2- مطابق قوانین موضوعه و منابع فقهی حق زارعانه در کدام نوع از اراضی موقوفه، بایر و موات ایجاد می شود؟ 3- در قوانین موضوعه و منابع فقهی حکم شرط مالک و زارع برای زارع مستحق حق زارعانه در صورت اتمام یا فسخ قرارداد زراعی و در هنگام انتزاع ید زارع از ملک مزروعی چیست؟ 4- دیدگاه فقها در مورد قابل و غیر قابل مطالبه بودن حق زارعانه چیست؟ در صورت قابل مطالبه بودن این حق، سوال این است که مراجع صالح برای مطالبه حق زارعانه کدام مراجع هستند؟ 5- در حقوق ایران، اسقاط حق زارعانه چه حکمی دارد و چگونه میسر می گردد؟

فرضیات تحقیق:

• به نظر میرسد که شناسایی حق زارعانه، مرجع تشخیص و اعلام میزان آن، چگونگی احتساب و اعمال آن در مواجهه با ادعاهای مطرح شده از سوی اشخاص مورد بررسی قرار گرفته باشد.
• به نظر میرسد که حقوق زارعانه تابع عرف بوده و مهمترین منبعی حقوقی آن همین منبع عرف محسوب می شود .
• به نظر می رسد حق زارعانه نوعی حق مالی است که در تقسیم بندی اموال در رشته حقوق همانند حق کسب و پیشه و تجارت حق تحجیر و غیره قرار می گیرد.
• به نظر می رسد عنصر اساسی حق زارعانه که در واقع نوعی حق تقدم است، کار و فعالیت انسان در ملک زراعی است.

بررسی منابع:

موضوع حق کارافه یا حق زارعانه یا حق نسق و اهمیت فوق العاده آن و همچنین جایگاه حقوقی و فقهی آن باید مورد بررسی قرار گیرد. در مورد موضوع تحقیق تنها دو مقاله مستقل نوشته شده است: یکی از آقای خاقانی تحت عنوان «کارافه» در مجله حقوقی انتقادی کانون وکلا، شماره 81، 1341 و دیگری از آقای علی پارسی پور تحت عنوان: «حق کارافه دهقان و مشکلات آن» در مجله علمی و انتقادی کانون وکلا، شماره 96، 1344 و سایر منابع در میان لابلای مباحث بدان پرداخته، ولی تحقیق مستقلی پیرامون آن از سوی محققان و دانشجویان تحصیلات تکمیلی صورت نگرفته است و این تحقیق در صدد آن برآمده است.

مواد و روش ها (روش تحقیق):

نوع روش تحقیق، توصیفی خواهد بود و روش آن، گردآوری اطلاعات به روش کتابخانه ای خواهد بود. به این بیان که اسناد و مدارک، اعم از کتب، مقالات فیزیکی و اینترنتی مورد بررسی قرار خواهد گرفت و مطالب مربوط آنها استخراج و فیش برداری خواهد شد و در تنظیم پایان نامه از آنها کمک گرفته خواهد شد.

 نتایج مورد انتظار:

انتظار می رود با نتایج حاصل در این تحقیق ابهامات و اشکالات فقهی و حقوقی موجود در زمینه حق زارعانه در قوانین موضوعه و منابع فقهی و بالاخص برای دستگاه های اجرایی در زمینه اجرای طرح های عمرانی، روشن و پیشنهادات لازم در جهت رفع ابهامات ارائه گردد.

معیار ارزیابی موفقیت تحقیق:

این تحقیق با توجه به منابع و مآخذ معتبر و همچنین بهره گیری از تجارب ارزشمند اساتید صاحب نظر، علی الخصوص اساتید محترم راهنما و مشاور و نیز تحقیق و گردآوری اطلاعات پیرامون حقوق زارعانه، احتمال موفقیت تحقیق را بیشتر خواهد کرد.

