در یک تقسیم بندی ، علم قاضی را به نظری و کسبی تقسیم می کنند ؛ اگر منظور از علم ، علم نظری باشد ، علم قاضی با آموختن دانش افزونتر می شود و بهتر می تواند موضوعات را ، استنباط کند ، که در این صورت پاره ای از گرایش های فکری در برداشت مسائل موثر است.(این مسئله می تواند از علل اصلی بروز اختلاف نظر و استنباط های مختلف از یک موضوع شود.)در صورتی که علم قاضی از طریق اماره قانونی باشد و قانون آن را دلیل بر امری بداند ،(مانند مواد 120و 231ق.م.ا سابق) علم قاضی ، کشف دلیل قانونی از طریق متعارف است که در این صورت مقبولیت قانونی دارد (علامه حائری،1378،71)، که این نوع علم را علم کسبی می گویند .

2- ارزیابی علم قاضی

در ارزیابی علم قاضی و انواع آن ، یک نظر بر آنست که به یقین و شک و ظن به دید فلسفی می نگرد و در نتیجه تنها ظن هایی را می پذیرد که دلایل شرعی بر آنها وارد شده باشد ؛ مثل ظن حاصل از اقرار و شهادت .همچنین علم قاضی را نیز یکی از ظنهایی می دانند که اگر دلالت شرعی بر آن باشد (جزء ادله اثبات جرمی باشد) آن را قابل استناد می داند . گروه دیگر علم عادی را معتبر دانسته و اصل را بر اعتبار علم قاضی می گذارند (ملا محمد امین استرآبادی در فوائد المدنیه و محقق نراقی در عواید الایام) البته گروه دیگری عقیده دارند اگر ظن ، احتمال دیگری داشته باشد که آن احتمال در نظر مردم متعارف منتفی است ، علم حاصل از آن را حجت دانسته و از آن با عنوان« ظن غالب» یاد می کنند(گروه پژوهش حقوق دانشگاه علوم اسلامی رضوی،1386 ، 222 – 223). در قانون جزای انگلیس نیز عنوان شده است که :«… این وظیفه شکات است که با ارائه ادله ، هیئت منصفه را به طور یقین متعاقد به گناهکاری نمایند…» ( Eftekhar Jahromi, 2003, 67)[17] . به هر حال به نظر می رسد کشف حقیقت با استناد به علم قاضی ، همچون سایر ادله به طور قطعی حاصل نشود ؛ این موضوع به ادله شرعی و قانونی دیگر نیز تسری دارد و با وجود ادله شرعیه (شهادت و اقرار) قضات ، همچنان با «احتمال راجح» اقدام به صدور رأی می نمایند . در نتیجه ، علم قاضی که از نظر عرف متعارف باشد و مبتنی بر مبادی حسی[18] باشد – این همان علم عادی است – و احتمال خلاف در آن وجود نداشته باشد ، قابلیت آن را دارد که به وسیله آن جرایم مهم را اثبات نمود .

