در قوانین ایران، بندهای (ح) و (ط) از قسمت یک ماده ی 33 قانون داوری تجاری ایران را می توان از مصادیق نقض عمومی از طریق تحصیل رای داوری با بهره گرفتن از اعمال متقلبانه و فریب به حساب آورد. بند (ح) همین ماده به موضوع رایی که مدارک مستند به آن جعلی باشد اشاره دارد؛ و باز بند (ط) به مدارک کتمان شده می پردازد؛ (هر دو بند ح و ط در قسمت های پیشین به طور کامل مورد بررسی قرار گرفته است.) مشخص است که جعل سند و یا استفاده از اسناد مجعول می تواند از مصادیق بارز اعمال متقلبانه و فریب دیوان داوری تلقی گردد؛ که چنین وضعیتی نیز می تواند از موجبات ابطال رای به دلیل نظم عمومی هم باشد. هر چند باید خاطر نشان کنیم که صرف این ادعای جعل و فریب کافی برای ابطال رای به موجب نظم عمومی نخواهد بود و به هر حال این موضوع باید ضمن جریان رسیدگی در مرحله ی تجدید نظر یا جلسه ی رسیدگی جداگانه ای، اثبات شود.

گفتار پنجم- بررسی تطبیقی نظم عمومی در قانون داوری تجاری ایران و کنوانسیون نیویورک

در ابتدای موضوع «نظم عمومی» (بند اول)، به دو ماده ی 34 بند دوم قانون داوری تجاری و (ب)(2)5 از کنوانسیون نیویورک اشاره شد؛ با این وجود با جمیع توضیحاتی که گفته شد، چند نکته را نیز اضافه می کنیم: بند 2 ماده ی 34 قانون داوری تجاری ایران مخالفت مفاد رای داوری با نظم عمومی کشور را از موجبات بطلان رای داوری بر شمرده است. بر طبق این مقرره در صورتی که مفاد رای داوری بر خلاف نظم عمومی ایران باشد، رای صادره واجد وصف بطلان خواهد بود. نکته دیگر اینکه در این قانون در کنار عنوان عام نظم عمومی که موجبی برای ابطال رای است از اصطلاح «اخلاق حسنه» هم استفاده شده است که به نظر بیشتر مفسرین این اصطلاح اخیر زائد و غیر ضروری به نظر می رسد. به این دلیل که آنچه با اخلاق حسنه منافات داشته باشد، با نظم عمومی هم مخالف است. (کاتوزیان، 1377، 256) در حقیقت اخلاق حسنه از مهمترین ملاحظات و مفاهیم نظم عمومی بوده که در آن مستتر هم است؛ (کاتوزیان، 1376، 180) که نه تنها در ایران بلکه در تمام کشورهای دنیا و نظام های حقوقی مختلف از ارکان اساسی این مفهوم به شمار می رود. (جنیدی، 1387، 343-344) بدین صورت قید کلمه «اخلاق حسنه» در ماده مذکور زائد بوده و نظر به اینکه ممکن است برای طرفین داوری تجاری بین المللی به ویژه طرفهای خارجی ایجاد ابهام نماید، بهتر است حذف گردد. در کنوانسیون نیویورک، ماده ی (ب)(2)5 به موضوع نظم عمومی اشاره دارد؛ مفسرین این سند بین المللی، معیار نظم عمومی درج شده در این سند را بسیار گسترده و وسیع می دانند؛ در عین حال برخی نیز وجود این معیار را «شرط فرار[66]» یا «سوپاپ اطمینان [67]» کنوانسیون نیویورک می دانند. (Cole, 1985, 374) ماده ی اخیر کنوانسیون نیویورک به یک کشورها اجازه می دهد که آرا داوری را که مغایر با نظم عمومی آن کشور هستند را رد کند. بر اساس کنوانسیون نیویورک ملاک، نظم عمومی کشوری است که رای در آن مورد استناد قرار گرفته است. (Van Den & Albert, 2007, 1-2) همچنین کنوانسیون به نظم عمومی کشوری اشاره می کند که در آن تقاضای شناسایی و اجرای رای داوری به عمل آمده است و اشاره ای به نظم عمومی فراملی نمی کند. (Lu, 2006, 770-772) لذا «نظم عمومی فراملی» در کنوانسیون نیویورک، جایگاهی ندارد.