حقوق

واژه حقوق دارای چند معنای اصطلاحی است که از آن میان فقط به دو معنا اشاره می‌کنیم: 1- گاهی مراد از حقوق نظام حاکم بر رفتار اجتماعی شهروندان یک جامعه است، یعنی مجموع باید‌ها و نبایدهایی که اعضای یک جامعه ملزم به رعایت آن‌ها هستند. در این صورت کلمه حقوق جمع حق نیست بلکه به صورت مفرد استعمال می‌شود، گویا مجموعه احکام و مقررات حاکم بر یک جامعه را یک واحد اعتباری دانسته نام حقوق بر آن نهاده‌اند. حقوق در این معنا تقریباً با قانون مرادف است. مثلاً به جای حقوق اسلام قانون اسلام می‌توان گفت. در عین حال این دو کلمه از لحاظ معنی فرق‌هایی دارند که به دو مورد مهمّ آن‌ها اشاره می‌کنیم. الف- کلمه قانون معنای بسیار عامی دارد که شامل قوانین تشریعی و اعتباری و قوانین تکوینی و حقیقی هر دو می‌گردد، ولی معنای کلمه حقوق کم دامنه‌تر است. فقط قوانین تشریعی و اعتباری را در بر می‌گیرد. مثلاً بر همه قوانین ریاضی، منطقی، فلسفی اسم قانون اطلاق می‌شود. امّا به هیچ یک از آن‌ها حقوق نمی‌گویند. البته در قلمرو تشریعیات هردو واژه به کار می‌روند. ب- واژه حقوق هم شامل قوانین موضوعه می‌شود و هم قوانین غیر موضوعه. مراد از قوانین موضوع قوانینی است که واضع معین و معلوم مانند خداوند یا همه مردم یا سلطان باشد و مراد از قوانین غیر موضوعه قوانینی است که واضع معین آن را وضع نکرده است؛ مثل آداب و رسوم و غیره، امّا کلمه قانون فقط در مورد قوانین موضوعه به کار می‌رود. 2- کلمه حقوق در اصطلاح دوم جمع حق است، بنابر این برای فهم این اصطلاح ضرورت دارد نخست مفهوم حق و مفاهیم مشابه آن را بیان کنیم.[1]

کلمه حق

حق در لغت:

جمع کلمه حق حقوق است، امّا کلمه حقوق خودش به دو شکل استفاده می‌شود. گاهی با صیغه جمع، ولی با مفهوم اسم جمعی که در این صورت معادل است با معنی اصطلاحی قانون و گاهی به معنای جمع حق است. حقی که این‌جا از آن بحث می‌شود هیچ ربطی به معنی اصطلاحی مذکوره حقوق ندارد، بلکه مقصود در این تحقیق حقی است که جمع آن حقوق است. از نظر لغت معنای حق مختلف‌اند، ولی در هر کدام معنای ثبوت خوابیده است، یعنی معنی اصلی آن همان ثبوت است و در هر کدام از معانی که استفاده می‌شود، نوعی کم رنگ از ثبوت دیده می‌شود‌، به طوری کلّی حق در معنی ذیل به کار می‌رود. اول: برای موجِد (بالکسر) شیء گفته می‌شود. اگر ایجاد او مقتضای حکمت باشد، لذا به خداوند متعال حق می‌گویند. دوم: برای کارها و موجَد (بالفتح) گفته می‌شود اگر آن فعل مطابق حکمت باشد و لذا برای افعال خداوند متعال حق استفاده می‌شود. سوم: به اعتقاد مطابِق (بکسر الباء) حقیقت گفته می‌شود ولذا می‌گویند اعتقاد فلانی در باره معاد حق است، همچنین به مطابَق (بفتح الباء) هم گفته می‌شود؛ یعنی چیزی که اعتقاد بر آن تطبیق می‌شود. چهارم: برای فعل یا قولی گفته می‌شود که بر حسب نیاز و به قدر نیاز و مطابق زمان باشد؛ لذا می‌گویند که حرف شما حق است و کار شما حق است. چهار معنای بالا را راغب اصفهانی ذکر کرده است.[2] پنجم: وجوب- ششم غالب شدن – هفتم نقیض باطل.[3] هشتم اسماء و صفت الهی، نهم قرآن و نبوت و اسلام، دهم، راستی.[4] یازدهم یقین[5]، دوازدهم یقین بعد از موت.[6]

حق در اصطلاح

حق در اصطلاح عبارت از نوعی سلطه و قدرت و توانایی[7] یا نوعی تا مرتبه ضعیفی از مالکیت که قانون به فرد یا افرادی می‌دهد تا در پرتو آن در موارد خاصی به کار گیرند و از مزایای آن بهره‌مند شوند. برخی حق را نوعی از سلطنت می‌دانند.[8] حقوق که جمع حق است عبارت است از مجموعه قوانین و مقرّرات اجتماعی که از سوی خدای انسان و جهان برای برقراری نظم و قسط و عدل در جامعه بشری تدوین می‌شود تا سعادت جامعه را تأمین سازد.[9]

