رأی وحدت رویه شماره 717 مورخ 6/9/90 [385] دیوان عالی کشور هم مؤید همین مطلب است به موجب نظریه شماره 92/7/1949 – 8/1/1392 این رأی بعد از لازم الاجرا شدن قانون مجازات جدید همچنان قابلیت استناد دارد. نکته دیگری که لازم است اشاره گردد آن است که قانونگذار در قانون جدید با الهام از فقها در ماده 527 [386] نظریه تساوی اسباب مشترک را در مواردی قابل اعمال می داند که تأثیر اسباب بر جنایت وارده مساوی باشد [387] این در حالی است که در ماده 365 قانون مجازات سابق چنین شرطی مقرر نشده بود و اسباب عرضی در هر صورت به طور مساوی مسئول شناخته می شدند هرچند میزان تأثیر آنها متفاوت بود و از طرف دیگر در مواردی این نظریه کاربرد دارد که میزان تأثیر طرفین قابل تشخیص نباشد.[388] مزیتی که می توان بر نظریه تساوی بیان نمود آن است که در این روش تقسیم مسئولیت به راحتی و با سهولت انجام می شود اما ایراد آن این است که در این ضابطه تمام عوامل دخیل در حادثه بطور یکسان مورد توجه قرار گرفته اند در حالی که ممکن است در یک حادثه ی که توسط دو نفر رخ داده است یکی مرتکب تقصیر سنگینی شده باشد و دیگری تقصیری را مرتکب شده باشد که از نظر عرف قابل اغماض است بنابراین یکسان دیدن هر دو عامل به هیچ وجه قابل توجیه نمی باشد. البته در مواردی که نسبت و میزان دخالت هریک از مسببین در تحقق خسارت مشخص نباشد چاره ای جز متوسل شدن به معیار تقسیم مسئولیت بطور مساوی نیست هرچند که در این مورد نیز اعمال نمودن این روش اشکالاتی را در پی خواهد داشت زیرا در این فرض سببی که در تحقق زیان تأثیر کمتری داشته است ناگزیر است که بخشی از مسئولیت دیگر اسباب را بر دوش بکشد که این کاملاً مخالف با اصل شخصی بودن مسئولیت است. و از طرفی شخصی که در بروز حادثه نسبت به سایرین تأثیر بیشتری داشته است به ناحق و بدون هیچ دلیل قانع کننده از جبران قسمتی از مسئولیت ناشی از عمل خود معاف می گردد که این مغایر با انصاف و عدالت است زیرا بر طبق اصول و قواعد حقوقی باید هر شخص و عاملی را به میزان تأثیری که در ایجاد تلف داشته است به جبران خسارت محکوم نمود.

ب) نظریه تقسیم مسئولیت به نحو تضامن

منظور از مسئولیت تضامنی آن است که هرگاه چند نفر با همکاری یکدیگر منشاء ورود خسارت به شخص دیگری شوند به نحوی که بتوان ضرر را به هرکدام از آنها نسبت داد همه ی آنها در برابر زیان دیده مسئولیت تضامنی دارند و از نظر عرف نمی توان مسئولیت آنها را تجزیه کرد.[389] به همین خاطر زیان دیده این امکان را دارد که به هریک از مسئولان برای دریافت تمام یا قسمتی از خسارت وارده مراجعه نماید[390] و با پرداخت تمام خسارت از سوی هرکدام از مسئولان، دیگر اسباب بری می شوند[391] هرچند که بعد از پرداخت تمام خسارت از سوی یکی از عاملین پرداخت کننده می تواند برای دریافت مازاد بر سهم خود به دیگر مسئولان رجوع نماید و یا در صورت لزوم در دادگاه علیه آنان طرح دعوی نماید. مثالی که می توان در تقسیم مسئولیت به نحو تضامن بیان نمود حکمی ست که در این باره در دادگاه حقوقی مطرح شده است که در آن دعوایی از سوی آقای «ج» به وکالت از سوی 1. آقای«س» 2. خانم«غ» 3. خانم «ک» 4. خانم«ص» به طرفیت آقایان اسماعیل و جهانگیر و اکبر و جمشید همگی با نام خانوادگی….  