی حکمرانی خوب، حضور مردم را در توسعه و اجرای نظم عمومی تشویق می‌کند. برای این که مردم فعال‌تر در حکمرانی و اداره کشور شرکت کنند، باید به اطلاعات با کیفیت بهتر و کمیت بیشتر دسترس پیدا کنند که این امر با توسل به ابزار شفافیت اسنادی میسر می‌شود. در حقیقت، شفافیت فعالیت‌های دولت یک وضعیت لاینفک از حکمرانی خوب و مشارکت فعال شهروندان است.

1. از طریق منابع وکالتی: منابع وکالتی شامل سپرده ­های سرمایه ­گذاری مدت­دار(کوتاه­مدت و بلندمدت) مشتریان بانک است که بانک در مصرف آن منابع، با وکالت ‌از طرف‌ سپرده­گذاران، اقدام به سرمایه ­گذاری و فعالیت­های انتفاعی و اقتصادی می­ نماید(هدایتی، ۱۳۸۳).

در این شکل از قبول سپرده، بین بانک و سپرده­گذار رابطه داین و مدیون وجود ندارد و پرداخت مبلغ اضافه روی اصل سپرده به سپرده­گذار ربا محسوب نمی­ شود، بانک این قبیل سپرده ­ها را در معاملات موضوع قانون عملیات بانکی بدون ربا به جای موکل و در شکل سرمایه ملکی موکل به­کار گرفته و سود حاصل از این عملیات را نیز پس از کسر کارمزد یا حق­الوکاله، بین سپرده­گذاران به نسبت مبلغ و مدت تقسیم می­ نماید(بهمند و بهمنی، ۱۳۸۳).

۲-۲-۴-۳ تجهیز منابع پولی در بانکداری نوین

در بانکداری نوین( علاوه بر انجام فعالیت­های واسطه­گری) عملیات تجهیز منابع مالی از طریق فعالیت­های ذیل انجام می­گردد:

۲-۲-۴-۳-۱ تجهیز منابع مالی از طریق بانک­داری بین ­المللی و چند ملیتی

شاید بارزترین پدیده بانک­داری در سده­ی بیستم، جهانی شدن باشد. بانک­ها مانند سایر سازمان­ها در سطح جهانی دادوستد ‌می‌کنند و در کشورهای خارجی سرمایه ­گذاری می­نمایند.

بانک­ها برای کسب مزیت رقابتی ناگزیرند در سطح بین ­الملل حضور داشته باشند و خدمات ارائه نمایند. بانک­های بین ­المللی دارای شعبات و واحدهای فرعی در کشورهای خارجی هستند و فعالیت اصلی آن­ها بر پایه داد و ستد بر حسب واحدهای پولی متفاوت( به غیر پول رایج کشور) قرار دارد.

بانک­های بین ­المللی به خدماتی نظیر نقل و انتقال پول به سراسر دنیا، ارائه خدماتی در زمینه ارزی برای مسافران بین ­المللی و استفاده از کارت­های اعتباری در کشورهای خارجی می­پردازند و از این طریق وجوه زیادی را جذب می­نمایند. به طور کلی بانک­داری بین ­المللی یکی از مهمترین راه­های تجهیز منابع مالی برای بانک­ها و مؤسسات مالی است(زری­باف،۱۳۸۲).

۲-۲-۴-۳-۲ تجهیز منابع مالی از طریق فعالیت­های مالی ترکیبی یا متنوع(مجتمع­های مالی)

بانک­ها و مؤسسات مالی همانند همه سازمان­ های سودآور ممکن است به عنوان بخشی از استراتژی کلی خود برای به­دست اوردن حداکثر سود و افزوده سهام‌داران، به سمت سایر فعالیت­های غیر بانکی سوق پیدا کند. بانک­ها با خرید سازمان­ های کارگزاری مانند شرکت­های بیمه و بنگاه­های معاملات ملکی بخشی از مجتمع­های مالی خواهند شد، بدین ترتیب بانک­ها در بازارهای غیر رسمی نیز فعالیت خواهند کرد و منابع عمده­ای را به­طرف خود جذب خواهند نمود(هفرنان، ۱۳۸۲).

۲-۲-۴-۳-۳ تجهیز منابع مالی از طریق خدمات مالی غیر بانکی

بانک­ها فقط به دادن وام و گرفتن سپرده اکتفا نمی­کنند، آن­ها در زمینه امور مالی خدمات زیادی را به مشتریان ارائه می­نمایند.

برخی از خذمات ارائه شده توسط بانک­ها در زیر امده است.