یکی از صاحبنظران در این زمینه معتقد است که با توجه به آنچه که ابن عربی در ذیل آیه 173 سوره بقره آورده است که «ان المضطر هو المکلف با شیء الملجیء الیه المکره علیه».مضطر عبارت است از شخصی که به چیزی ،مکلف و وادار  گردد و به آن اکراه شود باید گفت مضطر و مکره  یکی است اما با توجه به نکات ارائه شده در تفاوت اکراه و اضطرار  این امر تمام به نظر نمی رسد و از این رو برخی حالت ضرورت را تنها به لحاظ حکم ملحق به اکراه دانسته اند  مانند عبد القادر عوده که گفته است :«یلحق بالاکراه حاله الاضطرار » یعنی ضرورت به اکراه ملحق می شود . شاهد بر تفاوت و تمایز این دو عنوان این است که در حدیث معروف رفع که متن آن گذشت و آن را محدثان شیعه و سنی با قدری اختلاف در متن نقل نموده اند هم عنوان اضطرار  آمده است و هم عنوان اکراه و استفاده این دو عنوان نشان می دهد که از لحاظ موضوعی مساوی نیستند و همانگونه که قبلاً بحث شد گاهی اکراه سبب اضطرار می شود  با وجود این مرزبندی ها و وجوه تمایز گاه تشخیص مصادیق اکراه و اضطرار از یکدیگر بسیار دشوار و مورد اختلاف است .

    گفتار دوم : ادّله ، شرایط جریان و محدوده قاعده اضطرار

همانگونه که پیشتر گفته شدفقها اضطرار را تعریف نکرده اند و به ذکر مصادیق آن که عمده ی بحث در کتاب اطعمه و اشربه آمده است پرداخته اند.که در مبحث تعریف بررسی گردید.در این قسمت به ادلّه ای که مدرک قاعده و دلیل بر اعتبار و صحت این قاعده هستند می پردازیم .

