گفتار دوم- اصل قانونی بودن جرم و مجازات[75]

اصل قانونی بودن جرم، یکی از مهم ترین اصول حقوق کیفری است، و معمولا بحث درباره اصول کلی حقوق کیفری را با این اصل آغاز می کنند (Ashworth, 1992, 59). این اصل بیانگر آن است که تعقیب رفتاری که در زمان وقوعش قابل مجازات یا جرم نبوده مردود است. جوهر اصل قانونی بودن آن است که هرگز نباید شخصی محکوم یا مجازات شود مگر به خاطر رفتاری که مصداق یک جرم از پیش اعلام شده باشد (  (Ashworth, 1992, 60کنوانسیون اروپایی حقوق بشر از این اصل اینگونه تعبیر می کند: «هیچ کس نباید به خاطر فعل یا ترک فعلی که به هنگام ارتکاب، طبق حقوق ملی یا حقوق بین المللی، عملی مجرمانه را تشکیل نمی داده است مجرم شناخته شود».[76] اصل قانونی بودن، به مفهوم عام، قلمرویی بس گسترده دارد و مفهوم قواعدی چند را در برمی گیرد: نخست اینکه نمی توان شخص را به خاطر عملی که طبق هیچ قانونی (ملی یا بین المللی) جرم نیست مورد تعقیب قرار داد، که از آن به اصل قانونی بودن جرم (و مجازات)، به مفهوم خاص، یاد می شود، دوم آنکه قوانین کیفری را نباید به سابق معطوف کرد، یعنی نمی توان رفتاری سابق را به موجب قانونی لاحق جرم دانست و مورد تعقیب قرار داد، و سوم اینکه قوانین کیفری را باید به صورت مضیق و به نفع متهم تفسیر نمود. اصل قانونی بودن مجازات به این معنا است که «مجازات اعمال مجرمانه باید هنگام ارتکاب آن در قانون وضع شده باشد، تا دادگاه بتواند مجازات را معین کند.» (La  Rosa  and P.king, 1999, 312)  بی تردید هدف از این اصل پاسخ به ضرورت اطمینان نسبت به نوع و میزان مجازات است.[77] در نظام حقوقی بین المللی اصل قانونی بودن مجازات نمی تواند چیزی بیش از اطمینان نسبی را، درباره نوع و میزان مجازات قابل اعمال بر فرد محکوم به ارتکاب جرمی بین المللی، تأمین کند. زیرا به طور مسلم مقصود از قانون در نظام بین المللی آن مفهوم رسمی در نظام های ملی، یعنی مصوب پارلمان، نیست. از این رو باید تفسیر وسیعی را بپذیریم که شعبه تجدیدنظر در پرونده تادیچ اعلام کرده است.[78] و آن اینکه عبارت «قانونی بودن» در حقوق بین الملل باید به «مطابقت با حکومت قانون» تفسیر و معنا شود. بر این اساس اصل قانونی بودن مجازات باید یک اصل عدالت تلقی شود که، اگرچه در سطح ملی اعتباری تام دارد، در سطح بین المللی نمی تواند به طور کامل باز تولید شود. بر همین روی مجازات های تخصیص داده شده به جرائم تحت صلاحیت دادگاه های بین المللی کیفری به کمک سوابق قضائی و توسل به حقوق ملی بوده، نه از راه تصویب فهرستی تفصیلی از جرائم و مجازات ها.[79] بدیهی است در تعیین مجازات، به یقین، باید شدت جرائم و شرایط فردی متهم مورد ملاحظه واقع شود.[80] اصل قانونی بودن مجازات، همانند اصل قانونی بودن جرم، برای دیوان بین المللی کیفری چندان دشوار و مسأله انگیز نیست، زیرا این دادگاه، به خلاف محاکم بین المللی کیفری یوگسلاوی سابق و رواندا، نسبت به جرائم سابق صلاحیت ندارد،[81] تا با مسأله پیش بینی جرم و مجازات در قانون به هنگام ارتکاب عمل روبرو شود. براساس آنچه در اساسنامه دیوان بین المللی کیفری آمده است، دو نوع مجازات حبس برای جرائم تحت صلاحیت این دیوان پیش بینی شده است: یکی حبس محدود، چند ساله، که از سی سال تجاوز نمی کند، و دیگری حبس ابد. در ماده 22 و 23 اساسنامه دیوان به اصل قانونی بودن جرم و مجازات اشاره شده است که این اصل در هیچ یک از نظام های اتهامی و تفتیشی وجود نداشت. در تعیین نوع و میزان مجازات و تخصیص آن بر محکومان به ارتکاب هر یک از جرائم تحت صلاحیت دیوان، باید عوامل و شرایط موثر بر حسب مورد بررسی شود، ضمن اینکه طرفین می توانند پس از پایان اظهاراتشان راجع به احراز جرم یا بیگناهی، درباره عوامل و مسائل مرتبط با مجازات، ادله ای ارائه دهند، و مناسب ترین مجازات را در نظر خود بیان کنند.[82]

