• جمع دیگر مبنای امتیاز مقاطعه کار را بر کارگر دراستقلال رای او در اجرای کار دیده اند. کارگر به دستور کارفرما و برای او کار میکند و ناچار است بر طبق تعلیماتی که کارفرما میدهد انجام وظیفه نماید.ولی مقاطعه کار در شیوه اجرای خدمتی که بر عهده گرفته است آزاد است . صاحب کار نتیجه ای را که طالب آن است معین می سازد، ولی درباره « زمان انجام کار » دستور نمی دهند « بلکه مطابق مفاد پیمان ، پیمانکار ملزم به انجام کار طبق استانداردهای مربوطه است.» به تعبیر دیگر پیمانکار در انتخاب شیوه های اجرایی و راه های رسیدن به نتیجه، آزادی عمل خود را حفظ می کند.

  ب :  مفهوم « تبعیت حقوقی » و تحلیل قرارداد کار یا مقاطعه کاری بودن قرارداد درمان مفهوم« تبعیت حقوقی» به عنوان معیار تشحیص کارگر از غیر کارگر ، مفهومی است که به تدریج تحول یافته است و اطلاق وسیع تری پیدا کرده است. در آغاز برای این که کسی را کارگر بشناسند لازم بود که در انجام « تعهداصلی» خود تحت دستور و تبعیت کارفرما باشد. لذا در مورد کارهای فکری و علمی و تخصصی ، مانند پزشکی که انجام دهنده آن باید آزادی اندیشه داشته باشد، رابطه تبعیت را تحقق پذیر ندانند و پزشکان را در هیچ حالی کارگر نشمارند: « پزشک یک بیمارستان روانی که حقوق ثابت دریافت میداشتو ساعت های حضورش در بیمارستان و نیز ساعت هایی را که وی از بیماران عیادت می کرد، بیمارستان تعیین کرده بود، روزی هنگام عیادت به وسیله یکی از بیماران روانی به قتل رسید. همسرش بر مبنای قانون خطرات شغلی مطالبه خسارت کرد. در مرحله نخستین و پژوهشی رای به نفع او صادر شد و رابه شوهر او با بیمارستان ، رابطه تبعیت حقوقی شناخته شد. ولی دیوان عالی کشور این نظر را رد کرد و رای را نقض نمود، با این استدلال که دریافت حقوق ثابت و رعایت مقررات بیمارستان از لحاظ ساعت حضور و غیره جنبی و فرعی مربوط به نظم داخلی بیمارستان بوده و ربطی به « تعهد اصلی »  او یعنی پزشکی ، نداشته است. از دیدگاه دیوان عالی کشور ، چون پزشک مزبور در اجرای وظایف پزشکی و معالجه بیماران استقلال کامل داشته است، نمیتوان او را در حال تبعیت نسبت به بیمارستان شناخت. با این وصف تنها یک سال پس از صدور این رای ، دیوان یاد شده در مورد دیگری شبیه مورد یاد شده ، برخلاف نظر پیشین خود رای داد و استقلال کامل شغلی پزشک را در اجرای حرفه اش مانع کارگر شمردن وی ندانست. زیرا پزشک مورد بحث از لحاظ ساعت های عیادت بیماران و اموری مانند آن ، ملزم به رعایت مقررات داخلی بیمارستان بوده است. این تلقی از تبعیت حقوقی بر این مبنا متکی است که استقلال حرفه ای و شغلی با حال تبعیت ، مانعه الجمع نبوده و با یکدیگر تعارضی ندارند. با این همه باید توجه داشت که صاحبان مشاغل فکری مثل پزشک ، ممکن است حرفه خود را به دو شکل اجرا کنند . یا انرا به طور مستقیم در اختیار مصرف کننده قرار می دهند، مانند پزشکی که در مطب خود ، بیماران را میپذیرد یا نقاشی که برای شخصی تابویی نقاشی می کند، در این صورت رابطه تبعیت به وجود نمی آید و رابطه تبعیت با آزادی عمل در اجرای اصول فنی و علمی و اشتغال حرفه ای منافات دارد. توصیف قرارداد پزشکی به قرارداد کار قید شدیدی بر آزادی پزشک است و این وضعیت، بار مسئولیت را بر عهده کسی میگذارد که حق صدور دستور به پزشک را دارد. در حالی که قرارداد پزشکی بر مبنای استقلال پزشک در مواجهه با بیمار است. جهل بیمار به امور پزشکی و وضعیت سلامتی خود، پزشک را از تبعیت بیمار منع می کند. همان طوری که قرارداد کار ، بدون وجود تبعیت حقوقی کارگر در مقابل صاحب کار وجود ندارد، قرارداد پزشکی نیز بدون استقلال کامل پزشک در مقابل بیمار وجود ندارد. بر عکس هرگاه پزشکی در بیمارستان به کار مشغول شود ، یا در مقابل شرکت یا کارخانه ای متعهد به