    بند اول: ادّله اضطرار

الف:آیات وحی 1-سوره بقره،آیه 173:«انّما حرّم علیکم المیته والدم و لحم الخنزیر و ما احلّ به لغی الله فمن اضطرّ غیر باغٍ و لا عادِ فلا اثم علیه ان الله غفور رحیم.» خداوند تنها مردار و خون و گوشت خوک و هر چه جز به نام خدا ذبح شده باشد بر شما حرام کرده است و هر که بدون زیاده خواهی و تجاوز به خوردن آنها ناگزیر شد گناهی بر او نیست که خداوند بخشنده مهربان است.این روشن است که آیه در حالت اضطرار ارتکاب به حرام را جایز شمرده و در این صورت حکم حرمت از آن چیز حرام برداشته می شود.زیرا مفاد دنباله آیه برای حکمی است که تمامی موارد اضطرار را در بر میگیرد.اگر چه این کبری در خود آیه از دو جهت محدود و مقید شده و آن موارد غیر باغ و لا عاد است که در روایتی از «باغ» به معنای ظالم و از «عاد» به معنای غاصب آمده است. 2-سوره مائده آیه 3:«حرمت علیکم المیتۀ …. فمن اضطرّ فی مخمصۀ غیر متجانف لاثم فان الله غفور الرحیم»برشما مردار حرام شمرده شده…پس هر کس به خوردن گوشتهای حرام ناچار گردد بی آنکه گرایش به گناه داشته ،همانا خداوند آمرزنده و مهربان است.دلالت آیه بر قاعده تمام است زیرا در این آیه همانند آیه قبل پس از شمردن مواردی از ومحرمات خداوند به عنوان یک قاعده اضطرار را سبب جواز انجام آنها و رفع حرمت بیان فرموده است با این تفاوت که در این آیه یک قید بیشتر بیان نشده است و آن کلمه «غیر متجانف لاثم» است که معنای گوناگونی از آن شده است از جمله  از علی ابن ابراهیم قمی در تفسیر قمی  به معنای غیر متعمد است و در معنای دیگری در همان تفسیر به معنای مایل نبودن به گناه نقل شده است. 3-سوره حج آیه 78:دلالت این آیه در مقایسه با آیات قبل بر قاعده روشن تر است زیرا آیات دیگر تنها بر جواز ارتکاب حرام در صورت اضطرار دلالت می کردند ولی این آیه افزون تر جواز ارتکاب حرام،ترک واجب را نیز در حال مضطر جایز می شمارد زیرا ملاک وجود حرج و مشقت است،خواه منشأ آن ترک حرام باشد و یا وجوب انجام واجب. ب- روایات با اهمیت ترین روایات در خصوص قاعده اضطرار حدیث رفع است.امام صادق فرموده است که رسول خدا فرمود:«از امت من نه چیز برداشته شده است،خطا،فراموشی،و آنچه از روی اکراه باشد و آنچه که نمی دانند و آنچه را که طاقت ندارند و آنچه مورد اضطرار است و حسادت و تفأل و وسواس فکری در امور آفرینش،تا هنگامیکه بر زبان جاری نگردد. . احادیث دیگری در این خصوص وجود دارد اما این حدیث از جهت روشنی و تصریح بر مطلب بر سایر احادیث و روایات حاکم است از مفاد حدیث رفع برداشته شدن تکلیف در اضطرار است نه حکم و موضوع اضطراری.عده ای از فقها معتقدند که در اینجا باید لفظی را در تقدیر بگیریم در نتیجه منظور از رفع ،رفع آثار و به نظر برخی دیگر رفع مؤاخذه است   عده ای نیز معتقدند که عملی که انجام گرفته از نظر شارع به منزله عدم است و هیچ اثر شرعی و قانونی بر آن مترتب نمی شود . که با توجه به آثار اضطرار و قوانین موضوعه نظر گروه اول قوی تر به نظر می رسد.همانگونه که بعداً نیز خواهد آمد رفع حکم موجب امتنان و توسعه بر افراد می شود و اگر موجب تضییق یا امری خلاف منت شود جاری نمی گردد .  بنابراین به عنوان مثال نگاه و لمس نامحرم حرام است ولی هرگاه در مواردی از قبیل درمان ضرورت پیدا کند حرمت آن برداشته می شود. در خصوص اینکه آیا مورد امری که به موجب این حدیث رفع می شود شامل جمیع آثار تکلیفی و وضعی می شود یا خیر در بین فقها اختلاف نظر وجود دارد به بیان دیگر  آیا منظور از رفع اثر حکم در روایت فقط احکام تکلیفی را در بر می گیرد یا شامل احکام وضعی هم می شود؟