ب : محیا کردن وسایل تصرف و استیلاء .

• رکن معنوی به قصد تملک است، خواه از سوی شخص متصرف انجام شود یا از سوی کسی که او را مأمور به تصرف و احیاء کردن است .

4-2-3-6- لزوم و جواز حیازت مباحات

بی تردید حیازت از اعمال حقوقی و تملک مباحات از این طریق نیاز به اراده و قصد حیازت کننده دارد. در واقع حیازت مباحات دارای تمامی ارکان یک عمل حقوقی (ایقاع) را دارد و بایستی آن را در زمره ایقاعات بدانیم. حیازت به موجب بند اول ماده 140 ق.م از اسباب ایجاد مالکیت است و باید این عمل نسبت به اشیایی صورت بگیرد که یا هیچ گاه مالک نداشته است یا مالک داشته و از آن اعراض کرده باشد. در نتیجه باید بر آن بود که حیازت مباحات از جمله ایقاعات جایز است. زیرا با اراده حیازت کننده و به قصد تملک صورت می گیرد و همان گونه که دانستیم تملک در صورتی محقق خواهد شد که موضوع تملک در زمره مباحات باشد. بنابراین، این ایقاع هم در مرحله وقوع و هم در مرحله اجرا، یک طرفه می باشد و از آنجایی که دانستیم این حیازت از مباحات در صورتی امکان دارد که در زمره مباحات باشد. یعنی ملک اشخاص نمی باشند پس هیچ دخالتی در دارایی کسی واقع نمی شود و ایقاع کننده می تواند از آن اعراض نموده و بدین ترتیب چیزی که به استیلای شخصی درآمده بود با اعراض صاحب آن به حالت اباحه اولیه خود باز می گردد.

4-2-4- سبق

4-2-4-1- مفهوم سبق

یکی از قواعد مسلم فقهی قاعده معروف (سبق) است. (محقق داماد،همان منبع،283) مفاد این قاعده آن است که هر کس نسبت به استفاده از مباحات اصلی یا مکان های مشترک؛ نظیر راه ها، مساجد و موقافات عامه سبقت بگیرد، مادام که اعراض نکرده یا مدت مدیدی آن را رها نساخته است حق اولویت دارد وکسی نمی تواند مزاحم اوگردد. قاعده سبق منبعی برای نظم حقوقی نسبت به بهره برداری از مشترکات است.

4-2-4-2- تفاوت سبق با سایر مباحات

تفاوت این قاعده با حیازت، احیای موات و تحجیر اولاً در موضوع است و ثانیاً در مفاد حقوقی. موضوع حیازت، عموم مباحات و موضوع احیاء و تحجیر، خصوص اراضی موات است. موضوع قاعده سبق، علاوه بر مباحات، مشترکات نیز هست. به علاوه مفاد حقوقی حیازت و احیاء، مالکیت است و مفاد قاعده تحجیر، حق اولویت برای تملک. در حالی که مفاد قاعده سبق، حق اولویت برای انتفاع است.

4-2-4-3- قلمرو اجرای ضابطه سبق

قاعده سبق در اماکن مشترک جریان می یابد. اماکن مشترک موضوع مالکیت خاص قرار نمی گیرند و برای استفاده عموم منظور گردیده اند. این گونه اموال می تواند موقوفات عام یا اموال دولتی و عمومی باشد. به نظر می رسد در مورد رعایت حق تقدم در صف ها نظیر صف اتوبوس، صف خرید کالا و نیز حق تقدم در مسیر راه نیز می توان به ضابطه سبق تمسک کرد.

4-2-4-4- ماهیت حق سبق

با نظر در مستندات فقهی قاعده سبق چنین مستفاد می گردد که ماهیت حقوقی حق سبق یک عمل حقوقی یک طرفه و مبتنی بر قصد و به اصطلاح ایقاع است؛ بدین معنا که پدید آمدن حق اولویت متوقف بر قصد انتفاع است و مادام که شخص متسابق قصد انتفاع نداشته باشد، حق مزبور تحقق نخواهد یافت . پس طبق این حق اولویت، برای شخص متسابق اجمالاً حقی ملحوظ است ولی نه حق عینی مطلق و همه جانبه، بلکه آنچه مسلم است او مادام که در آنجا به کار خویش مشغول است، هیچ کس مجاز به ایجاد مزاحمت برای او نیست و اگر مزاحمت کند، سلب حق کرده و از این رهگذر آثار سلب حق حسب مورد مترتب خواهد بود. به عبارت دیگر، ماهیت حقوقی حق مزبور چیزی جز حق اولویت خاص نیست. بنابراین کسی نمی تواند به صرف آنکه در مکانی جا گرفته ادعای اولویت دائم بر آن مکان کند، بلکه حق اولویت اولاً حسب مورد زائل شدنی است و ثانیاً نوع بهره برداری از آن مکان هم، مقید به نوع خاص است و همچون مالکیت، مطلق نیست. زوال حق سبق نسبت به موارد مختلف، بستگی به مورد آن دارد. (محقق داماد،همان منبع،286-293)

4-2-4-5- لزوم و جواز سبق