اختصاص قسمتی از وقت خود برای معالجه بیماران در مقابل اجرت توافق شده گردد و از لحاظ ساعت کار و نظام سازمانی ملزم به رعایت نظم موسسه محل کار خود باشد، در اینصورت کارگر تلقی می شود و هر چند حرفه اصلی و تخصصی خود را مطابق علم و تخصص خویش انجام میدهد و بیمارستان نسبت به تشخیص پزشک دستور صادر می کندو به لحاظ الزام پزشک به رعایت مقررات داخلی محل کار ( تبعیت اداری) ، رابطه تبعیت حقوقی هم وجود دارد. دادگاه استیناف ریجون فرانسه همین نظریه را پذیرفته و رای داده : بیمارستان مسئول اعمال پزشکی است که خودسرانه کار میکند و حکم خود را بر ماده 1386 قانون مدنی فرانسه بنا نهاد و رابطه بین پزشک و بیمار را رابطه تبعیت توصیف کرد. این ضابطه را که از نظر حقوقی معقول تر به نظر می رسد ، قانون کار نیز پذیرفته است. در ماده یک قانون کار در تعریف کارگر آمده است :« کارگر از لحاظ این قانون کسی است که به عنوان و به دستور کارفرما در مقابل دریافت حقوق یا مزدکار میکند.» از قید « به دستور کارفرما» فهمیده میشود که فرمانبری و تابعیت حقوقی کارگر از کارفرما مبنای اصلی قرارداد کار است. در ماده 3 نیز « کارکردن به حساب کارفرما» ب قلمرو کارفرما افزوده شده است. پس در تمام مواردی که اجیر در اجرای کاری که بر عهده دارد از دستور مستاجر اطاعت میکند ، بر روابط آنان قانون کار حکومت میکند و بدین ترتیب هیچگونه تردیدی وجود ندارد که روبط بین پزشک و بیمار ، قرارداد کار نمی باشد. و پزشک در مواجهه با بیمار در اجرای اصول فنی و علمی و شغلی خود استقلال کامل دارد. معیار تابعیت اقتصادی ذکر شده در ماده 3 قانون کار نیز فقط در روابط بین پزشک و بیمارستانی که در آنجا فعالیت دارد ، موضوعیت دارد و چنانچه پزشک مرتکب فعل زیانباری شود ، میتوان به استناد ماده 12 قانون مسئولیت مدنی و به عنوان کارفرما ، بیمارستان را مسئول شناخت ، ولی در هر حال پزشک ، کارگر بیمار است. حال که قرارداد درمان در قالب قرارداد کار قابل تطبیق و تحلیل نیست، این سوال مطرح میشود که آیا رابطه فی مابین ، مقاطعه کاری است؟ ماده 11 قانون مالیات بر درآمد املاک مزروعی مقاطعه کار را به کسی که ضمن عقد قرارداد یا پیمان انجام هرگونه عمل را با شرایط مندرج در قرارداد با پیمان در قبال مزد و به مدت معین تعهد نماید ، تعریف نموده است . بعضی از حقوقدانان معتقدند تعریف گفته شده بر قرارداد درمان قابل تطبیق است. چرا که پزشک در مقابل اجرت معیت متعهد به معالجه بیمار میشود و رابطه تبعیتی بین پزشک و بیمار وجود ندارد و در تعیین روش معالجه آزادی کامل دارد ژوسران در این زمینه می گوید:کمترین شکی وجود ندارد که عقد بین پزشک و بیمار عقد مقاطعه است و اَندره بِرتون نیز این نظریه را تائید کرده است و گفته است که عقد بین بیمار و پزشک چیزی فراتر از عقد مقاطعه نیست و بیرف نیز نظریه های آنها را تائید نموده است. ج  : دیدگاه قوانین کشورهای اروپایی در بسیاری از کشورهای اروپایی قرارداد درمان تقسیم بندی های مختلفی دارد. به عنوان مثال: در کشورهای آلمان، اسپانیا و پرتقال قرارداد درمان را نوعی قرارداد ارائه خدمات و سرویس قلمداد نموده اند و یا کشور فرانسه به قرارداد درمان به عنوان نوعی قرارداد کار می نگرد، ولی در بعضی از سیستم های قانونی مثل استرالیا و یونان، قرارداد درمان به عنوان قرارداد کار یا قرارداد مقاطعه کاری یا ارائه خدمات معنی ندارد. تنها کشوری که قرارداد درمان در آن معنی دار و تعریف شده است، قانون مدنی هلند می باشد. در انگلستان رابطه بین بیمار و یک بیمارستان عمومی یک رابطه غیر قراردادی است و قوانین موضوعه برای مسئولیتهای ناشی از صدمه به بیمار لحاظ شده است. در کشورهای فنلاند و سوئد نیز این رابطه قراردادی نیست و نظم مخصوصی برای مراقبت های پزشکی وجود دارد.