مطرح می گردد با این توضیح که خواهان ها برابر اسناد مالکیت مالکین و متصدیان آزمایشگاه ابن سینا واقع در طبقه تحتانی مجتمع پزشکی ابن سینا می باشند. خواندگان که مالک قطعه زمینی واقع در ضلع شمالی مجتمع پزشکی مزبور هستند به منظور احداث ساختمان در جوار ملک خواهان ها بدون رعایت اصول فنی مبادرت به خاکبرداری نموده و در نتیجه ی ایجاد گودال عمیق و غیراصولی پایه های بتونی و قسمتی از خاکهای اطراف پی های ساختمان که ملک موکلین بر روی آن قرار دارد فرو ریخته و علاوه بر خسارتی که به علت وضع مخاطره آمیز بنا و احتمال فرو ریختن ساختمان به آنان وارد شده است زیانهای نیز از بابت تعطیل شدن آزمایشگاه به آنها وارد گردیده که مورد مطالبه قرار گرفته است. دادگاه با عنایت به مراتب فوق و توجه به ادعای وکیل خواندگان دایر به اینکه در احداث بنای ملکی خواهان ها اهمال رخ داده و پی ساختمان روی خاک دستی گذاشته شده و به همین علت علی رغم پیش بینی های لازم و رعایت کلیه ضرایب اطمینان خاک های دستی زیر یکی از پی ها و نیز کف قسمتی از ملک به صورت رانش وارد ملک خواندگان گردیده، جلب نظر هیأتی از کارشناسان را ضروری تشخیص داد تا پس از تعیین علت یا علل بروز حادثه و تعیین کیفیت هر علت و عامل در ایجاد و تکوین صدمه منجر به ورود خسارت به ساختمان ملکی خواهان ها و مشخص نمودن تأثیر شدت و ضعف آنها در بروز خسارت و میزان خسارت وارده به ساختمان ملک خواهان ها دقیقاً ارزیابی و برآورد نمایند. برابر نظریه کارشناسان علت بروز حادثه عدم رعایت اصول فنی و ایمنی توسط خواندگان هنگام گودبرداری عمیق در ملک خود بوده است و قید گردیده که با توجه به عمق زیاد خاکبرداری در ملک خواندگان اقدامات ایمنی لازم به منظور حفاظت و جلوگیری از ریزش خاک در زیر ساختمان خواهان توسط خواندگان انجام نگرفته است. در نهایت دادگاه با عنایت به اوراق پرونده و اقدامات انجام شده فوق و احراز رابطه تسبیب بین عمل خواندگان و خسارات وارده به مستحدثه ملکی خواهان ها و مستنداً به مواد 782 قانون آیین دادرسی مدنی و ماده 328 قانون مدنی و مواد 1 و 3 قانون مسئولیت مدنی دعوی مطروحه را تا میزان مذکور در نظریه کارشناسان وارد تشخیص و با قبول دعوی مطروحه حکم به الزام خواندگان به پرداخت مبلغ بیست ونه میلیون ریال بابت خسارات وارده به ساختمان و تنزل ارزش ملک خواهان ها ناشی از اقدامات خواندگان به منظور خاکبرداری بدون رعایت اصول فنی و ایمنی در ملک آنان و نیز الزام خواندگان به پرداخت ماهانه سیزده میلیون ریال بابت خسارات ناشی از تعطیلی آزمایشگاه متعلق به خواهان ها برای مدت 6 ماه معادل هفتاد و هشت میلیون ریال متضامناً در وجه خواهان ها صادر می نماید.[392] در فرانسه قانونگذار در مسئولیت قهری، اصل را بر تضامنی بودن مسئولیت دانسته است و در جایی که چند نفر سبب واحدی را ایجاد کرده اند حکم به مسئولیت تمام آنها به صورت تضامنی داده است و هریک را مکلف نموده که خسارت زیان دیده را به طور کامل جبران نماید.[393] همچنین در قانون مدنی آلمان در مواد 830 و 840 مسئولیت تضامنی در برخی موارد مورد پذیرش قرار گرفته است.