کارگزاری، بیمه، صندوق بازنشستگی، مدیریت دارایی­ ها، امور ساختمان و خدمات ایمنی برای هر واحد متقاضی. بانک­ها به دو دلیل خدمات مالی غیر بانکی ارائه ‌می‌کنند:

1. 1. با توجه به قدرت نقدینگی، بانک­ها می ­توانند هزینه­ های تأمین مالی را برای مشتریان کاهش دهند و مشتری می ­توانند مجموعه ­ای از خدمات را با قیمت ارزان درخواست نماید و این یک مزیت رقابتی برای بانک­ها است.

1. با توجه به اینکه مشتری یک سبد است خدمات مالی را از بانک می­خرد، می ­تواند راحت­تر درباره کیفیت خدمات قضاوت نماید و در نهایت وجوه بیشتری جذب بانک­ها می­گردد(هفرنان، ۱۳۸۲)­.

۲-۲-۴-۳-۴ تجهیز منابع مالی از طریق ارائه خدمات خرد و کلان به­وسیله بانک­ها

خدمات در سطح خرد به تعدادی از مشتریان خرده­پا و به کسانی که به خدمات تجاری کوچک و خدمات بانکی مشخص نیاز دارند ارائه می­ شود و خدمات درسطح کلان به تعداد زیادی از مشتریان مانند شرکت­های بزرگ و سازمان­ های دولتی ارائه می­گردد. بانک­ها با ارائه خدمات خرد، خود را به منابعی تجهیز ‌می‌کنند که این امکان خواب و ماندگاری آن در مؤسسه زیاد است. تجهیز منابع از طریق سپرده ­های کلان نیز موجب افزایش نقدینگی مؤسسه می­گردد.

۲-۲-۴-۳-۵ تجهیز منابع مالی از طریق بانک­داری جامع

مسئولیت این بانک­ها، تهیه و تأمین اکثر یا تمام خدمات مالی تحت ساختار بانکی متحد، یکپارچه و بزرگ ‌می‌باشد که شامل فعالیت­های زیر است:

1. 1. واسطه­گری

1. 1. مبادله ابزارهای مالی، ارز و مشتقات آن

1. 1. پذیره­نویسی وام­ها و اوراق بهادار جدید

1. 1. کارگزاری سهام

1. 1. ارائه خدمات مشاوره­ای به مؤسسات بزرگ، شامل توصیه­ های ادغام و خرید شرکت­ها

1. 1. مدیریت بیمه

1. 1. بیمه

1. نگهداری اوراق و دارایی­ های مؤسسات غیرمالی در سبد بانک(زری­باف، ۱۳۸۲).

۲-۲-۴-۳-۶ تجهیز منابع مالی از طریق ابزارهای مالی خارج از ترازنامه و تبدیل ابزارهای مالی به اوراق بهادار

ابزارهای غیر ترازنامه­ای تهعدات یا قراردادهای اقتضایی هستند که برای بانک ایجاد درآمد ‌می‌کنند، ولی در ترازنامه سنتی به­ صورت دارایی یا بدهی دیده نمی­شوند. دامنه آن­ها می ­تواند از اعتبار اسنادی(ضمانت­ نامه­ هایی که برای اوراق تجاری داده می­ شود) تا اوراق بهادار مشتقی باشد.

اوراق بهادار مشتقی نوعی قرارداد است که به یک طرف قراداد اجازه می­دهد در یک تاریخ مشخص در آینده نسبت به یک دارایی یا ارزش نقدی یک دارایی ادعا بنماید. اوراق بهادار مشتقی شناخته شده عبارتند از: پیمان­های اتی، پیش­خرید و پیش­فروش معاوضه. برای بانک­ها اوراق بهادار مشتقی در زمره تعهدات خارج از ترازنامه قرار می­ گیرند.

در بانک­داری نوین دارایی­ هایی که به­ صورت سنتی در ترازنامه وجود دارند و قابل عرضه به بازار نیستند( مانند وام­ها) به اوراق بهادار قابل معامله تبدیل می­شوند و نتایج در ترازنامه قرار ‌می‌گیرد. این کار ‌در مورد وام­های رهنی مسکن، وام­های رهنی بازرگانی و حساب­های دریافتنی انجام می­گردد( هفرنان، ۱۳۸۲).