ولی این سوال مطرح می شود که آیا پزشک ملزم به قبول معالجه هر بیماری است که به وی رجوع می نماید یا خیر ؟ آیا پزشک حق رد ایجاب بیمار را دارد یا خیر ؟ « نظریه غالب در حقوق فرانسه تا نیم قرن اخیر این بوده است که پزشک آزادی کامل در قبول یا رد دعوت به معالجه از طرف بیمار را دارد. پزشک در انتخاب کسی که می خواهد با او قرارداد ببندد آزاد است . لذا به هر دلیلی حق دارد، پیشنهاد بیمار معینی را رد نماید، این قاعده همان تطبیق اصل آزادی قراردادها است که هر کسی همانطوری که آزاد است قراردادی را ببندد.» قاعده کلی این است که پزشک در انتخاب کسی که می خواهد با او قرارداد ببندد ، آزاد است ولی از تعهدات انسانی خود نباید غفلت نماید، بعلاوه در پاره ای از موارد به ضرورت قراردادی که با بیمارستان یاکارخانه ای منعقد مینماید ، حق انتخاب بیمار وی محدود شده و دچار استثنائاتی میشود. 1- حالت بیماری که نیازمند مداخله فوری پزشک است و تاخیر در معالجه را تحمل نمی کند. در این حالت هر پزشکی که بیمار به وی معرفی شود یا از وی تقاضای مساعدت گردد، لازم است در حدود امکانات خود به معالجه بپردازد.در ماده واحده قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومان و رفع مخاطرات جانی مصوب 5/3/1354  قانونگذار این وظیفه را برای همه افراد جامعه پیش بینی نموده است و این مورد برای پزشکان مجازت شدیدتری پیش بینی نموده است. 2- وقتی پزشک در قراردادی به نفع جمعی غیر معین از بیماران متعهد شده است به عنوان مثال :      « مسافر یک کشتی کروز در طی سفر احساس بیماری می کند. پزشک این کشتی که توسط یک شرکت استخدام شده است فرد مسافر را درمان می کند. در این شرایط مسافر و یا فرد بیمار توسط دکتری درمان می شود که رابطه قراردادی با شرکت دارد نه با خود بیمار.» پزشک در این حالت حق خود را در انتخاب بیمار از دست می دهد و متعهد به ارائه خدمات پزشکی به کلیه منتفعین از قرارداد است ، امتناع پزشک از معالجه بیماران کشتی موجب مسئولیت اداری پزشک در مقابل شرکتی که از آن تبعیت می کند می گردد. 3- پزشکی که در بیمارستان عمومی کار می کند ، رباطه قراردادی مستقیمی با بیمار ندارد و حق انتخاب بیمار خود را نیز ندارد و پزشک به موجب قراردادی که با بیمارستان منعقد نموده است ، ملزم به ارائه خدمات پزشکی به هر بیماری است که از بیمارستان تقاضای معالجه می نماید و رباطه پزشک و بیمار مانند مورد قبلی است. 5-  اهلیت قرارداد درمان از حیث لزوم اهلیت طرفین ، تابع قواعد عمومی قراردادهاست و مطابق ماده 210 ق.م متعاملین باید برای معامله ، اهلیت داشته باشند. برای اینکه متعاملین ، اهل محسوب شوند طبق ماده 211 ق.م آنها باید بالغ ، عاقل و رشید باشند. در مقابل اهلیت « حجر» واقع شده است و در ماده 1207 ق.م ، اشخاص ذیل محجور و از تصرف در حقوق مالی خود ممنوع هستند:1- صغار 2- اشخاص غیر رشید- 3- مجانین. بیماری عقلی شخص مریض را در وضعیتی قرار می دهد که اختلال موقت یا دائمی در روان او، مانع از ادارک مفهوم و اثار اعمال او می شود، به طوری که آنچه میکند به فرمان اونیست و وجدانش از آن آگاهی ندارد. در قراردادهای درمان ، موضوع صغر و جنون در مورد پزشک به عنوان یک طرف قرارداد به طور طبیعی موضوعاً منتفی است. زیرا طی مراحل علمی و اخذ درجه دکتری در رشته های علوم پزشکی مستلزم قریب 20 سال تحصیل مداوم است و صغیر بودن پزشک معنایی ندارد. اما در خصوص کودکان غیر ممیزی که بیمار می شوند و قادر به انتخاب پزشک و عقد قرارداد نیستند، قانونگذار به موجب مواد 1181 و1183 ق.