بند چهارم: دیدگاه فقهای حنبلی

برخی از علمای حنبلی تصریح کرده‌اند که نزد علمای حنبلی، استصناع کالا صحیح نیست، بدان جهت که صنعتگر چیزی را به غیر صورت سلم می‌فروشند. در حالی که کالا موجود نیست، بنابراین حنبلی‌ها نظیر عالمان مالکی و شافعی استصناع را تنها در صورتی که قالب سلم قرار گیرد، می‌پذیرند. پس بی تردید در نزد همه عالمان مذاهب اربعه، اگر عقد استصناع در قالب عقد سلم بگنجد، بدین معنا که در مجلس عقد، تمام مبلغ قرار داد سفارش ساخت و یا مطابق دیدگان عالمان مالک یک یا دو روز بعد پرداخت گردد، عقد استصناع، عقدی کاملاً صحیح است و از مشروعیت تامی برخوردار است، ولی آنچه در جامعه متعارف می‌باشد پرداخت همه مبالغ در مجلس عقد نیست بلکه حداکثر بخشی از مبالغ در مجلس پرداخت می‌شود، به همین جهت عقد استصناع در این صورت تحت ضوابط عقد سلم قرار نمی‌گیرد بنابراین مذاهب مالکی، شافعی و حنبلی قراردادهای استصناع را که در قالب سلم جای نمی‌گیرد به دلیل قیاس جایز نمی‌دانند زیرا در این عقد معامله روی چیزی صورت می‌گیرد که معدوم است و رسول الله از «بیع ما لیس عندک» نهی فرموده است. گرچه در معامله سلم نیز کالا موجود نیست ولی با کلام شارع که عقد سلم را جایز دانست از قاعده اولی عدم جواز استثناء شده است. بنابر این عالمان مذاهب اهل سنت در دو قالب زیر عقد استصناع را تصحیح نموده‌اند: (سرخسی،1414)

• در قالب عقد سلم با حفظ همه شرایط آن
• در قالب بیعی مستقل با شرایط و ویژگی‌های خاص به خود

گفتار دوم: در فقه امامیه

در ادامه به بررسی نظرات فقهای متقدم امامیه می‌پردازیم سپس نظرات بعضی از فقهای معاصر را نیز بیان می‌کنیم:  

بند اول: دیدگاه فقهای متقدم

در میان فقهای متقدم صرفاً «ابن حمزه طوسی» و «ابن احمد حلی» در حد جمله ای کوتاه نظرشان را بیان کرده‌اند. بدین گونه که هرکس از سازنده ای درخواست کند که چیزی برایش بسازد و او قبول کند، سازنده بین تسلیم و عدم تسلیم مال مختار است و سفارش دهنده هم مخیر است آن را قبول یا رد کند. (طوسی،1367) بر اساس نظر ایشان این عقد صحیح و جایز و این جواز از ناحیه طرفین است. از سوی دیگر با توجه به اینکه بحث از استصناع در باب بیع سلم مطرح شده، ظاهراً علت مشروعیت، از باب سلم دانستن آن بوده، اما ابن احمد حلی می‌گوید: استصناع یعنی طلب ساختن چیزی و اگر صانع چنین کاری را انجام دهد، قراردادی برای سفارش دهنده، غیر لازم است و او می‌تواند آن را رد نماید. (حلی، 1363، ص 259) ایشان نیز این عقد را عقد صحیح می‌دانند و به خاطر طرح این بحث در باب اقاله، وجه مشروعیت آن را بیع بودن آن دانسته‌اند و قرارداد را صرفاً از ناحیه سفارش دهنده جایز شمرده است. اما تاثیرگذارترین رأی را «شیخ طوسی» ابراز نموده و به نظر می‌رسد یکی از مهم‌ترین عوامل عدم اظهار نظر فقهای بعدی در مورد استصناع، جایگاه ایشان در میان فقهاست. ایشان در المبسوط می‌گوید: «استصناع چکمه و کفش و ظرف چوبی و رویی و آهنی و مسی جایز نیست و سازنده می‌تواند آن را تسلیم کند یا از تسلیم امتناع ورزد و اگر آن را تسلیم کرد سفارش دهنده مختار است که اگر خواست، از دریافتش خودداری کند و اگر خواستان را بپذیرد».(شیخ طوسی،1363، ص 194) ایشان در الخلاف دلایل عدم مشروعیت این قرار داد را اینگونه ارائه می کند: «این عقد، صحیح نیست. نظر شافعی هم همین است ولی ابو حنیفه آن را صحیح می‌داند زیرا مردم بر آن اتفاق نظر دارند دلایل ما برای بطلان این عقیده این است که اولاً: به اجماع مذهب ما واجب نیست که سازنده آن را تسلیم کند بر مشتری هم لازم نیست که آن را تحویل بگیرد و حال آنکه اگر این قرارداد صحیح بوده، نباید چنین باشد و ثانیاً مال مورد سفارش مجهول بوده و نه با مشاهده مشخص شده (یعنی نه عین آن معلوم است) و نه به بیان ویژگی‌ها و صفاتش (یعنی نه از طریق ویژگی‌ها که بگوییم کلی در ذمه است) لذا این عقد نباید جایز باشد» بنابر این ایشان با رأی به بطلان این عقد داده اما این استدلال خالی از اشکال نیست:

• با توجه به بررسی‌هایی که انجام شد، فقط ابن حمزه، ابن محمد، ابن احمد، و شیخ طوسی هستند که مستقلاً در باب استصناع مطالبی را بیان داشته‌اند لذا این اجماع ادعایی مورد قبول نیست زیرا با سه نفر اجماعی تشکیل نمی‌شود.
• با فرض وجود اجماع، ابن حمزه و ابن احمد مخالف این ادعا نظر داده و استصناع را صحیح دانسته‌اند بنابر این بر خلاف این ادعا بطلان اجماعی نیست.
• مشهور فقها معتقدند اکثر اجماعات مورد استناد شیخ طوسی، اجماع لطفی است. (محمدی، ص 214)
• با فرض وجود اجماع، این اجماع، دلیلی بر «جواز» عقد است نه بطلان آن، چون به نظر می‌رسد آنچه مورد اجماع علما بوده جواز عقد بوده، چرا که عقد جایز عقدی است که هر یک از طرفین هر زمان که بخواهد می‌تواند آن را فسخ کند لذا در فرض ما چنانچه سازنده مختار باشد که آن را تسلیم کند یا در صورت تمایل دستمزد دریافتی را پس بدهد و از طرف دیگر مشتری هم اختیار داشته باشد که اگر مایل بود آن را تحویل بگیرد یا نگیرد، این امر دلیل بر جواز است نه بطلان و اگر غیر این باشد عقود جایزی مثل مضاربه باید باطل باشد.