عده ای از فقها قائل به این هستند که رفع حکم فقط در احکام تکلیفی است زیرا به نظر ایشان اگر مرفوع جمیع آثار وضعی و تکلیفی باشد لازمه آن عدم ضمان کسانی است که مال غیر را به طور اکراهی یا اضطراری تلف کرده باشند و همین طور آثار وضعی دیگری که از این دست است. نظریه مقابل که اکثر فقها به آن معتقدند، این است که منظور شارع در این جا رفع جمیع آثار اعم از تکلیفى و وضعى است؛ زیرا در این صورت است که ادعاى مذکور در روایت تصحیح مى‏شود، وگرنه معقول نیست با وجود ارتفاع موضوع، حکم موجود باشد؛ و آثارى همانند ضمان که در این جا مطرح مى‏شود به واسطه ادله خود از موضوع بحث خارج هستند و به عموم حدیث رفع، ضررى نمى‏زند. و در تایید این ادعا روایات زیادى به خصوص در باب طلاق وجود دارد که امام(ع) در جهت رفع اثر از طلاق اکراهى به حدیث رفع استناد نموده‏اند، و این استناد و استشهاد امام(ع) به حدیث رفع، شاهدى است بر عدم اختصاص روایت به رفع خصوص مؤاخذه یا رفع خصوص احکام تکلیفى، بلکه مؤید رفع جمیع آثار اعم از تکلیفى و وضعى است. نتیجه اینکه حدیث رفع احکام وضعی را همانند احکام تکلیفی رفع می کند اما در هر مورد که رفع حکم موجب تضییق و مشقت مسلمانان شود به واسطه امتنانی بودن حدیث آن حکم مرتفع نمی شود از جمله در اضطرار چون رفع حکم وضعی موجب مشقت و سختی بر امت میشود حکم مرتفع نخواهد شد.در این خصوص در مطالب پیش رو بطور مفصل به آن میپردازیم. از احادیث دیگر موردی  است که در روایتهای ائمه (ع) رسیده است:.«لیس شیء ممّا حرّم الله إلاّ و قد أحلّه لمن اضطرّ الیه» یعنی، هیچ حرامی نیست مگر آنکه خداوند آن را در حال اضطرار حلال کرده است. این، عبارتی است که امام علی (ع) به دو سؤال در باب قیام نماز بیان فرموده اند. در این عبارت کلمه «شیء مما» نکره در سیاق نفی است که بر عموم دلالت دارد و شامل تمامی محرمات می شود و با اینکه منطوق این دو حدیث به محرمات اختصاص دارد، ولی مورد سؤال راوی در حدیث ششم به ترک واجب نظر دارد. درحدیث آمده است: «شخصی چشمش آب آورده است و بعد از عمل لازم است چهل روز یا کمتر یا بیشتر به  پشت بخوابد؛ در این مدّت او با اشاره نماز می خواند. امام (ع) فرمود: «لا بأس بذلک و لیس شیء ممّا حرّم الله إلاّ و قد أحلّه لمن اضطرّ الیه»؛ یعنی، اشکالی ندارد و هیچ حرامی نیست مگر آن که خداوند آن را در حال اضطرار حلال کرده است. سؤال راوی این است که بیمار به ترک واجب مضطرّ است و نمی تواند سجده واجب را به طور معمول انجام دهد، بنابراین مورد سؤال قرینه ای می شود که مراد از «ممّا حرّم الله»، اعم از محرمات و ترک واجبات است.    بنابراین، دلالت حدیث تمام است و بر اعتبار قاعده اضطرار دلالت می کند و اضطرار را در محرمات و ترک واجبات رافع مسئولیت می داند. خبر مفضّل که از امام صادق (ع) نقل می کند، در این روایت طولانی آمده        است: «… و علم ما یضرّهم فنهاهم عنه و حرّمه علیهم ثم أباحه للمضطرّ …» یعنی، خداوند آنچه را که بر بندگانش مضرّ است می داند، به همین جهت بندگان خود را از آن نهی فرموده و آن را بر آنان حرام کرده است و سپس بر کسانی که مضطرّ باشند مباح  کرده است . .ج- عقل و سیره عقلا: 1-عقل: بی گمان عقل حکم میکند که ارتکاب به حرام به منظور حفظ مصلحت بزرگتر جایز بلکه لازم است و این دلیل ویژگی برجسته ای دارد که افزون بر جواز ارتکاب محرمات،ترک واجبات را نیز جایز می کند چون ملاک حکم عقل در هر دو مورد وجود دارد و از طرفی چون این حکم عقلی است نه لفظی هر جا که در جواز ارتکاب حرام و یا ترک واجب شک کنیم باید به قدر متیقن اکتفاء شود.بنابراین هرگاه کسی به خاطر درمان و یا مانند آن ناچار به انجام حرام شود و یا مضطر بر ترک واجب شود به حکم عقل جایز است و به کمک قاعده ملازمه سیاق حکم عقل مستقل  و شرع ،حکم شرعی نیز ثابت می گردد. بعضی از فقها قاعده اضطرار را با عقل اثبات کرده اند، از جمله: «دلیل، عقل و بعضی از عمومات است»  ودر مقام استدلال بر وجوب خوردن از حرام بر مضطر، فرموده اند: «لأنّ دفع المضارّ واجب عقلاً»؛ یعنی، برای این که دفع زیان و خسارت به حکم عقل واجب است. البته، عقل به وجوب دفع هر زیانی حکم نمی کند؛ به همان جهت، زیانی که کم باشد و تحمّل آن آسان یا