م « ولی قهری» را به عنوان فرد جایگزین آنان شناخته است. لذا به نظر می رسد نمایندگی ولی قهری عام بوده و هر اقدامی که به مصلحت مولی علیه باشد انجام می دهد، انتخاب پزشک معالج و یا قرارداد معالجه او را  ولی قهری به نمایندگی از صغیر انجام میدهد. در خصوص بیماران روانی نیز ، چنان چه جنون آنها متصل به زمان صغر باشد یعنی از دوران کودکی مبتلا به جنون شده باشند ولایت پدر و جد پدری و وصی منصوب از طرف انها ، بعد از بلوغ نیز استمرار داردو تحت ولایت باقی می مانند و قرارداد معالجه چنانچه به مصلحت مجنون تشخیص داده شود، نمایندگی قانونی مجنون بر عهده ولی خاص است. اگر بعد از بلوغ ، شخص مجنون شود از طرف دادگاه برای مجنون ، نصب قیم می شود وقیم نمایندگی مجنون را در انعقاد قرارداد درمان بر عهده خواهد داشت. در خصوص معاملات صغیر ممیز یا سفیه با توجه به وضعیت حقوقی این قشر ، به طور خلاصه  میتوان گفت، کلیه احکامی که در مورد نمایندگی قانونی ، جایگزین شخص صغیر غیر ممیز گفته شد، در مورد صغیر ممیز نیز جاری است و بدین ترتیب پدر و جد پدری و وصی منصوب از طرف آنها ، و قیم، نمایندگی قانونی صغیر ممیز برای انعقاد قرارداد درمان است. و سفیه نیز وضعیتی مشابهه مجنون دارد ، چنانچه سفاهت متصل به دوران کودکی باشد، کماکان تحت ولایت باقی می ماند و چنانچه پس از بلوغ و احراز رشد ، مبتلا به سفاهت گردد از طرف دادگاه نصب قیم می گردد و قیم نماینده قانونی وی است.   6-  مورد معامله در قرارداد معالجه هر معامله باید دارای موردی باشد که موضوع تعهد یا انتقال قرار گیرد. معاملات معوضی مثل قرارداد درمان دارای دو مورد است که یکی را عوض و دیگری را معوض گویند وهر یک در مقابل دیگری قرار می گیرند. در معالجه بیمار جسم خود را در اختیار پزشک قرار می دهد و متعهد به پرداخت اجرت می شود و در مقابل، پزشک نیز خدمات فنی و تخصصی خود را با رعایت موازین علمی و فنی بر روی جسم بیمار به منظور درمان وی انجام می دهد. به تعبیر ریپر حقوقدان فرانسوی« شخص ، انسانی است که هم موضوع قرارداد است و هم طرف قرارداد.» لذا به نظر می رسد اگر چه موضوع قرارداد درمان در رابطه با حقوق مربوط به شخصیت است و به تمامیت جسمی بیمار صدمه می زند، ولی انعقاد آن به دلیل نفع مشروع و عمومی و عقلایی بودن آن از نظر حقوقی مجاز شناخته شده است.

ولی این سوال مطرح می شود که آیا پزشک ملزم به قبول معالجه هر بیماری است که به وی رجوع می نماید یا خیر ؟ آیا پزشک حق رد ایجاب بیمار را دارد یا خیر ؟ « نظریه غالب در حقوق فرانسه تا نیم قرن اخیر این بوده است که پزشک آزادی کامل در قبول یا رد دعوت به معالجه از طرف بیمار را دارد. پزشک در انتخاب کسی که می خواهد با او قرارداد ببندد آزاد است . لذا به هر دلیلی حق دارد، پیشنهاد بیمار معینی را رد نماید، این قاعده همان تطبیق اصل آزادی قراردادها است که هر کسی همانطوری که آزاد است قراردادی را ببندد.» قاعده کلی این است که پزشک در انتخاب کسی که می خواهد با او قرارداد ببندد ، آزاد است ولی از تعهدات انسانی خود نباید غفلت نماید، بعلاوه در پاره ای از موارد به ضرورت قراردادی که با بیمارستان یاکارخانه ای منعقد مینماید ، حق انتخاب بیمار وی محدود شده و دچار استثنائاتی میشود. 1- حالت بیماری که نیازمند مداخله فوری پزشک است و تاخیر در معالجه را تحمل نمی کند. در این حالت هر پزشکی که بیمار به وی معرفی شود یا از وی تقاضای مساعدت گردد، لازم است در حدود امکانات خود به معالجه بپردازد.در ماده واحده قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومان و رفع مخاطرات جانی مصوب 5/3/1354  قانونگذار این وظیفه را برای همه افراد جامعه پیش بینی نموده است و این مورد برای پزشکان مجازت شدیدتری پیش بینی نموده است. 2- وقتی پزشک در قراردادی به نفع جمعی غیر معین از بیماران متعهد شده است به عنوان مثال :      « مسافر یک کشتی کروز در طی سفر احساس بیماری می کند. پزشک این کشتی که توسط یک شرکت استخدام شده است فرد مسافر را درمان می کند. در این شرایط مسافر و یا فرد بیمار توسط دکتری درمان می شود که رابطه قراردادی با شرکت دارد نه با خود بیمار.» پزشک در این حالت حق خود را در انتخاب بیمار از دست می دهد و متعهد به ارائه خدمات پزشکی به کلیه منتفعین از قرارداد است ، امتناع پزشک از معالجه بیماران کشتی موجب مسئولیت اداری پزشک در مقابل شرکتی که از آن تبعیت می کند می گردد. 3- پزشکی که در بیمارستان عمومی کار می کند ، رباطه قراردادی مستقیمی با بیمار ندارد و حق انتخاب بیمار خود را نیز ندارد و پزشک به موجب قراردادی که با بیمارستان منعقد نموده است ، ملزم به ارائه خدمات پزشکی به هر بیماری است که از بیمارستان تقاضای معالجه می نماید و رباطه پزشک و بیمار مانند مورد قبلی است. 5-  اهلیت قرارداد درمان از حیث لزوم اهلیت طرفین ، تابع قواعد عمومی قراردادهاست و مطابق ماده 210 ق.