بخش دوم- موانع خاص مندرج در قانون ایران

مبحث اول- اصل 139 قانون اساسی ایران

اصل 139 قانون اساسی ایران، یکی از مواردی است که اگر چه در هیچ کدام از دو سند قانونی کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری به آن اشاره ای نشده است؛ اما به جهت اینکه در مواقعی خود مانعی برای شناسایی و اجرای آرا داوری تجاری در ایران است به بررسی آن به طور اجمالی می پردازیم؛ در ضمن اینکه گاهی تفاسیر حقوقی از اصل 139 با شاخص های موانع اجرای آرا در دو سند ذکر شده نیز، یکی می شود. در مواردی که همزمان با شروع رسیدگی یک دیوان داوری، طرف ایرانی به دادگاه مراجعه کرده و شرط داوری را به استناد اصل 139 بی اعتبار و دیوان داوری را بدون صلاحیت می خواند. در این گونه موارد دادرس دادگاه باید در خصوص صلاحیت دیوان داوری و اعتبار قرارداد داوری اظهار نظر نماید. که درنهایت باید نظر به ادامه ی کار دیوان داوری یا متوقف شدن کار دیوان بدهد؛ گاهی نیز وقتی طرف خارجی برنده ی اختلاف داوری می شود و رای صادره علیه طرف ایرانی صادر می­گردد، محکوم علیه ایرانی به استناد اصل 139 قانون اساسی، خواستار ابطال رای و غیر قابل اجرا بودن رای داوری می شود. در این شرایط نیز دادرس ایرانی چاره جز مراجعه به قانون مقر (ایران)، نخواهد داشت. اصل 139 قانون اساسی مقرر می دارد: «صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیات وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد و موارد مهم را قانون تعیین می کند.» بنابراین به نظر می رسد، قانون گذار ایران بر این عقیده بوده که ارجاع اختلافات در خصوص اموال عمومی و دولتی با طرف خارجی را به هر طریق و به هر شکل را بایستی الزاما منوط به تصویب مجلس شورای اسلامی نمود. مشخص است که اگر یک قرارداد بین المللی بدون در نظر گرفتن اصل 139 قانون اساسی منعقد شود از منظر قوانین ایران معتبر نخواهد بود. قابل ذکر است که موضوع این اصل، اموال دولتی و عمومی است و نه اعمال دولت و یا قراردادهای منعقده توسط دولت؛ البته در این مورد باید بین اعمال دولت و اعمال تصدی و اعمال حاکمیت «تفکیک» قائل شد. در این صورت ارجاع به داوری بین المللی آن دسته از اموال عمومی و دولتی را که دولت در راستای اعمال حاکمیت به داوری ارجاع می دهد مشمول اصل 139 و آن دسته از اموال عمومی و دولتی را که دولت در جهت اعمال تصدی به داوری ارجاع می دهد خارج از شمول اصل 139 بدانیم. با این همه باید توجه داشت که دولت و موسسات عمومی و دولتی در هنگام انعقاد قراردادهای داوری بین المللی و یا حق شرط داوری باید الزاما قبلا موافقتنامه یا مصوبه ی مجلس را در این مورد گرفته و یا پس از انعقاد قرارداد به لزوم کسب این مصوبه مجلس در قرارداد مزبور، اشاره کنند[68]. بدین صورت اگر هنوز مصوبه ای به تصویب مجلس شورای اسلامی نرسیده باشد قرارداد داوری حتی اگر تنظیم هم شده باشد برای طرف ایرانی الزام آور نخواهد بود. نتیجه ی بسیار مهم اینکه اگر قراردادهای منعقده داوری در ایران، بدون رعایت مقررات اصل 139 قانون اساسی منعقد شود، یقینا از منظر «نظم عمومی» ایران معتبر نخواهد بود؛ و آنچه تا به حال در رویه قضایی دادگاه های ایران اتفاق افتاده است، تاکید بر بی اعتباری چنین قراردادهایی بوده است. حال با توجه به عدم نظریه تفسیری از سوی شورای نگهبان ایران، مفسرین حقوقی در خصوص اصل 139 قانون اساسی نظریات مختلفی ارائه کرده اند که به بیان هر کدام به طور مختصر می پردازیم:

گفتار اول- نظریه تفسیر مضیق اصل 139 قانون اساسی ایران

برخی نویسندگان (شهابی، 1370، 15-28) تلاش کرده اند با تفسیر مضیق کلمه به کلمه ی این اصل از جمله، کلماتی چون «دعوی» و «ارجاع» و «اموال عمومی و دولتی» و حمل آن بر محدود ترین و مضیق ترین معانی و مفاهیم، محدودیت های مربوط به این اصل را تا حد امکان کاهش دهند. اما به اعتقاد بسیاری منتقدین این نظر آنچنان منطبق بر واقعیت نیست. چرا که نویسنده ی آن از کلمات مذکور برداشت های دور از واقع داشته و در ضمن اینکه با فلسفه قانون گذار این اصل نیز سازگار نیست. سعی قانون گذار برای تصویب این اصل در حقیقت برای حفاظت و صیانت اموال عمومی و دولتی بوده است؛ در حالیکه نظریه مبتنی بر مضیق کردن الفاظ این اصل تا بیشترین حد، اموال مذکور را از نفوذ حاکمیتی خارج کرده ولی مشخص نکرده است که در صورت این برداشتن چتر حمایتی دولتی چه چیزی جایگزین آن خواهد بود. به قول یکی دیگر از منتقدین این نظر: «بزرگترین ایراد آن این است که تفسیر مضیق ارائه شده، یک تفسیر لفظی است که با تفسیر منطقی مخالف است؛ چرا که اگر بپذیریم که مبنای اصل 139 این بوده است که پیروی از طریق غیر قضایی را در اختیار دولت و مجلس بگذارد بلافاصله باید قبول کنیم که طریق این امر در علت آن بی تاثیر خواهد بود. و از این لحاظ نمی توان بین شرط داوری، قرارداد داوری یا قراردادهای داوری تفاوتی قائل شد.» (امام، 1370-1371، 326) به نظر می رسد نظریه ی تفسیر مضیق، هدف و غایت اصلی «اصل 139 قانون اساسی» را نه تنها تامین نمی کند بلکه به نوعی کاملا با هدف قانون گذار متناقض است؛ از همین رو تفسیری غیر منطقی و غیر اصولی به حساب می آید.

گفتار دوم- نظریه تفسیر اصل 139 قانون اساسی بر مبنای نمایندگی

در تفسیر بر مبنای نمایندگی، فرض می شود که اساسا سازمانها و شرکتهای دولتی و همچنین کلیه نهاد هایی که اموال دولتی را در اختیار دارند به نوعی نماینده ی دولت و عموم مردم در اداره ی اموال دولتی هستند….؛ بنابراین در این نظریه، اصل 139 بر مبنای «قواعد عمومی راجع به نمایندگی و وکالت» تفسیرشده است. بر این اساس وکیل و نماینده را موسسات و سازمان های دولتی و موکل و اصیل را خود دولت دانسته اند. (امام، 1370-1371، 323) همچنین اصولا سازمان ها و شرکتهای دولتی و نهاد های عمومی غیر دولتی که اموال دولتی و عمومی را در اختیار دارند نماینده دولت و عموم در اداره ی اموال دولتی محسوب می شوند. بدین ترتیب از نظر وضعیت حقوقی می توان آنها را به وکیل تشبیه کرد؛ اما اشکال وارد بر این تفسیر این است که نمی توان این موضوع را به نمایندگی و وکالت نسبت داد به این دلیل که حتی با تصویب مجلس هم دولت به وکیل تبدیل نخواهد شد. انتقاد دیگر بر این نظر این است که موسسات دولتی به نوعی نماینده ی مردم در مرافعه و دعوا محسوب می شوند و نمایندگی در دعوا و مرافعه منصرف از نمایندگی در ارجاع دعوا به داوری بوده و شامل آن نمی شود، مگر با وجود اجازه ی مخصوص؛ و در نهایت عدم داشتن این اجازه، غیر نافذ و فضولی است. (جنیدی، 1387، 87-88) یکی دیگر از مفسرین (امیرمعزی، 1387، 65-66) این نظریه، به «نمایندگی کلی» اشاره کرده اند و نماینده را دولت و اصیل را کشور و جامعه دانسته اند. در این تفسیر دولت که نماینده ی عام جامعه و کشور است، اختیار اداره ی تمام امور را در محدوده ی قانونی خود دارد مگر در مواردی این چارچوب به دلیلی محدود شده باشد. «به استناد این قاعده فرض می شود که نماینده ی عام، اختیار انجام همه ی امور مربوط به آن حرفه یا شغل را دارد. در صورتی که به هر دلیل اختیار او در امر خاص محدود شود…» و در ادامه به موضوع اماره ای که برای خاص بودن یا نبودن محدودیت اینطور اشاره می کنند: «در مورد دولت و سازمانهای تحت کنترل دولت اماره وجود دارد، ثالث نسبت به بررسی وجود یا اختیار