گفتاراول:جرایم مستوجب حد

در منابع فقهی تنها در سه جرم حدی زنا، شرب خمر و سرقت به تأثیر اشتباه موضوعی بر مسؤولیت کیفری اشاره گردیده است  اینک به بررسی تأثیر اشتباه بر مسؤولیت کیفری در این سه جرم مبتنی بر منابع فقهی می پردازیم.

الف-جرم زنا

فقهاء اسلام از جرم زنا تعاریف مختلفی ارائه داده اند که به نظر می رسد تعریف شهید اول از سایر تعاریف رساتر باشد: (برای تعریف زنا ر ک:امام خمینی،ص 455؛ خویی، ج1، نجفی، ج41، ص258 به بعد). شهید اول در کتاب اللمعه الدمشقیه می فرماید: «الزنا ایلاج البالغ العاقل فی فرج امراءه محرمه من غیر عقد و لاملک و لاشبهه قدر الحشفه عالماً مختاراً» یعنی انجام عمل دخول در قُبُل یا دُبُر زن بالغ و عاقل محرمی که بدون عقد، ملکیت و شبهه حلیت صورت گرفته باشد آن هم تا ختنه گاه و در حالت مختار و عالم بودن. ممکن است گفته شود که قید «ولا شبهه» یعنی :آمیزش از روی شبهه حلیت صورت نگرفته باشد، موجب بی نیازی از قید «عالماً» می شود. اما باید گفت که از نظر شهید اول و شهید ثانی قید شبهه حلیت فقط شامل شبهه موضوعی می شود و شبهه حکمی را شامل نمی شود لذا قید « عالما » نیز در عبارت که بیانگر علم به حکم است نیز لازم می باشد. به این صورت که مردی، زنی را در بستر خودش می یابد و با گمان حلیت(به این گمان که همسرش می باشد) با او آمیزش می کند در حالی که عالم به تحریم آمیزش با اجنبیه هست، لکن به دلیل اشتباه در موضوع، حد زنا از وی درأ می شود. از اسباب مشروعیت آمیزش، شبهه حلیت است که در اصطلاح فقهی «وطی به شبهه» گفته می شود وطی به شبهه اینست که فرد خودش را مستحق آمیزش می داند در حالی که در واقع و نفس الامر استحقاق آمیزش را ندارد و با جهل به عدم استحقاق مرتکب آمیزش می شود این عدم استحقاق یا بدلیل اشتباه در موضوع  است ویا اشتباه در حکم. در تعریف وطی به شبهه آمده است: « وطی به شبهه صورتی از نزدیکی است که فرد در واقع امر، استحقاق آن را ندارد اما فاعل اعتقاد به استحقاق خود در انجام وطی دارد، یا اینکه انجام عمل وطی به خاطر جهالتی است که در شرع بخشودنی است»(نجفی، ج29، ص245). نکته ای که در اینجا موجب اختلاف نظر در بین فقهاست اینست که آیا لازم است «ظن» به اباحه آمیزش داشته باشد؟ یا اینکه احتمال اباحه نیز کفایت می کند؟ مرحوم سید علی طباطبایی میفرمایند: «وضابط الشبهه ما اوجبت ظن الاباحه»(طباطبایی،1376، ج2، ص459). یعنی: ضابطه تشخیص وطی به شبهه از آمیزش حرام آن چیزی است که موجب ظن اباحه آمیزش می شود اما شهید ثانی شک به حلیت را در تحقق وطی شبهه کافی دانسته اند. چنانکه فرموده: « و ضابط ها توهم الفاعل و المفعول ان ذلک الفعل سائغ له»(شهید ثانی،1399ق، بخش حدود) یعنی: ضابطه تشخیص وطی به شبهه از آمیزش حرام اینست که فاعل یا مفعول توهم نمایند که آن فعل برایش جایز است. مواردی که به عنوان وطی به شبهه در فقه نامبرده شده عبارتنداز: 1- اعتماد بر خبر زن به اینکه شوهر ندارد و با او ازدواج و آمیزش می نماید و بعداً علم پیدا می کند که شوهر داشته است. 2- اعتماد به خبر زن به اینکه عده او منقضی شده اما پس از ازدواج و آمیزش علم به عدم انقضاء عده حاصل می کند. 3- اعتماد به شهادت دو مرد عادل بر طلاق یا مرگ شوهر می نماید اما پس از ازدواج و آمیزش خلاف آن ثابت می شود. 4- ازدواج با یکی از محارم از قبیل مادر، مرضعه (مادر ضاعی)، همسر پدر و همسر فرزند و امثال آن، در حالی که جاهل به تحریم ازدواج با محارم است و پس از ازدواج و آمیزش علم به حرمت پیدا می کند. 5- ازدواج با زن شوهردار که جاهل به تحریم ازدواج با شوهردار می باشد اما پس از ازدواج و آمیزش خلاف آن را می فهمد. 6- زنی را در فراش خودش با گمان به اینکه همسرش است آمیزش می کند بعداً می فهمد که بیگانه بوده است. شایان ذکر است که موارد مذکور و امثال آن از مصادیق وطی شبهه است و موارد وطی به شبهه منحصر به مصادیق مذکور فوق، نمی باشد. هرگاه شخصی نداند که ازدواج با محارم نسبی، رضاعی، سببی و ازدواج با زن شوهر دار یا در حال عده، حرام است و با این حال با آن ها ازدواج و آمیزش نماید. آمیزش او وطی به شبهه است و به موجب قاعده درء مستوجب حد زنا نیست و نسب هم با آن ثابت می شود. اما اگر کسی می داند که ازدواج با افراد فوق، حرام است، لکن عقد نکاح بر آن ها جاری  می کند و عقد را دلیل حلیت آمیزش فرض می کند و با مقعود علیها آمیزش می نماید آیا آمیزش او وطی به شبهه محسوب      می شود؟ آیا در اینجا می توان قائل به سقوط حد زنا شد؟ میان فقها امامیه و حنفیه در این مسئله اختلاف نظر وجود دارد. امامیه بالاتفاق عقد تنها را سبب تحقق شبهه حلیت نمی دانند چنان که شهید اول          می فرماید: «ولا یکفی العقد بمجرده»(شهیداول، 1410ق، ص253). یعنی، عقد تنها بدون ظن و گمان حلیت برای تحقق شبهه حلیت کفایت نمی کند و همچنین مرحوم محقق حلی می فرمایند: «ولا ینهض العقد بانفراده شبهه فی سقوط الحد و لواستاً جرها للوطء لم یسقط بمجرده»(شهیدثانی، ج3، ص150). یعنی عقد نکاح به تنهایی شبهه حلیت محسوب نمی شود تا اینکه کیفر زنا از فاعل آن برداشته شود و اگر زنی را برای آمیزش اجاره کرده، اجاره تنها، محقق شبهه نیست». آیت ا… محقق شیخ محمدحسن نجفی برای این فتوای امامیه ادعا کرده که اجماع محصل و منقول بر آن فتوای وجود دارد، بلکه امکان دارد که ادعای ضرورت بشود یعنی ضرورت مذهب و فقه شیعه این است که عقد و اجاره به تنهایی برای ادعا شبهه حلیت کفایت نمی کند)نجفی، بی تا ، ص264). بدیهی است اگر عقد تنها را موجب تحقق شبهه بدانیم. بهترین بهانه برای مرتکبین زنا برای فرار از مجازات خواهد بود و معیار و ضابطه ای برای تمیز و تشخیص موارد شبهه از غیر آن وجود نخواهد داشت. وطی به شبهه تمام آثار وطی صحیح را دارد یعنی همانند آمیزش شرعی باید مهریه بپردازد لیکن مهرالمثل می پردازد و فرزند ملحق به والدین است و محرم آنها محسوب می شود از آنها ارث می برد و اگر آمیزش شده، باکره باشد دیه بکارت را نیز باید بپردازد و بر اساس قاعده درء که مفصلاً از آن بحث شده، و مستند به حدیث هم هست، حد از آنها رفع می شود. آیت ا… محمد گیلانی در کتاب حقوق کیفری اسلام خود آورده اند که: اگر زنی خود را در زیّ وهیأت همسر مردی جلوه دهد و مرد به خیال اینکه همسرش هست با وی هم بستر شود و دخول نماید حد فقط از مرد برداشته می شود(محمدی گیلانی، 1361، ص29). بنابراین بر مرد که موضوع بر او مشتبه شده و گمان کرده که همسر یا کنیز خودش است و با او آمیزش نموده چیزی نیست و حد زنا فقط بر زن اقامه می شود. همچنین اگر زنی خودش را بر مردی حلال کرده است و گفته: من بر تو حلالم و آن زن و مرد گمان کرده اند که با حلال شدن، آمیزش آن ها مشروع و مباح خواهد بود و آمیزش نموده اند حدی بر آن ها نخواهد بود. البته سقوط حد در موارد وطی شبهه مشروط به آن است که ادعای جهل و اشتباه در حق مدعی قابل قبول و محتمل باشد(فیض، 1381، ص176). مسئله دیگری که در باب اشتباه در جرم زنا باید مدنظر داشت این است که ممکن است گاهی اشتباه نسبت به یک طرف جرم تأثیر داشته و او را مبری از مسؤولیت کیفری سازد و بالعکس طرف دیگر کماکان مسئول عمل ارتکابی خود باشد به عنوان مثال زنی که از شوهر سابق خود طلاق گرفته و هنوز عده طلاق (سه طهر) او منقضی نشده، خود را مطلقه معرفی کرده و با مرد دیگری ازدواج و آمیزش می کند بدون اینکه واقعاً عده طلاق او سپری شده باشد در این صورت، چون جرم زنا در حقیقت ذو طرفینی است فقط مرد که فریفته زن شده و بدین وسیله امر بر او مشتبه گردیده است مبری از مسؤولیت کیفری در قبال فعل منهی عنه خواهد بود و زن، زنا کار محسوب شده و به حد محکوم خواهد گردید. بدین علت است که ماده 223 قانون مجازات اسلامی بیان می دارد:« هرگاه متهم به زنا، مدعی زوجیت یا وطی به شبهه باشد ادعای وی بدون بینه یا سوگند پذیرفته می شود مگر آنکه خلافشان با حجّیت شرعی لازم ثابت شود.»

