مفهوم حقوقى حضانت قانون تعریفى از «حضانت» ارائه نداده است، حتى قانون مدنى که بیشترین مباحث حضانت را مطرح کرده است نیز از کنار آن گذشته است. به عقیده برخى از حقوقدانان حضانت عبارت است از: «اقتدارى که قانون به منظور نگهدارى و تربیت اطفال به پدر و مادر آنان اعطا کرده است.» (6) بدین ترتیب ملاحظه مى شود که در تعریف «حضانت» دو عنصر دیده مى شود یکى نگهدارى و دیگرى تربیت. از این رو نباید گمان کرد که واژه «سرپرست» مترادف با «حضانت» نیست بلکه با مفهوم «نگهدارى» نیز مطابقت دارد؛ چرا که «نگهدارى» یکى از عناصر حضانت است نه تمام آن، عنصر دیگر حضانت، «تربیت» است، به همین سبب عنوان «سرپرستى» در تمام ابعادش شامل هر دو عنصر حضانت مى شود. چگونه مى توان در مورد کسى که صرفا به «نگهدارى» طفل مبادرت مى کند و به مسائل «تربیتى» وى بى توجه است «حاضنه» اطلاق کرد؟ بدین جهت برخى از حقوقدانان کفالت (سرپرستى) را به عنوان مترادف «حضانت» در صدر عنوان بحث آورده اند. (7) و عنوان بحث حضانت در قانون مدنى نیز در «نگاهدارى و تربیت اطفال» مى باشد. ماهیت حقوقى حضانت آیا حضانت حق است یا تکلیف و یا هر دو؟ اگر حضانت را مطلقا حق بدانیم در آن صورت والدین در اعمال آن مختار خواهند بود و تعهدى در قبال اطفال نخواهند داشت، البته برخى، حضانت را حقى نه براى والدین، بلکه براى صغیر قلمداد کرده اند (8) که در واقع، همان تکلیف براى والدین خواهد بود. و اگر حضانت را مطلقا حکم قانونگذار یا تکالیف ناشى از این حکم بدانیم، حضانت در زمره احکام یا قوانین امرى قرار مى گیرد و کسى که سرپرستى طفل بر او مقرر شده نمى تواند از این تکلیف، شانه خالى کند و یا اجراى آن را محدود سازد و یا به دیگرى واگذارد. بسیارى از حقوقدانان با توجه به ماده 1168 ق. م که مى گوید: «نگاهدارى اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است» حضانت را دو وجهى دانستند به این معنى که هم چهره ایى از حق دارد و هم چهره ایى ازتکلیف. (9) حق است به دلیل اختیاراتى که به سرپرست طفل مى دهد و حق تقدمى را که براى او به وجود مى آورد. از این رو ماده 1175 ق. م مى گوید: «طفل را نمى توان از ابوین و یا از پدر و یا از مادرى که حضانت با اوست گرفت مگر در صورت وجود علت قانونى.» و تکلیف است به جهت این که هدف از ایجاد آن حفظ حقوق عمومى به ویژه رعایت مصلحت کودک است. و در همین راستا ماده 1172 ق. م مقرر مى دارد: «هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتى که حضانت طفل به عهده آنهاست از نگهدارى او امتناع کنند، در صورت امتناع یکى از ابوین حاکم باید به تقاضاى دیگرى یا تقاضاى قیم یا یکى از اقربا و یا به تقاضاى مدعى العموم نگهدارى طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به عهده اوست الزام کند و در صورتى که الزام ممکن یا مؤثر نباشد حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تامین کند.» به عقیده برخى از حقوقدانان، سابقه تاریخى قانون مدنى و برخى از مواد آن (مواد 1168 و 1172 و 1184 تا 1188) به خوبى مبین آن است که قانونگذار در تنظیم روابط پدر و مادر و فرزندان که مصالح اجتماعى قوانین را اداره مى کند به شکلى دست به تدوین مواد زده است که همه چیز رنگ «تکلیف» دارد و اگر بعضا از «حق» صحبت مى شود منظور توانایى است که قانون براى اجراى تکالیف خویش به پدر و مادر در برابر دیگران اعطا کرده است. به همین قیاس، آنچه در ماده 1168 ق. م. آمده است نباید ما را به این تصور وا دارد که قانونگذار دچار تردید و تناقض گویى شده است بلکه باید گفت که نگاهدارى از کودک در زمره تکالیف پدر و مادر است، ولى چون اجراى هر تکلیف مستلزم داشتن اختیار است، پدر و مادر حق دارند تا آنچه را به عهده دارند انجام دهند و از سایرین بخواهند تا مانع اجراى وظیفه آنان نشوند و به لوازم آن گردن نهند. (10) ماهیت فقهى حضانت مشهور فقها معتقدند که از ناحیه مادر، «حضانت» تکلیف نیست بلکه صرفا یک حق است. (11) علاوه بر این که، تکلیفى بودن عمل آثار و نتایجى از قبیل عدم جواز امتناع، جواز اجبار بر عمل، عدم جواز انتقال و واگذارى را در پى دارد که فقها به این نتایج ملتزم نشده اند. (12) و نیز کمیسیون استفتائات شوراى عالى قضایى در پاسخ به سؤالى، به عدم امکان الزام مادر به حضانت راى داده است که متن پاسخ به شرح ذیل است: «چنانچه زوجه، حاضر به قبول حضانت به طور مجانى یا در برابر اجرت المثل یا کمتر از آن باشد در این صورت مادر احق و اولى به حضانت است از هر کس دیگر حتى از جد پدرى، گرچه ازدواج هم کرده باشد و اجرت حضانت و نفقه و کسوت طفل از مال پدر پرداخت خواهد شد و هرگاه در فرض فوق، زوجه نیز غیرمامون باشد یا از قبول حضانت امتناع کند و یا بیشتر از دیگران اجرت بخواهد در این صورت مادر را نمى شود الزام به حضانت نمود.» (13) تکلیف نبودن حضانت از ناحیه مادر مستند روایى نیز دارد: «المراه احق بالولد الى ان یبلغ سبع سنین الا ان تشاء المراه» (14)؛ زن – مادر – تا هفت سال براى سرپرستى فرزند، – از دیگران – سزاوارترست جز آن که بخواهد [به دیگرى واگذارد. ]