با بررسی مطالب فوق این نتیجه حاصل می­ شود که تجهیز منابع مالی در عصر حاضر دچار دگرگونی شده است. در بانکداری نوین فقط بخشی از منابع مالی از طریق واسطه­گری جذب می­شوند و بخش عظیمی از منابع از طریق فعالیت­های مالی غیر بانکی قابل دسترسی است و همین امر بانک­ها و مؤسسات مالی را برآن داشته که به توسعه فعالیت­های غیربانکی بپردازند.

۲-۲-۵ عوامل کلیدی موفقیت(csf) بانک­ در جذب منابع مالی

به عنوان مثال، فروشنده در قرارداد شرط می‌کند که “در صورت تأخیر متقاضی در پرداخت هر گونه بدهی خود و تخلف از هر یک از تعهدات، شرکت می‌تواند قرارداد را فسخ نموده و پس از تأمین کلیه هزینه ها و خسارات مستقیم و غیر مستقیم وارده به شرکت بقیه پیش پرداخت را حداکثر ظرف مهلت معین به خریدار پرداخت نماید “و یا ‌در مورد این شرط که” اگر در زمان تعیین شده برای تحویل ساختمان و یا جهت انجام تشریفات مربوطه به معامله و تنظیم سند رسمی انتقال در دفتر اسناد رسمی حاضر نشود و یا تقاضای انصراف و فسخ قرارداد را بنماید. قرارداد با نظر شرکت (فروشنده) فسخ و شرکت می‌تواند ساختمان موضوع قرارداد را به دیگری واگذار و کل مبالغ دریافتی را پس از کسر درصدی بابت هزینه به خریدار مسترد نماید”. ‌بنابرین‏ فروشنده زمانی می‌تواند به طور قانونی و مشروع نسبت به انتقال ساختمان به دیگری اقدام نماید که قرارداد را به نحوی اقاله کرده باشد یا اینکه با تخلف خریدار از انجام تعهدات و احراز حق فسخ و پس از اعمال فسخ اقدام به فروش و انتقال آن نماید.

از سوی دیگر، بحث معامله معارض زمانی پر رنگ تر می شود که فروشنده و خریدار در جریان اجرای قرارداد وتعهدات خویش با حسن نیت اقدام کنند و هیچ یک از انجام تعهدات قراردادی خویش تخلف ننموده فروشنده بدون مجوز قانونی و بدون توافق قراردادی، اقدام به واگذاری ساختمان به شخص ثالثی نماید.

در بررسی حالت دوم مسأله ماهیت قرارداد پیش فروش آپارتمان بسیار اهمیت پیدا می‌کند. کسانی که ماهیت این نوع قرارداد را صرفاً تعهدی می دانند و تعهد اصلی فروشنده را تعهد به بیع در آینده می دانند، ‌در مورد انتقال ساختمان را به خریدار نفروخته و صرفاً متعهد است که ساختمان را با مشخصات قراردادی ساخته و سپس به خریدار بفروشد. لذا خریدار مالکیتی نسبت به ساختمان موضوع قرارداد نداشته و چون فروشنده را مالک ساختمان می دانند لذا انتقال ساختمان توسط فروشنده را صحیح دانسته و از فرض انتقال مال غیر، جدا می دانند. با این فرض البته چون متعهد (فروشنده) از تعهد قراردادی خود سرپیچی ‌کرده‌است اگر سایر ارکان مسئولیت قراردادی جمع باشند متعهدله می‌توانند ادعای خسارت بر مبنای مسئولیت ‌قراردادی داشته باشد ولی در هر حال معامله ثانویه را نمی توان باطل اعلام کرد.

در مقابل، همان طور که بحث شد نظر اصلح این است که قرارداد پیش فروش ساختمان بیع محسوب می شود و درست آثار بیع شمردن این قرارداد در چنین مسائلی پدیدار می شود. در مبیع چون به محض انعقاد عقد مالکیت از بایع به مشتری منتقل می شود، پس از عقد مشتری دارای حق عینی بر روی مال است و دیگر بایع حقی برروی مال ندارد. ‌بنابرین‏ در فرض ما پس از انعقاد قرارداد پیش فروش ساختمان مالکیت از پیش فروش کننده به پیش خریدار انتقال می‌یابد. ‌بنابرین‏ پس از قرارداد دیگر شخص پیش فروش کننده حقی بر روی مال فروخته شده (ساختمان) ندارد. حال اگر فروشنده ای دست به معامله معارض زد تکلیف معامله ثانویه چیست؟

پس از آنکه قرارداد دو م توسط فروشنده منعقد شد از آنجا که معامله بر روی مال غیر انجام شده است و مصداق بارز معامله صوری محسوب م شود (م ۲۴۷ قانون مدنی). در این حالت خریدار اولیه می‌تواند تکلیف این معامله را روشن سازد. در صورت تنفیذ او معامله دوم صحیح و در صورت رد معامله باطل می شود. در هر حال لازم نیست اجازه یا رد فوری باشد . اگر تأخیر در اجاره و رد موجب تضرر طرف اصیل (یعنی خریدار دوم) باشد او می‌تواند معامله را به هم بزند (ماده ۲۵۲ قانون مدنی).