2-1-1- مفهوم شهادت و رابطه آن با بیّنه

شهادت در لغت به معنای حضور و معاینه و اطلاع آمده است.[148] و در اصطلاح عبارت است از انتقال حقیقت امری از ناحیه فردی واجد شرایط که آن را دیده و شنیده به قاضی محکمه، علیه یکی از اصحاب دعوی به نفع دیگری با ادای سوگند و التزام به راستگویی.[149] شهادت، یکی از دلایل دعاوی اعم از ـ جزائی، حقوقی ـ با سابقه بسیار طولانی است و در تمام کشورها به عنوان دلیل پذیرفته شده، منتها حدود استفاده از آن و درجه اعتبار و ارزش آن متفاوت است. به دلیل اهمیت آن، هم برای شاهد و هم برای شهادت، شرایط و ضوابط سنگین و دقیقی پیش بینی شده است. شاهد یا گواه ممکن است عینی باشد که مشاهدات خود را نقل کند. ممکن است گواه سمعی باشد که شنیده‌های خود را منتقل سازد و یا شهادت او مستلزم به کارگیری این دو و دیگر حواس باشد. از ماده 1306 تا 1320 در قانون مدنی و ماده 406 تا 425 از قانون آئین دادرسی مدنی مربوط به شهادت است. در قانون مجازات اسلامی کتاب پنجم تعزیرات و مجازات‌های بازدارنده ماده 650 به این مسئله پرداخته است. اما بینه واژهای قرآنی و اصطلاحی فقهی است. این واژه مؤنث بیّن به معنای «آشکار و نمایان» و صفت مشبهه است از ماده (بانّ، یبین، بیاناً) به معنای «روشن و آشکار شد» است. در قرآن واژه بینه و مشتقات آن به هر دو نوع وصفی و اسمی به کار رفته است.[150] کلمه بینه در قرآن نوزده بار به صورت مفرد و 52 بار به صورت جمع (بینات، آیات بینات) استعمال شده است، اما به هیچ روی با اصطلاح فقهی ارتباط ندارد؛ اگر چه حکم حجیت شهادت دو مرد عادل و برخی صور دیگر شهادت در قرآن آمده است. صاحب مجمع البیان، این کلمه را به معانی مختلف چون جداکننده حق از باطل[151]، حجت آشکار[152]، معجزه[153] و برهان[154] تفسیر کرده است. در منابع فقهی، این واژه بیشتر در ابواب «قضا، و شهادات» آمده، ولی تعریف روشنی از آن ارائه نشده است. برخی از فقها بینه را چیزی دانسته‌اند که حق را تبیین و آشکار می‌کند.[155] و بر این پایه مراد از بینه فقهی را مفهومی معادل دلیل و برهان ذکر کرده‌اند[156]، که در واقع همان معنای لغوی بینه است. گاه در تعابیر فقهای پیشین به جای «بینه» کلمه حجت به کار رفته[157]، و برخی آن را به «الحجه القویه» تفسیر کرده‌اند.[158] به موجب این نظریه، بینه در فقه به معنای لغوی به کار رفته و اصطلاح خاص نشده است. با این همه، از مجموعه کاربردهای فراوان این واژه در متون فقهی می‌توان دریافت که مراد از بینه چنین مفهوم عام و گسترده‌ای نیست، بلکه مراد از آن شهادتی است که شرع آن را حجت و معتبر می‌شمارد، و مدعی برای اثبات مدعای خود می‌تواند ارائه کند. به گفته ابن قدامه شهادت را از آن رو بینه خوانده‌اند که سبب روشن شدن حق و رفع اختلاف می‌شود.[159] بر این اساس، کاربرد بینه در این معنای اصطلاحی، نوعی استعمال عام در خاص یا انتقال از معنای لغوی و عرفی به معنای شرعی است. حتی اگر نقل مفهوم بینه را از معنای لغوی نپذیریم، با توجه به کاربرد فراوان بینه در اصطلاح یاد شده (شهادت معتبر)، ادعای انصراف از معنای عام لغوی را دست کم در کتب فقهی ـ و حتی احادیث ـ را نمی‌توان انکار کرد. به گفته راغب اصفهانی، وجه شهرت بینه در این اصطلاح و کاربرد آن در مورد شهادت، حدیث معروف نبوی : «البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر» است[160]، همچنان که منشأ حجیت و اعتبار بینه به مفهوم مصطلح آن نیز همین حدیث است. این حدیث ـ که در جوامع روایی شیعه و اهل سنت نقل شده ـ مورد قبول همه فقهاست و در رتبه احادیث متواتر قرار گرفته است.[161] بنابر نظر مشهور، مراد از بینه در این حدیث دو شاهد مرد است، چنان که در حدیث دیگری بدان تصریح شده است.[162] به استناد این احادیث و احادیث دیگر می‌توان گفت که مراد از بینه در احادیث و سخنان صحابه و تابعین نیز همان اصطلاح فقهی است. در مقابل، جمعی معتقدند که بینه در این موارد همان معنای لغوی را دارد و انطباق آن بر موارد خاص، هر چند بسیار باشد، نشانه اعتراض از مفهوم لغوی نیست و مواردی مانند شهادت دو مرد یا شهادت یک مرد و دو زن، تنها از مصادیق آن مفهوم‌اند نه سازنده اصطلاحی جدید.[163] بر این اساس، اینان قائل به وجود اصطلاح فقهی خاص برای بینه نیز نیستند.