3- موافقان و مخالفان علم قاضی

مهمترین مسئله در باب علم قاضی ، اختلاف نظرهایی است که ریشه در برداشتهای مختلف فقها در قابلیت یا عدم قابلیت استناد به علم قاضی وجود دارد . این اختلاف نظر ها همانطور که در بخش بعدی به تشریح آن می پردازیم موجب اختلاف آراء شعب دیوانعالی کشور نیز شده است . جواز استناد قاضی غیر معصوم به علم خویش مسئله ای قابل مناقشه است که تاکنون بحث های زیادی پیرامون آن صورت گرفته است . ق.م.ا مصوب 1392 در ماده 211 و 212 (همچنین ماده 105 ، 120 ،199و 231 ق.م.ا سابق) با صراحت ، به دلیل بودن علم قاضی اشاره دارد و اصل 4 قانون اساسی نیز که تهیه و تدوین قوانین منطبق با موازین شرعی را لازم می داند ، مؤیدی است بر قابل استناد بودن علم قاضی که در فقه امامیه آن را جزء ادله اثبات دعوی می دانند. با بررسی آثار مکتوب فقهای قدیم و معاصر به این نتیجه می رسیم که مشهور بلکه اتفاق است (در میان فقها) که امام معصوم می تواند به استناد علم خویش حکم کند ، ولی در مورد قاضی غیر معصوم ، همانطور که ذکر شد اختلاف نظر وجود دارد . در مجموع ، در مورد قابلیت استناد علم قاضی پنج دیدگاه وجود دارد : الف) جواز مطلق در استناد به علم قاضی : مشهور فقهای امامیه معتقدند که قاضی غیر معصوم همچون قاضی معصوم[19]می تواند در کلیه حقوق (حق الله و حق الناس) به استناد علم خویش قضاوت کند.[20] دلایل این گروه به شکل مختصر به شرح زیر است : یک : اولویت علم قاضی نسبت به بینه ؛ با این توضیح که :«اعتقاد بر این است که بینه یک اماره ظنی است که کشف واقع از آن انتظار می رود و جایز نیست که صدور حکم بر مبنای یک اماره ظنیه صحیح بوده و بر اساس علم و یقین ، ممنوع باشد » (گروه پژوهشی حقوق علوم اسلامی رضوی،1386 ،246). در مجموع نظر بر این است که علم ، اقوی از بینه است . ( بر این نظر ایراد شده که ، علم هر قاضی اقوی از بینه نیست بلکه اگر مثلاً مجتهد جامع الشرایط و اعلم ، قاضی باشد و محدویت هایی از طرف حکومت و قوانین موضوعه نداشته باشد ، علم چنین شخصی نزد خودش بر بینه اولویت دارد ).در این مورد نظر جالبی وجود دارد که عنوان می دارد :« بهتر است قائل به این باشیم که برای بینه ، دو خطا وجود دارد ؛ 1- خطای در علم قاضی به بینه ؛ 2- خطای در علم به اینکه بینه مطابق با واقع است ؛ در حالیکه در استناد به علم قاضی یک اشتباه ، بیشتر برای خطا نیست و آن خطای شخص قاضی است در علم به واقع ». (گروه پژوهشی حقوق علوم اسلامی رضوی،1386 ، 248) دو : دلیل دیگر این گروه در جواز مطلق علم قاضی روایاتی است که در این باب وجود دارد . از جمله روایت ابو عبدالله[21] ، معتبره کلینی از عبدالرحمن بن حجاج (گروه پژوهشی حقوق علوم اسلامی رضوی،1386 ،250) ، که در کنار چندین روایت دیگر به این نظر استحکام می بخشند . سه : دلیل سوم ، تمسک به ادله حدود و امر به اجرای آن علیه سارق و زانی است؛شیوه استدلال به عموم این دو آیه چنین است :«سارق و زانی بر کسی اطلاق می شود که تلبس به این دو وصف داشته باشد نه کسی که به وسیله بینه ، این صفات برای او ثابت شده است». (گروه پژوهشی حقوق علوم اسلامی رضوی،1386 ،250) به نظر می رسد این استدلال از اتقان لازم برخوردار باشد . چهار: اجماع ؛ یکی از ادله اعتبار علم قاضی است و قول صاحب ریاض المسائل ، سید علی طباطبائی و همچنین سید در انتصار و شیخ در الخلاف ، ابن ادریس در السرائر و … ، دلالت بر آن دارد. البته ابن جنید مخالف اجماع است وسید مرتضی در جهت اثبات اجماع استدلال نموده است که:« اجماع قبل از ابن جنید واقع شده و مخالفت ایشان بعد از انعقاد اجماع ، ضرری به آن نمی رساند »(گروه پژوهشی حقوق علوم اسلامی رضوی،1386 ، 255) ؛البته در این قسمت اختلاف نظرهایی وجود دارد . ب) در جهت مخالفت با استناد به علم قاضی نیز دلایل مناسبی ذکر شده است ؛مرحوم این جنید عقیده داشت که قاضی مطلقاً نمی تواند مطابق علم خود قضاوت کند . دلایل این دسته بشرح زیر است : یک: رسول خدا در ترتب آثار اسلام به ظاهر افراد اکتفا می کردند و طبق علمی که به حقایق انسانها داشتند با آنها رفتار نمی کردند و در مرافعات نیز چنین عمل می نمودند ، و فقط طبق