مسئله آخر در این رابطه ید ضمانی مشتری دوم است. اگر مشتری اول پس از انعقاد معامله دوم آن را رد کند معامله از ابتدا باطل شناخته می شود ‌بنابرین‏ مشتری دوم از آنجا که بدون مجوز قانونی بر روی مال غیر ید و استیلا داشته است ضامن کلیه خسارات و همچنین منافع اعم از مستوفات و غیر مستوفات خواهد بود. البته مشتری دوم در صورتی که جاهل باشد می‌تواند طبق قاعده المغرور یرجع الی من غره به فروشنده رجوع کند.

در هر حال به علت ماهیت تملیکی قرارداد پیش فروش ساختمان این امکان برای خریدار نخستین وجود دارد که معامله دوم انجام شده را باطل و کان لم یکن کند^(۱).

ب- انتقال موضوع معامله توسط خریدار

حالت دومی که در رابطه با معامله معارض در قرارداد پیش فروش ساختمان می توان تصور کرد زمانی است که خریدار اولیه پس از انعقاد با فروشنده آن را به شخص دیگری منتقل می‌کند. این انتقال البته قبل از تکمیل بنا و تحویل ساختمان به خریدار صورت می‌گیرد. به عبارت دیگر خریدار ساختمان نیمه کاره را قبل از اتمام به شخص ثالثی انتقال می‌دهد.

در این رابطه باز ماهیت قرارداد پیش فروش اهمیت پیدا می‌کند. تعهدی پنداشتن قرارداد پیش فروش منجر ‌به این نظریه می‌گردد که خریدار نمی تواند موضوع معامله را به دیگری انتقال دهد زیرا پس از انعقاد قرارداد پیش فروش ساختمان هنوز ملکیت به خریدار منتقل شده است و فروشنده همچنان مالک ساختمان موضوع قرارداد است.

‌بنابرین‏ خریدار دارای حق عینی بر روی مال موضوع قرارداد نیست تا بتواند آن را به دیگری منتقل نماید. به طور دقیق در اینجا است که بحث معامله معارض دوباره با فروش ثانونی توسط خریدار به وجود می‌آید.

خریدار مالی را به دیگری انتقال می‌دهد که ملکیت آن متعلق به فروشنده ساختمان است. در این حالت تمامی آنچه گفته شد اعم از خسارت و اعلام بطلان مصداق پیدا می‌کند. ولی باید توجه داشت با توجه به بیع بودن قرارداد پیش فروش ساختمان بحث معامله معارض در زمانی که خریدار مال را به شخص دیگری منتقل کند. نمونه بارز این امر روزانه در جامعه اتفاق می افتد. شرکت ایران خودرو چند بار در سال اقدام به گیش فروش محصولات خود می‌کند و متعاقب خرید آن توسط هر فرد به او برگه ای تحت عنوان “حواله” می‌دهد. صرف نظر از اینکه این واژه به درستی به کار برده می شود، فردی که دارای این برگه است می توان قبل از سر رسید و تحویل خودرو آن را به اشخاص دیگر منتقل نماید. هیچ کدام از این انتقال ها مصداق معامله معارض و فروش مال غیر محسوب نمی شود. دلیل آن آشکار است زیرا ایران خودرو پیش

۱-ر.ک امامی، سید حسن، حقوق مدنی، جلد اول،نشر اسلامیه،چاپ هفتم،سال۱۳۷۵، ص ۳۷۵ به بعد.

محصولات خود را به مشتریان خود فروخته است و آن ها می‌توانند محصولات را قبل از سر رسید به دیگری منتقل کنند. البته ممکن است حالتی را تصور کرد که حق انتقال خریدار به غیر محدودیت پیدا کند و آن زمانی است که خریدار ضمن العقد تعهد کند ساختمان موضوع قرارداد را (به هر دلیلی) به دیگری انتقال ندهد. به عبارت دیگر خریدار با شرط ضمنی عقد ملتزم شود که انتقال مال به دیگری را محدود نماید.

شرط مانعیت انتقال مال توسط مالک را می توان به دو دسته کلی تقسیم کرد^:(۱)