2-1-2- شرایط شاهد و شهادت

در این مبحث ابتدا به بررسی شرایط شاهد و پس از آن شرایط شهادت پرداخته می‌شود.

2-1-2-1- شرایط شاهد

شاهد باید دارای شرایط زیر باشد تا شهادتش مورد قبول واقع شود:

الف ـ بلوغ

بدون تردید شهادت فرد نابالغ و ناتوان از تشخیص خوب و بد صحیح و پذیرفته نیست همچنین شهادت نابالغ ممیز در غیرقتل و جراحت؛ هر چند قبول شهادت نابالغ ده ساله ممیز حتی در غیرقتل و جراحت، از بعضی نقل شده؛ اما قائلی برای آن شناخته نشده است.[164]

ب ـ عقل

از شرایط دیگر شاهد این است که به هنگام ادای شهادت عاقل باشد، بنابراین گواهی مجنون در حال جنون مورد قبول نیست. شهادت دیوانه، حتی دیوانه ادواری در زمان دیوانگی صحیح نیست؛ لیکن در زمان سلامت بعد از بررسی حال وی توسط قاضی و روشن شدن وضعیت هوشیاری و حضور ذهن او، صحیح است. همچنین است شهادت کسی که فراموشی زیاد بر او چیزه می‌شود، پس از آن که حاکم شرع، حال او را نسبت به آن چه شهادت می‌دهد با دقت بررسی کرده و مطمئن شود که در آن چه وی شهادت داده، غفلتی عارض نشده است؛ ‌هر چند منشأ آن آشکار و علنی بودن مورد شهادت باشد؛ به گونه‌ای که امکان اشتباه و سهو در آن راه نداشته باشد.[165]

ج ـ اسلام و ایمان

مؤمن یعنی اینکه شیعه دوازده امامی باشد، بنابراین با مسلمان مترادف است و لزومی ندارد اسلام و ایمان را جدا بیاوریم. در قوانین قبل از انقلاب اسلامی چنین شرطی برای شاهد منظور نشده بود چون گفته شد شهادت اثر قطعی ندارد و تشخیص میزان ارزش و تأثیر گواهی به نظر دادگاه است، در حالی که در حقوق امامیه ایمان شرط شاهد است و با جمیع سایر شروط، شاهد معتبر