ب- جرم سرقت

فقهای اسلامی نیز در باب سرقت علاوه بر اشتباه (جهل)حکمی، اشتباه موضوعی را  نیزموجب درء الحد دانسته اند(نجفی، ،ج41،ص481) مثلاً شهید ثانی در شرح اللمعه الدمشقیه جلد نهم صفحه 221             می فرماید:«(بلاشبهه) موهمه للملک عارضهٍ للسارق او للحاکم کما لو ادعی السارق ملکه مع علمه باطناً بانه لیس ملکه» یعنی در سرقت حدی نباید هیچ شبهه مالکیت وجود داشته باشد، سارق بداند و ملتفت باشد که، مال غیر است. اگر شخصی تصورش این باشد که فلان مال، از آن خودش است و با این تصور آن را بردارد و یا اینکه تصور بکند مال مورد نظر بلاصاحب است و با این خیال آن را بردارد، مستوجب حد نخواهد بود اصولاً به نظر می رسد که عنصر روانی شخص در چنین حالتی متزلزل شده لذا چنین شخصی حتی مرتکب جرم سرقت تعزیری هم نشده است و هیچ گونه مسؤولیت کیفری هم نخواهد داشت. امام خمینی نیز در تحریر الوسیله همین نظر را دارند که: «اگر کسی بپندارد که مال کذائی مال اوست و اخذ کند و بعد معلوم شود که ملکش نبوده مستوجب حد قطع نیست چرا که این عمل سرقت نمی باشد.» «یعتبر فی السرقه و غیرها مِما فیه حد ارتفاع الشبهه حکماً و موضوعاً»(امام خمینی، بی تا، ج2، ص483). فروضی که در این بحث قابل تصور است عبارت اند از: 1- اگر کسی احتمال بدهد که مالی را که بر می دارد مال غیر است ولی در عین حال احتمال تعلق مال به خودش را هم می دهد. حال اگر وی با سهل انگاری و بدون اینکه تحقیقی در مورد مالک مال به عمل آورد آن را بر دارد، آیا وی را می توان به ارتکاب سرقت محکوم کرد؟ مسلماً در این حالت نیز وی را نمی توان سارق دانست. لیکن عدم تحقق سرقت در این مورد ناشی از متزلزل بودن عنصر روانی جرم ( قصد ربودن مال غیر) می باشد.  همین که مرتکب احتمال می داده مال از آن اوست لذا عنصر روانی جرم سرقت تحقق نیافته است اگرچه برخی عدم تحقق بزه سرقت را ناشی از متزلزل بودن بخشی از عنصر مادی جرم (یعنی شرط متعلق مال به غیر) می دانند. 2- اگر شخصی یقین داشته باشد که مال از آن دیگری است لیکن مالک رضایت به عمل او دارد اما بعداً کاشف به عمل آید که مالک رضایت به این عمل نداشته است، به نظر نمی رسد که جرم سرقت صورت گرفته باشد. 3- اینکه شخص تصور کند که مال مورد نظر بلاصاحب است و آن را بردارد در اینجا هم حد سرقت از مرتکب عمل برداشته خواهد شد.