م متعاملین باید برای معامله ، اهلیت داشته باشند. برای اینکه متعاملین ، اهل محسوب شوند طبق ماده 211 ق.م آنها باید بالغ ، عاقل و رشید باشند. در مقابل اهلیت « حجر» واقع شده است و در ماده 1207 ق.م ، اشخاص ذیل محجور و از تصرف در حقوق مالی خود ممنوع هستند:1- صغار 2- اشخاص غیر رشید- 3- مجانین. بیماری عقلی شخص مریض را در وضعیتی قرار می دهد که اختلال موقت یا دائمی در روان او، مانع از ادارک مفهوم و اثار اعمال او می شود، به طوری که آنچه میکند به فرمان اونیست و وجدانش از آن آگاهی ندارد. در قراردادهای درمان ، موضوع صغر و جنون در مورد پزشک به عنوان یک طرف قرارداد به طور طبیعی موضوعاً منتفی است. زیرا طی مراحل علمی و اخذ درجه دکتری در رشته های علوم پزشکی مستلزم قریب 20 سال تحصیل مداوم است و صغیر بودن پزشک معنایی ندارد. اما در خصوص کودکان غیر ممیزی که بیمار می شوند و قادر به انتخاب پزشک و عقد قرارداد نیستند، قانونگذار به موجب مواد 1181 و1183 ق.م « ولی قهری» را به عنوان فرد جایگزین آنان شناخته است. لذا به نظر می رسد نمایندگی ولی قهری عام بوده و هر اقدامی که به مصلحت مولی علیه باشد انجام می دهد، انتخاب پزشک معالج و یا قرارداد معالجه او را  ولی قهری به نمایندگی از صغیر انجام میدهد. در خصوص بیماران روانی نیز ، چنان چه جنون آنها متصل به زمان صغر باشد یعنی از دوران کودکی مبتلا به جنون شده باشند ولایت پدر و جد پدری و وصی منصوب از طرف انها ، بعد از بلوغ نیز استمرار داردو تحت ولایت باقی می مانند و قرارداد معالجه چنانچه به مصلحت مجنون تشخیص داده شود، نمایندگی قانونی مجنون بر عهده ولی خاص است. اگر بعد از بلوغ ، شخص مجنون شود از طرف دادگاه برای مجنون ، نصب قیم می شود وقیم نمایندگی مجنون را در انعقاد قرارداد درمان بر عهده خواهد داشت. در خصوص معاملات صغیر ممیز یا سفیه با توجه به وضعیت حقوقی این قشر ، به طور خلاصه  میتوان گفت، کلیه احکامی که در مورد نمایندگی قانونی ، جایگزین شخص صغیر غیر ممیز گفته شد، در مورد صغیر ممیز نیز جاری است و بدین ترتیب پدر و جد پدری و وصی منصوب از طرف آنها ، و قیم، نمایندگی قانونی صغیر ممیز برای انعقاد قرارداد درمان است. و سفیه نیز وضعیتی مشابهه مجنون دارد ، چنانچه سفاهت متصل به دوران کودکی باشد، کماکان تحت ولایت باقی می ماند و چنانچه پس از بلوغ و احراز رشد ، مبتلا به سفاهت گردد از طرف دادگاه نصب قیم می گردد و قیم نماینده قانونی وی است.   6-  مورد معامله در قرارداد معالجه هر معامله باید دارای موردی باشد که موضوع تعهد یا انتقال قرار گیرد. معاملات معوضی مثل قرارداد درمان دارای دو مورد است که یکی را عوض و دیگری را معوض گویند وهر یک در مقابل دیگری قرار می گیرند. در معالجه بیمار جسم خود را در اختیار پزشک قرار می دهد و متعهد به پرداخت اجرت می شود و در مقابل، پزشک نیز خدمات فنی و تخصصی خود را با رعایت موازین علمی و فنی بر روی جسم بیمار به منظور درمان وی انجام می دهد. به تعبیر ریپر حقوقدان فرانسوی« شخص ، انسانی است که هم موضوع قرارداد است و هم طرف قرارداد.» لذا به نظر می رسد اگر چه موضوع قرارداد درمان در رابطه با حقوق مربوط به شخصیت است و به تمامیت جسمی بیمار صدمه می زند، ولی انعقاد آن به دلیل نفع مشروع و عمومی و عقلایی بودن آن از نظر حقوقی مجاز شناخته شده است.