[394] در حقوق ایران نظرات متعددی در خصوص مبنای تضامن مطرح شده است گروهی از فقها تضامن را تعهد بدلی می دانند و معتقدند که مالک اموال غصبی به صورت بدلی مالک چیزی می شود که از غاصبین دریافت کرده است. گروه دیگری مبنای نظریه تضامنی را نظریه نمایندگی دانسته اند به این معنا که هرگاه چند نفر متعهد به پرداخت دین مشترک باشند در واقع در پرداخت نمودن دین به یکدیگر نمایندگی داده اند.[395] حقوقدانانِ طرفدار نظریه تضامن با تمسک به دلایل متفاوتی نظر خود را توجیه نموده اند: اولین دلیل آنکه هدف از مسئولیت مدنی جبران خسارت متضرر و بازگرداندن او به حالت سابق است به همین دلیل اجرا نمودن مسئولیت تضامنی از یک طرف رسیدن به این هدف را سهل تر می نماید و از طرف دیگر چون به نفع شخص متضرر است سازگار با منطق حقوقی است.[396] دلیل دیگری که از سوی آنان مطرح شده آن است که به نمونه های فراوانی که در قوانین ایران در رابطه با این نظریه وجود دارد استناد نموده اند و معتقدند که نظریه تضامن در مسئولیت قهری یک اصل به شمار می رود و در آن عمل هریک از اسباب عمل فاعل مستقل است و باید کل خسارت را جبران نمایند. به نمونه هایی از مصادیق قانونی در زیر اشاره می شود: در ماده 317 قانون مدنی[397] قانونگذار مسئولیت غاصبین را در برابر مالک تضامنی دانسته است که باید گفت این ماده مصداق آشکار مسئولیت تضامنی محسوب می شود.[398] ماده 14 قانون مسئولیت مدنی مقرر می دارد:” در مورد ماده 12 هرگاه چند نفر  مجتمعاً زیانی را وارد آورند متضامناً مسئول جبران خسارت وارده هستند.” این ماده ترجمه ای از ماده 50 قانون تعهدات سوئیس بوده است[400] که عیناً درماده 14 تکرار شده است. مطابق با مفاد این ماده هرگاه چند کارگر یا کارمند موجب ورود خسارت به دیگران شوند مسئولیت تمام آنها تضامنی است.[401] حقوقدانان در توضیح ماده 14 گفته اند که قید کردن ماده 12 در این ماده توسط قانونگذار صرفاً برای روشن تر شدن مسئله بوده است نه برای محدود کردن ماده در آن. بنابراین ماده 14 قانون مسئولیت مدنی دارای خصوصیت نیست و می توان آن را در تمام موارد مشابه جاری کرد.[402] برخی از نویسندگان حقوقی در تأیید این نظر گفته اند:” شکی نیست که ماده 14 اصل کلی چگونگی تقسیم مسئولیت دسته جمعی را اعلام داشته و اشاره به ماده 12 من باب تحریر نبوده بلکه از باب تمثیل است.”.[403] همین طور تبصره 1 ماده 1 قانون نحوه ی اجرای محکومیت های مالی مصوّب 1351 نیز مسئولیت تضامنی را در مورد عوامل متعدد مانند مباشر، معاون و شریک در ارتکاب جرم پیش بینی نموده است و در تبصره 4 همین ماده،آن را به ضرر و زیان ناشی از احکام جزایی نیز تسری داده است. در بند الف ماده 108 قانون ثبت برای کلاهبردارانی که تقاضای ثبت ملک متعلق به دیگران را نموده اند در برابر مدعی خصوصی فرض تضامنی بودن مسئولیت مطرح شده است.در بند ج ماده 165 قانون دریایی نیز کشتی ها به دلیل خسارات بدنی یا فوت در برابر شخص ثالث بطور تضامنی مسئول شناخته شده اند. در جواب به توجیه این گروه از حقوقدانان باید گفت مصادیق بیان شده بنا به دلایل خاصی توسط قانونگذار وضع شده است به همین علت نمی توان از این موارد خاص قاعده ی کلی استخراج نمود و آن را در موارد مشابه اعمال کرد بطور مثال قانونگذار در ماده 317 قانون مدنی و ماده 108 قانون ثبت مسئولیت تضامنی را به منظور برخورد شدید با غاصبین و کلاهبرداران وضع نموده است. همچنین