گفتار سوم- اصل مسولیت کیفری فردی

طرح مسأله شناسایی مسولیت کیفری فردی در حقوق بین الملل به سابقه دادگاه های نظامی بین المللی پس از جنگ جهانی دوم باز می گردد. مقررات این محاکم سه دسته جنایات را تحت صلاحیت آنها  قرار می داد، و عاملان این جنایات، سران رژیم های سیاسی حاکم بر آلمان و ژاپن، را دارای مسولیت کیفری فردی می شناخت. هرچند شناسایی مسولیت کیفری فردی به خاطر ارتکاب آن جنایات، دست کم در غیر ازجنایات جنگی، طبق حقوق بین الملل آن زمان با تردیدهایی جدی مواجه بود، اما استدلال دادگاه این بود که جنایات ضد حقوق بین الملل توسط افراد انجام می شود، نه از سوی موجودات انتزاعی، و تنها با مجازات افراد مرتکب این جنایات می توان مقررات حقوق بین الملل را اجرا کرد (فضائلی، 1389، 283). اگر چه استدلال فوق در آن زمان فی نفسه برای اثبات مسولیت کیفری فردی، علاوه بر مسولیت بین المللی دولت کفایت نمی کرد، لیکن امروزه حقوق بین الملل کیفری بر محور مسولیت کیفری فردی انسان ها یا اشخاص حقیقی استوار گردیده، و در کنار مسولیت بین المللی غیر کیفری دولت ها، طبق قواعد و مقررات حقوق بین المللی، اصل را بر شخصی بودن مسولیت کیفری قرار داده و از تحمیل مسولیت عمل یک فرد بر شخص دیگر اجتناب ورزیده است (آزمایش، 1381، 58). اصل مورد بحث در اساسنامه های دادگاه های ویژه یوگسلاوی سابق و رواندا و دیوان بین المللی کیفری به صراحت آورده شده است. مواد 7 و 6 به ترتیب در اساسنامه های دادگاه های ویژه یوگسلاوی سابق و رواندا، با متونی یکسان زیر عنوان «مسولیت بین المللی کیفری  حاوی مقرراتی پیرامون این اصل هستند، که به موجب آن عاملان جنایات تحت صلاحیت این محاکم دارای مسولیت فردی هستند. موقعیت رسمی متهم، چه به عنوان رئیس کشور و یا حکومت، یا مقام دولتی مسول، سبب رهایی از مسولیت یا تخفیف مجازات نیست، همچنین ارتکاب جرم به وسیله زیردستان مقام مافوق را معاف از مسولیت نمی کند، البته این در صورتی است که می دانسته یا باید می دانسته که زیر دست او مرتکب جنایت شده یا خواهد شد و از اقدام ضروری و معقول برای جلوگیری از آن یا مجازات او امتناع ورزیده باشد. ماده 25 اساسنامه دیوان بین المللی کیفری، با تصریح به اینکه دیوان نسبت به اشخاص طبیعی صلاحیت خواهد داشت، شخص مرتکب هر یک از جنایات تحت صلاحیت دیوان را به طور فردی مشمول آن و قابل مجازات می داند. اساسنامه دیوان همچنین مقرراتی تفصیلی تر و دقیق تر را در این زمینه بیان می کند، و برای تحقق مسولیت کیفری فردی ارتکاب عنصر مادی جرم را همراه با عمد و علم کافی دانسته و در توضیح این مفاهیم می گوید عمد نسبت به رفتار شخص عبارت از قصد مبادرت به آن است، و نسبت به نتیجه به معنای قصد وقوع آن و یا آگاهی از وقوع است. علم را نیز آگاهی از وجود شرایط مربوط به وقوع جرم و پی آمدهای آن می داند.[83] به نظر می رسد عمدی بودن جنایات بین المللی مفروض است و توجه مسولیت کیفری به شخص مرتکب مسلم گرفته می شود، مگر آنکه یکی از عوامل رافع مسولیت موجود باشد. این عوامل به نحو مندرج در اساسنامه دیوان بین المللی کیقری شامل جنون، مستی، دفاع از خود یا دیگری، اجبار[84] و سن زیر 18 سال[85] است. البته امکان تعمیم به عواملی دیگر که از سایر منابع حقوقی حاکم بر دیوان، طبق ماده 21 اساسنامه آن، استنباط می شود، پیش بینی شده است.[86] یکی از این منابع، اصول کلی حقوق ملی است، بر این اساس دیوان می تواند به دیگر موانع مسولیت که در نظام های ملی پذیرفته شده است نیز ترتیب اثر دهد. البته امر آمر قانونی یا حکم قانون از فهرست عوامل مانع مسولیت خارج شده و تنها در مورد جنایات جنگی به شرط تکلیف قانونی شخصی به تبعیت و نیز جهل او به غیر قانونی بودن دستور، چنانچه آشکارا غیر قانونی نباشد، قابل استماع است.[87] طبعا در خصوص جهل به حکم و موضوع نیز اصل بر عدم استماع آن قرار گرفته مگر آنکه سبب نفی عنصر معنوی لازم برای جرم باشد.[88] گفتار چهارم- اصل علنی بودن دادرسی