اعمال جراحی خطرناک که تنها جنبه آزمایشی و علمی دارند. یا قراردادی که پزشک در برابر بیمار شرط نماید که چنانچه خساراتی از سوی او به بیمار وارد گردد ، مرجع تشخیص ورود خسارت و میزان آن خود پزشک معالج باشد ، به دلیل مخالفت با نظم عمومی باطل هستند. قانونگذار « موازین شرعی » را به عنوان معیاری برای تشخیص مخالفت قرارداد با نظم عمومی و اخلاق حسنه در نظر گرفته شده است . صرف نظر از ایراداتی که از جهت احراز مشروعیت و تفاوت دیدگاه های فقها در مورد قراردادهای مختلف پزشکی وجود دارد که در جای خود بدان پرداخته خواهد شد. به هر روی چنانچه نوع معینی از قراردادهای درمان با حرمت شرعی مواجه شده باشد، برخلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه بوده و باطل است. همه قراردادها دارای ارکانی هستند که در ماده 190 قانون مدنی بدان پرداخته شده است و به عقیده برخی از نویسندگان قراردادهای درمان نیز بسان تمام قراردادها باید از ارکان مذکور در ماده 190 قانون مدنی پیروی نماید. همانطور که پیشتر نیز گفته شد به نظر ما شاید بتوان ارکان ذکر شده در ماده 190 قانون مدنی را در شرایط عادی و نرمال بر قراردادهای درمان نیز بار نمود و بر اساس آن پزشک و بیمار نسبت به انعقاد قرارداد اقدام نمایند. ولی باید به این نکته بسیار مهم دقت نمود که اگر یکی از شرایط مانند « قصد و رضای طرفین ، اهلیت، موضوع معین ، و مشروعیت جهت معامله» در اکثر قراردادها رعایت نشود موجب بطلان عقد میگردد، و این درحالی است که در قراردادهای درمان که هدف آن معالجه بیمار است به لحاظ حساسیت موضوع ، عدم وجود یکی از این ارکان مذکور نمیتواند موجب بطلان قرارداد معالجه شود. اگر در قراردادهایی که بیمار مستقیماً طرف قرارداد با پزشک یا مرکز درمانی نیست ولی تمام شرایط و آثار قرارداد بر بیمار و مرکز درمانی بار شده است و این درحالی است که اگر بیمار مست یا دیوانه هم باشد بیمارستان و یا پزشک معالج حتماً براساس قرارداد و یا حتی در مواقعی براساس وظایف خارج از قرارداد نسبت به پذیرش و معالجه بیمار اقدام می نماید، در نتیجه اگر قراردادی به لحاظ عدم وجود یکی از شرایط صحت باطل شود آثار و مسئولیتهای ضمن قرارداد نیز به تبع آن باطل خواهد بود، ولی در قراردادهای درمان این موضوع مستثنی می باشد چون نمیتوان پزشک را به لحاظ اینکه عنوان نماید طرف قرارداد او یک کودک یا نوزاد است از مسئولیت مبرا کرد، « یا اگر حالت بیماری را در نظر بگیریم که نیازمند مداخله فوری پزشکی است و تاخیر در معالجه را تحمل نمی کند ، در این حالت هر پزشکی که بیمار به وی معرفی شود یا از وی تقاضای مساعدت گردد ، لازم است در حدود امکانات خود به معالجه بپردازد.» که در فصول آتی به این موضوع به طور مشروح پرداخته خواهد شد. مبحث سوم : اقسام قراردادهای درمان همانطور که در اول بحث گفته شد در قوانین اغلب کشورها و قوانین بین المللی به مقوله قراردادهای درمان کمتر پرداخته اند و در مواردی هم که قانونی به این موضوع اشاره نموده باشد میتوان از مفاد قوانین نوع تقسیم بندی آنها را استنباط نمود. مع الوصف قراردادهای درمان دارای انواع مختلفی از لحاظ نوع خدماتی که ارائه می دهند می باشند، لذا صرف نظر از تقسیم بندی مختلف علمی و پژوهشی در حوزه های مختلف علوم پزشکی ، قراردادهای درمان را به دو نوع تقسیم نموده اند.   گفتاراول: قرارداد درمان مستقیم منظور از قرارداد درمانی مستقیم، قراردادی است که بین بیمار و یکی از گروه های پزشکی جهت تشخیص یا درمان بیماری ، بسته میشود. به عنوان مثال : قرارداد بیمار با جراح ، پرستار ، یک متخصص بخصوص، دندانپزشک و …   گفتاردوم : قرارداد درمان غیرمستقیم در این نوع قرارداد، بیمار به طور مستقیم با کادر درمانی رابطه مالی برقرار نمی کند، بلکه این قرارداد بین بیمار و یک موسسه درمانی منعقد میشود. در این حالت بیمارستان یا مرکز درمانی انجام تمامی اقدامات لازم پزشکی را برای بیمار تعهد میکند. به نظر ما در این نوع تقسیم بندی اشکالاتی وجود دارد بدین لحاظ که: اولاً : در این نوع تقسیم بندی، بیمار پای ثابت قرارداد درمان است و فقط طرف مقابل عوض می شود. چون اگر چنین فرض نمائیم که یک طرف قرارداد شرکت بیمه و طرف دیگر قرارداد یک بیمارستان بخصوص باشد و موضوع قرارداد نیز ارائه خدمات درمانی به شخص ثالث(بیمار) باشد آیا باز هم می توان قرارداد را چنین تقسیم نمود؟ ثانیاً : وجه تمایز قرارداد درمان مستقیم و غیر مستقیم در این نوع تقسیم بندی فقط از لحاظ رابطه مالی بیمار با طرف دیگر قرارداد پیش بینی گردیده و این به جهاتی نمیتواند درست تلقی شود چون در قرارداد بیمار با یک بیمارستان یا مرکز درمانی ، پزشکان شاغل در آن بیمارستان اقدام به درمان بیمار می نمایند و شاید در خصوص قصورات خود نیز شخصاً پاسخگو و حتی مورد مجازات قرار گیرند. لذا بدین منظور به نظر می رسد تقسیم بندی انواع قراردادهای درمان به شکل ذیل مناسبتر باشد.  