شهادت شهود و سوگند ، قضاوت می کردند و این خود دلیلی است که ، علم قاضی در امر قضاوت حجیت ندارد. (گروه پژوهشی حقوق علوم اسلامی رضوی،1386 ، 235 – 239) (سید مرتضی در پاسخ ، ضمن تفاوت قائل شدن بین آثار اسلام و قضاوت پاسخ می دهند که :«در آثار اسلام ( مصونیت جان و مال) به ظاهر اکتفا می شود ولی در بحث قضاوت ، رسیدن به واقع، مطلوب است ») . دو : دلیل دیگر این گروه ، صحیحه هشام بن حکم به نقل از امام صادق (ع) است که گویا از سایر دلایل مناسب تر می باشد و در آراء ورویه قضایی دادگاه ها نیز به کثرت از آن یاد می شود ؛ قال رسول الله ، انما اقضی بینکم بالبینات و الایمان و بعضکم لحن بحجه من بعض بایما رجل قطعت له من مال اخیه شی ، فانما قطعت له به قطعه من النار» ( [ای مردم!] تنها من در میان شما طبق گواهی گواهان و سوگندها دادرسى می‌کنم و [چه بسا باشد که] برخى از شما از برخی دیگر بهتر دلیل می‌آورد؛ بنابراین، هر فردى که من از مال برادرش چیزى را براى او [به واسطه بیّنه یا سوگند دروغ] جدا کنم، تنها براى او با آن، قطعه‌ای از آتش جدا کرده‌ام) .در مقام رد چنین استدلالی آورده اند که : اقرار نیز یکی از ادله شرعیه است و در روایت از آن صحبتی نشده است و ادله اثبات دعوی منحصر به بینه نمی باشد و همچنین عدم ذکر علم قاضی در این روایت مستلزم آن نیست که ادله ، منحصر در بینه باشند (اثبات شی نفی ما عدی نمی کند ) . همچنین ، عده ای معتقدند که بینه حتی در مواردی شامل اقرار نیز می باشد و حتی در برخی روایات ، « بینه» اعم از اقرار و شهادت آمده است . سه : دلیل سوم این دسته ، روایاتی است که در باب حدود وارد شده است . از جمله حدیث معتبر داود بن فرقد[22] ، همچنین ، صحیحه حلبی از امام صادق(ع) با این مضمون :«حد الرجم ان یشهد اربع انهم راوه یدخل و یخرج » و همچنین معتبره محمد بن قیس از ابوجعفر و در نهایت نیز صحیحه فضیل به نقل از اباعبدالله ، از دلایلی هستند که نظر مخالفان استناد به علم قاضی را تأیید می نمایند . بر این روایات باید، روایت سلیمان بن خالد به نقل از امام صادق(ع) را نیز افزود . (مضمون روایت چنین است که : پیامبری به خدا عرضه داشت چگونه در اموری که ندیده و شاهد آن نبودیم قضاوت و داوری کنیم ؟ خداوند به آن پیامبر دستور داد که در شبهات حکمیه بر اساس کتاب او و در شبهات موضوعیه و تعیین مصادیق ، بر اساس بینه و سوگند حکم نماید.[23] آنچه در اینجا مورد بحث واقع می شود ، بیشتر مربوط به این دو دسته از فقها و نظرات آنهاست و به همین دلیل در جهت عدم اطاله بیش از حد کلام ، سایر نظرات را به طور مختصر مورد اشاره قرار می دهیم. ج )گروه سوم ، معتقد به حجیت علم قاضی در حقوق الله هستند و این موضوع را به این جنید نسبت می دهند . گویا مستند این گروه ، روایت حسن ابن خالد از امام صادق(ع) می باشد .[24] که البته سند این روایت ضعیف است. د ) دسته چهارم ، تفصیل گروه سوم را به عکس پذیرفته اند : یعنی قاضی در حقوق الناس می تواند به علم خویش داوری کند. استدلال این دسته آن است که ، در حقوق الله مبنای کار بر اساس آسان گیری بنا شده و قضاوت کردن بر اساس علم که لازمه اش سعی در تحصیل دلیل است ، با این آسان گیری تناسب ندارد . البته به این استدلال پاسخ داده شده است که :«مسامحه ، قبل از ثبوت حد است نه بعد از ثبوت آن». (گروه پژوهشی حقوق علوم اسلامی رضوی،1386 ، 246 – 247) در ادامه به این موضوع اشاره می شود که آسان گیری در زنای به عنف ، بعید است که مطلوب مقنن باشد . هـ ) دسته آخر نیز ، در حدود و غیر حدود تفاوت قائل شده و در حدود قضاوت به استناد علم شخص قاضی را جایز نمی دانند . شیخ طوسی از معتقدان به این مسئله است . در مجموع ، نتیجه حاصله از مناقشات این که ؛ اکثریت قریب به اتفاق فقهای امامیه اعم از متقدمان و متاخران و مشهور و بلکه قریب به اتفاق فقهای معاصر فتوا داده اند که:« قاضی در کلیه حقوق می تواند به استناد علم خویش حکم قضایی صادر کند » و مضاف بر آن ، ماده 211 ق.م.ا مصوب 1392 نتیجه این مناقشات است . ( البته مواد 105 و 120 و 199 و 231 ق.م.ا سابق نیز قابل ذکر است ). [25]

4-موضوعیت یا طریقیت داشتن علم قاضی