ماده 14 قانون مسئولیت مدنی یک حکم استثنایی است و صرفاً در رابطه با مسئولیت کارفرمایان اعمال می شود به همین دلیل است که قانونگذار صراحتاً قید ماده 12 را در آن بیان نموده است. بنابراین این ماده قابل استناد در موارد مشابه نیست. به بیان دیگر در قوانین ایران هرچند که در برخی از مواد بطور خاص به مسئولیت تضامنی اشاره شده است اما این مواد قانونی نمی تواند مبنایی برای استنباط یک قاعده کلی قرار بگیرد و اجرا نمودن این نظریه به عنوان یک اصل در تمام موارد نادرست است. زیرا هنگامی می توان حکم به مسئولیت تضامنی اسباب داد و مسئولیت تضامنی  هنگامی به عنوان یک اصل پذیرفته می شود که قانونگذار خلاف آن را تصریح نکرده باشد در حالی که می بینیم قانونگذار برای اسباب عرضی مسئولیتی خلاف مسئولیت تضامنی قائل شده است و استناد کردن به موادی که جنبه استثنایی دارد کاملاً اشتباه است و در نتیجه می بایست این مواد را تفسیر مضیق نمائیم و در سایر موارد از نظرات دیگری استفاده نمود. به همین ترتیب در انتقاد به این نظریه باید گفت صرف مناسب بودن این نظریه به حال شخص زیان دیده نمی تواند عاملی باشد برای تحمیل مسئولیت مازاد بر زیان زنندگان. به دلیل وجود همین ایرادت، حقوقدانان طرفدار نظریه تضامن سرانجام از نظر خود عدول کردند و نظریه نسبی بودن را پذیرفتند با این استدلال که برای رعایت عدالت لازم است هر عاملی به نسبت تأثیر خود مسئول شناخته شود.[413] زیرا مطابق با حقوق اسلامی هر شخصی تنها نسبت به اعمال خویش مسئول است و مسئولیت او کاملاً جنبه شخصی دارد.[414]

ج) تقسیم مسئولیت به نسبت درجه تقصیر

یکی از راه های تقسیم مسئولیت بین عاملان ضرر تقسیم مسئولیت به نسبت درجه تقصیر است که در رویه قضایی برخی از کشورها مانند آلمان، فرانسه و انگلیس پذیرفته شده است.[415] براساس این نظریه، هرگاه شخصی در وقوع خسارت تقصیر بیشتری را مرتکب شده باشد در جبران آن نسبت به سایر اسباب مسئولیت بیشتری خواهد داشت.[416] در این نظریه میزان تقصیر هرکدام از اسباب مشخص شده و سپس براساس میزان و درجه تقصیر مسئولیت و جبران خسارت میان آنها تقسیم خواهد شد.[417] در نظام حقوقی ایران نیز گروهی از حقوقدانان در اجتماع اسباب به نحو عرضی قائل به تقسیم مسئولیت براساس درجه تقصیر شده اند و آن را مطابق با قاعده می دانند و براساس آن هریک از اسباب را به نسبت تقصیرشان مسئول جبران خسارت می دانند[418] و بیان می دارند که طبق اصل نسبی بودن خسارت می بایست جبران ضرر بر حسب تقصیر تقسیم شود و تقصیر را بعنوان ملاک و معیار تقسیم پذیرفت و طبق حکم عقل و عرف هر کس به هر اندازه ای که تقصیر کرده باید سرزنش شود.[419] مثلاً در نشست قضایی کاشان در سال 1379 سوالی مطرح می گردد مبنی بر اینکه اگر در وقوع جنایت چند سبب دخالت داشته باشند آیا میزان تقصیر و یا درصد دخالت سبب در جنایت و خسارت می تواند ملاک قرار گیرد یا خیر؟ کمیسیون در این باره چنین اظهارنظر می کند که “اگر چند نفر سبب واحدی را بوجود آورند که آن سبب موجب جنایت شود طبق ماده 365 قانون مجازات اسلامی به تساوی مسئول خسارت هستند؛ اما هرگاه سبب ها متعدد و مربوط به دو یا چند نفر باشد و نتوان جنایت را تنها به یکی از آنها منسوب دانست، هریک به نسبت تقصیری که در ورود