استفاده از قراردادهای بیع متقابل در بخش بالادستی صنعت نفت ایران رایج است که با مرور زمان و استفاده از این قراردادها در میادین متعدد ریسک هایی که این قرارداد می تواند برای طرفین آن به ویژه شرکت نفتی خارجی به وجود آورد عبارتند از: الف) دوره زمانی قراردادهای بیع متقابل کوتاه است(8 تا 10 سال) بنابراین همگرایی منافع پیمانکار و شرکت ملی نفت دشوار است. این در حالی است که در قراردادهایی مثل مشارکت در تولید دوره ی زمانی بسیار بیشتر از قراردادهای بیع متقابل می باشد و معمولا نزدیک به عمر میدان است. ب) تحویل میدان نفتی به شرکت ملی نفت توام با ریسک آسیب به توسعه ی میدان در بلند مدت است. زیرا شرکت ملی نفت ایران توانایی مالی و فنی کافی برای توسعه ی بهینه ی میادین نفتی را ندارد. ج) از آنجایی که سود پیمانکار در قراردادهای بیع متقابل ثابت است و پس از انجام عملیات باید میدان را در اختیار شرکت ملی نفت قرار دهد بنابراین اشتیاق چندانی به افزایش بازیافت پروژه نخواهد داشت. به عبارت دیگر از آنجایی که شرکت نفتی خارجی از بهینه شدن میدان نفتی در طول عمر میدان بهره ای نمی برد به نظر می رسد که هیچ تضمینی برای بهینه سازی میدان وجود ندارد. د) انعطاف پذیری[164] قراردادهای بیع متقابل پایین است به همین دلیل ممکن است با وقوع حوادث و شرایط غیر منتظره روابط قراردادی پیمانکار و شرکت ملی نفت دچار مشکل شود. ه) محدودیت های مربوط به پرداخت ها و) سرمایه گذاری بیشتر از میزان پیش بینی شده: ممکن است در طول عملیات اکتشاف و بهره برداری از میادین نفتی، پیمانکار با مشکلاتی مواجه شود که نیازمند سرمایه گذاری بیشتری نسبت به هزینه های سرمایه ای مندرج در قرارداد باشد. در این صورت مطابق قرارداد بیع متقابل شرکت نفتی خارجی هیچ حقی نسبت به دریافت هزینه های مازاد ندارد.[165] ز) ریسک قیمت به طوری که اگر قیمت های جهانی نفت پایین تر از قیمت مندرج در قرارداد شود بازپرداخت هزینه ها، بهره ی بانک ها و حق الزحمه ی پیمانکار به تاخیر می افتد.[166] ح) شرکت نفتی خارجی تنها نقش یک سرمایه گذار منفعل را دارد و پس از اکتشاف و تولید نفت خام باید کلیه ی عملیات را به شرکت ملی نفت ایران تحویل دهد و مطابق قرارداد، خدمات تکنولوژیکی ارائه دهد.[167] بدین ترتیب از آنجایی که حق الزحمه ی پیمانکار عدد ثابتی است افزایش قیمت نفت خام هیچ عوایدی برای پیمانکار نخواهد داشت و سود آن متعلق به شرکت ملی نفت ایران خواهد بود.[168] ت) پیمانکار در قراردادهای بیع متقابل تنها یک مجری است بنابراین پس از پایان وظایف و عملیات مندرج در قرارداد، احساس مسئولیتی نسبت به مشکلاتی که ممکن است در آینده و در دوران مدیریت شرکت ملی نفت به وجود آید و موضع حفظ توان تولید نفت خام در آینده نخواهد داشت. ی) مساله ای که برای کشورهای در حال توسعه از جمله ایران دارای اهمیت است انتقال فن آوری می باشد به نظر می رسد که انتقال فن آوری از سوی پیمانکار در قراردادهای بیع متقابل تنها زمانی به درستی صورت می گیرد که پیمانکار از امضای قراردادهای بیع متقابل در آینده مطمئن باشد.