در رابطه با آثار ساده، اکثریت قاطع قوانین مدت حقوق مالی مؤلف را دوران حیات او و مدت زمانی پس از مرگ او قرار داده اند که در حقوق ایران، مدت عادی حمایت مادی از اثر تا سی سال بعد از مرگ پدیدآورنده می باشد.[291] در حقوق ما، در موارد استثنایی، قانونگذار مدت حمایت را افزایش و کاهش داده است. از این استثنائات، تبصره ماده 12 ق.ح.ح.م.م.ه می باشد که بر حمایت این قانون از حقوق مادی اثر مشترک، به مدت سی سال بعد از فوت آخرین پدیدآورنده تأکید می کند. چون عادلانه نیست که مدت بهره برداری انحصاری از اثر برای ورثۀ بعضی از پدیدآورندگان کمتر از سی سال باشد لذا قانونگذار حمایت از آن را تا سی سال بعد از فوت آخرین پدیدآورنده قرار داده است. بدین ترتیب مدت بهره برداری انحصاری برای وراث پدیدآورندگانی که قبلاً فوت کرده اند بیشتر از سی سال از تاریخ فوت مورثشان خواهد بود.[292] حمایت از اثر مشترک محدود و مدت آن مقطوع یا نسبی است،[293] که در اکثر نظام های حقوقی نسبی است و از زمان فوت آخرین مؤلف بازمانده شروع می شود. به عنوان مثال این مدت درحقوق فرانسه وفق ماده 1-123 قانون مالکیت فکری فرانسه 70 سال پس از فوت آخرین همکار است، اما در کنوانسیون برن مطابق بند 8 ماده 7 ، قواعد عام در رابطه با آثار مشترک برقرار است و در فروضی که مدت حمایت پس از مرگ مؤلف محاسبه شود این مدت پس از مرگ آخرین پدیدآورنده اثر مشترک محاسبه خواهد شد. البته در کنوانسیون برن، به عنوان قاعده کلی، مدت حمایت از اثر طول حیات پدیدآورنده به علاوه 50 سال پس از فوت وی می باشد.[294] اما در ایران، مجلس شورای اسلامی ابتدا در مصوبه مورخ 13/4/89 محدودیت های زمانی حمایت از حقوق مادی پدیدآورنده را بطور کلی حذف و مدت حمایت از حقوق مادی را همانند حقوق معنوی مطلق و دائمی دانسته بود. اما شورای نگهبان اطلاق مدت حمایت را به لحاظ مخالفت با عرف خلاف موازین شرع و به لحاظ اینکه موجب اضرار به منافع عمومی می شود مغایر با اصل 40 قانون اساسی دانست. نهایتاً مصوبه مجلس به صورت فوق اصلاح و به تأیید شورای نگهبان رسید. مجلس شورای اسلامی ماده 12 ق.ح.ح.م.م.ه مصوب 1348 را اصلاح کرد و مدت حمایت از آثار ادبی و هنری مشمول این قانون را از 30 سال به 50 سال پس از فوت پدیدآورنده افزایش داد. بدین ترتیب قانون ایران در زمینۀ مدت حمایت از کپی رایت با ماده 7 کنوانسیون برن هماهنگ شد. ماده واحده – مادۀ 12 قانون 1348 و تبصرۀ آن به شرح زیر اصلاح می گردد: مدت استفاده از حقوق مادی پدیدآورنده موضوع این قانون که به موجب وصایت یا وراثت منتقل می شود از تاریخ مرگ پدیدآورنده 50 سال است و اگر وراثی وجود نداشته باشد یا بر اثر وصایت به کسی منتقل نشده باشد برای همان مدت به منظور استفادۀ عمومی در اختیار حاکم اسلامی ( ولی فقیه ) قرار می گیرد. تبصره – مدت حمایت از اثر مشترک موضوع ماده 6 این قانون 50 سال بعد از فوت آخرین پدیدآورنده خواهد بود. حمایت از اثر مشترک بعد از فوت آخرین شریک می باشد، بی دلیل نیست که برخی از پدیدآورندگان، آثار خود را با شراکت فرزند چند سالۀ خود به ثبت می رسانند. از موارد کارهای گروهی می توان به آثار سینمایی اشاره کرد اما اینکه این آثار جزو اثر مشترک می باشد یا جمعی اختلاف نظر است. آیا مدت عادی حمایت بر این آثار حاکم است یا مدت حمایت خاصی دارند؟ در رابطه با آثار مشترک یعنی آثاری که ناشی از فعالیت چندین شخص حقیقی است، با بررسی قوانین ملی دو نظام مشاهده می شود: در نظام اول، با آثار سینمایی به عنوان نمونۀ بارز آثار مشترک مثل دیگر آثار مشترک رفتار می شود، و در نظام دوم این نوع آثار مشمول حمایت خاص می باشد. در حالت اول، قوانین مهلت های متفاوتی پس از مرگ آخرین همکار مقرر می دارند. در قانون فرانسه، مدت حمایت از اثر سینمایی که اثری مشترک تلقی می شود تا هفتاد سال بعد از فوت آخرین پدیدآورنده است. از آن جا که معمولاً در ایجاد اثر سینمایی، افراد متعددی نقش داشته و زمان پیش بینی شده که از مدت عادی حمایت، بسیار بیشتر است. موجب ممنوعیت استفاده آزاد از این اثر برای زمانی طولانی می گردد، با اینکه این اثرها مدتی دراز بر پرده سینما نمی پاید، راه حل فوق مورد انتقاد برخی از حقوقدانان قرار گرفته است. در حالت دوم، اکثریت کشورها برای فیلم ها و آثار صوتی تصویری در حالت کلی قاعدۀ خاصی مقرر دارند. مهلت پس از مرگ، از تاریخ مرگ آخرین همکار فقط برای آثاری که بطور مشترک تهیه شده اند محاسبه می شود که ایران و ایتالیا مطابق با نظام دوم می باشند. در حقوق ایران، بند 1 ماده 16 ق.ح.ح.م.م.ه  بر حمایت این قانون از حقوق مادی پدیدآورندۀ اثر سینمایی یا عکاسی به مدت سی سال از تاریخ نشر یا عرضۀ آنها تأکید می کند. همچنین حقوق ایتالیا مانند حقوق ایران، مدت حمایت از اثر سینمایی را سی سال از تاریخ نخستین عرضۀ عمومی اثر قرار داده و در ضمن اضافه کرده است که اگر تا پنج سال از تاریخ تولید، اثر به معرض نمایش واگذارده شود، مدت حمایت سی سال از تاریخ تولید خواهد بود. در مورد آثار عکاسی، در حقوق فرانسه قاعدۀ عمومی مدت حمایت در این باره اجرا می شود و استثنایی در این مورد وجود ندارد. شایان ذکر است به موجب مقررات کنفرانس استکهلم مورخ 14 ژوئیه 1967، مدت حمایت از اثرهای سینمایی تا 50 سال بعد از مرگ پدیدآورندگان است. با این حال کشورهای عضو اتحادیه می توانند مدت حمایت را تا پنجاه سال از تاریخ عرضۀ اثر به عموم قرار دهند. لیکن به موجب همین عهدنامه، تعیین مدت حمایت از اثرهای عکاسی به کشورهای متعاهد واگذار شده، مشروط بر اینکه مدت حمایت را کمتر از 25 سال از تاریخ تحقق اثر قرار ندهند.[295] اما حقوق معنوی به مزایایی قانونی و غیر مادی اطلاق می شود که به شخصیت پدیدآورندۀ یک اثر فکری وابسته است. بسیاری از مقررات بین المللی و قوانین داخل کشورها برای پدیدآورنده آثار ادبی و هنری حقوق معنوی را شناسایی کرده اند که برخی از آنها دایمی بودن و برخی دیگر محدود بودن مدت حمایت از حقوق معنوی را پذیرفته اند. در حقوق ایران هر چند قانون مجازات عمومی مصوب 1304 برای نخستین بار و بطور ضمنی از این حقوق حمایت کرد، با این حال در متون ادبیات کهن ایران نیز از سوی نویسندگان و ادیبان مورد احترام بوده است؛ “صنعت تضمین” در نظم و نقل قول در نثر گویای همین مدعاست. برای مثال: سعدی- علیه الرحمه- در یکی از اشعار معروف خود از فردوسی به عنوان گوینده بیت زیر یاد می کند:[296] «چه خوش گفت فردوسی پاکزاد                                   که رحمت بر آن تربت پاک باد » «میازار موری که دانه کش است                             که جان دارد و جان شیرین خوش است» از دیدگاه بسیاری از فقیهان و صاحب نظران اسلامی نیز هر چند به علت توجه به جنبۀ غیرمادی نشر علم، حقوق مادی پدیدآورنده حمایت نشده، اما حقوق معنوی مورد توجه قرار دارد. حمایت قانونی از حقوق معنوی دارندۀ حق به عنوان نظریه ای قاطع و اجماعی پذیرفته نشده است. اختلاف قوانین داخلی کشورهای کامن لا و رومی ژرمنی و پیمان های بین المللی در این زمینه بیانگر همین اختلاف نظر است. از این رو کنوانسیون رم برخلاف کنوانسیون برن به حقوق معنوی ذینفعان توجه نکرده و موافقتنامۀ تریپس نیز تنها به حقوق مادی پرداخته است.