[169] به نظر می رسد که ریسک های قرارداد بیع متقابل در مقایسه با قراردادهایی که تا بدین جا مورد بررسی قرار دادیم بیشتر است و این مساله می تواند به کاهش انگیزه ی شرکت های نفتی خارجی برای سرمایه گذاری در میادین نفتی ایران منجر شود. به نظر می رسد که شرکت ملی نفت ایران باید تا جایی که امکان دارد این ریسک ها را مرتفع کند یا کاهش دهد. به دلیل ریسک های متعدد قرارداد بیع متقابل، این قرارداد اغلب برای میادینی به کار می رود که تجاری بودن آن، محرز شده باشد؛ به عبارت دیگر وام دهندگان و شرکت نفتی خارجی به سادگی به انعقاد قرارداد بیع متقابل تن نمی دهند و تنها زمانی با انعقاد قرارداد موافقت می کنند که مقدار کافی نفت خام در میدان به منظور بازپرداخت بدهی ها وجود داشته باشد.[170] گفتار ششم- قراردادهای خدمات فنی و تخصصی قرارداداهای خدمات فنی و تخصصی چندان در مرحله ی اکتشاف و بهره برداری کاربرد ندارد. از این شکل قراردادی اغلب برای افزایش تولید نفت یک میدان یا توسعه ی آن استفاده می شود. همچنین به وسیله ی این قراردادها، دولت میزبان ضمن تحمیل ریسک های موجود در پروژه به پیمانکار، مالکیت و نظارت بیشتر خود را بر نحوه ی انجام عملیات و میزان تولید نفت خام تضمین می کند. در قراردادهای فنی و تخصصی اصل بر این است که شرکت نفتی هیچ حقی نسبت به نفت خام استحصالی ندارد، ضمن سرمایه گذاری در میدان و انجام تعهدات قراردادی مستحق دریافت حق الزحمه به صورت نقدی و هزینه های صورت گرفته جهت اتمام عملیات است. البته برخی از دولت ها با درج شروط قراردادی دیگر مبادرت به تلفیق قراردادهای فنی و تخصصی با قراردادهای خدماتی با ریسک نموده اند. به عنوان نمونه مطابق بند 5 ماده 19 نمونه قرارداد خدمات فنی عراق(2009) هزینه های افزایش و بهینه سازی تولید نفت خام و ارائه ی خدمات[171] ممکن است در صورت توافق طرفین به وسیله ی غیر نقدی و با برداشت نفت خام پرداخت شود.[172] این در حالی است که پرداخت حق الزحمه[173] ی پیمانکار باید به صورت نقدی باشد. از ویژگی های مثبت قراردادهای خدمات فنی و تخصصی که ریسک های یک پروژه را در مقایسه با قراردادهای بیع متقابل به نحو مطلوبی تقسیم می کند می توان به این موارد اشاره کرد:

• بر خلاف قراردادهای بیع متقابل ایران قراردادهای خدمات فنی و تخصصی اغلب برای دوره زمانی طولانی منعقد می شوند مطابق ماده 3 نمونه قرارداد خدمات فنی عراق(2009)، این قرارداد پس از امضا برای مدت زمان 20 سال اعتبار دارد. همچنین مطابق ماده 13 پیش نویس لایحه جدید قانون نفت عراق(2007) طرح توسعه میادین نفتی ممکن است بین 15 تا 20 سال متغیر باشد و در صورت بروز شرایط جدید و مسایل فنی و اقتصادی که افزایش این مدت را توجیه کند می توان با مذاکرات جدید تا 5 سال به این مدت زمان افزود. به همین دلیل شرکت نفتی خارجی انگیزه ی بیشتری برای سرمایه گذاری، استفاده از فن آوری های پیشرفته و استفاده از روش های ازدیاد برداشت دارد.

از سوی دیگر مطابق قراردادی که در سال 2009 میان دولت عراق و کنسرسیوم شرکت های «بریتیش پترولیوم» و «CNPC» برای توسعه ی میدان نفتی «رمیله»[174] منعقد گردید مکانیزم پاداش حاکم است و به ازای تولید هر بشکه نفت خام مازاد از میدان، 2 دلار پاداش آن پرداخت خواهد شد.

• تربیت و آموزش نیروهای کشور میزبان از جمله وظایف پیمانکار است به عنوان نمونه مطابق قرارداد میدان رمیله شرکت های نفتی موجود در میدان موظف شده اند تا حداقل پنج میلیون