الف – مواد احصاء شده در ماده 46 ق.ث. که این موارد عبارتند از:

• کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده باشد.
• کلیه معاملات راجع به حقوق که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده باشد.

بنابراین کلیه اعیان، منافع و یا حق‏هایی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده است، معاملات بعدی آنها هم بایستی در دفتر اسناد رسمی تنظیم و ثبت شود. در این مورد هیچ فرقی نمی‏کند که در آن محل دفتر اسناد رسمی و اداره ثبت باشد یا نباشد. در هر حال باید ثبت شوند. افراز ملک هم از جمله اموری است که بایستی به ثبت برسد، زیرا این امر موجب تغییر دفتر املاک می‏گردد. پس ثبت آن الزامی است.[11] در ماده 47 ق.ث. مواردی ذکر شده است که در صورت وجود داشتن شرایطی ثبت آنها الزامی و در صورت عدم وجود آن شرایط هیچگونه الزامی برای ثبت وجود ندارد. این ماده چنین اشعار می‏دارد: «در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی موجود بوده و وزارت عدلیه (قوه قضاییه)، مقتضی بداند، ثبت اسناد ذیل اجباری است: 1 ـ کلیه عقود و معاملات راجعه به عین یا منافع اموال غیرمنقوله که در دفتر املاک ثبت نشده. 2 ـ صلحنامه و هبه‏نامه و شرکت‏نامه. بنابراین در صورت وجود شروط مندرج در ماده فوق‏الذکر یعنی وجود داشتن دفاتر اسناد رسمی و اداره ثبت در محل و لازم دانستن ثبت اسناد موصوف در آن محل توسط قوه قضاییه و آگهی نمودن آن، ثبت اسناد در آن محل اجباری خواهد شد. از آنجاییکه در ماده 47 ق.ث. از «حقوق» ذکری نشده است لذا ثبت معاملات مربوط به حقوق ثبت نشده الزامی نمی‏باشد. بر طبق ماده 22 ق.ث. مقرر میدارد : «همینکه ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید، دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا اینکه ملک مزبور از مالک رسمی ارثاً به او رسیده باشد، مالک خواهد شناخت. در مورد ارث هم ملک وقتی در دفتر املاک به اسم وارث ثبت می‏شود که وراثت و انحصار آنها محرز و در سهم‏الارث بین آنها توافق بوده و یا در صورت اختلاف حکم نهایی در آن باب صادر شده باشد.» مطابق ماده فوق‏الذکر آن چیزی که بدون تردید اجباری است ثبت انتقال ملک ثبت شده در دفتر املاک است. به عنوان مقدمه این واجب نیز باید پذیرفت که تنظیم سند رسمی انتقال در دفتر اسناد رسمی نیز ضروری است. به همین جهت، حتی پیروان وقوع معامله با اعلام ایجاب و قبول خارج از دفتر رسمی نیز التزام به ثبت در دفتر اسناد را از لوازم نفوذ خارجی انتقال یا استناد به آن می‏شمارند. ولی در این باره که لزوم ثبت انتقال از احکام ناظر به مرحله ثبوت است یا اثبات، اختلاف نظر وجود دارد. گروهی معتقدند که حکم ماده 22 ق.ث. نیز مانند احکام مواد 46 تا 48 همان قانون ناظر به مرحله اثبات است. عقد بیع با ایجاب و قبول واقع می‏شود و آثار حقوقی خود را دارد، و ثبت در دفتر اسناد رسمی از جهت اثبات بیع در برابر دیگران اهمیت دارد. پس اگر در دعوایی دو طرف به وقوع بیع اقرار کنند، دادگاه نمی‏تواند به وقوع بیع حکم ندهد و آنرا منوط به ثبت در دفتر املاک سازد. در مقابل گروهی گفته‏اند که مفاد ماده 22 ق.ث. از قواعد مربوط به نظم عمومی است و شناسایی مالکیت انتقال‏دهنده را از سوی دولت (و از جمله دادگاه) مشروط به ثبت در دفتر املاک می‏کند. در نتیجه حکم وجوب ثبت سند از قواعد ماهوی و مربوط به مرحله ثبوت است و تنها جنبه اثباتی ندارد.[12] در رابطه با این موضوع که آیا می‏توان برخلاف مقررات مواد 46، 47 و 48 ق.ث. رفتار نمود بایستی گفت، این مورد بستگی به این امر دارد که بدانیم این مقررات جزء چه قوانینی است. به طور کلی در حقوق خصوصی قوانین را به سه دسته تقسیم می‏کنند که عبارتند از: قوانین تفسیری، الزامی (امری) و اختیاری.[13] چون مقررات مواد 46، 47 و 48 قانون ثبت از جمله قوانین آمره هستند لذا برخلاف آنها نمی‏توان عمل نمود. ذکر این نکته ضروری است که در تمام مواردی که ثبت معاملات اعم از عقد و ایقاعات اجباری است، تخلف از این حکم قانون موجب بی‏اعتباری خود معامله نیست، بلکه موجب عدم پذیرش سند عادی در مراجع دولتی است و خود معامله را می‏توان از طریق دیگر مثل اقرار، شهادت و … به اثبات رساند. مواردی که عدم تنظیم سند رسمی موجب بطلان خود معامله هم باشد در قوانین ما نادر است. از جمله این موارد معامله مذکور در ماده 40 قانون ثبت علائم و اختراعات مصوب اوّل تیرماه 1310 می‏باشد که می‏گوید: «هر گونه معامله راجع به ورقه اختراع باید به موجب سند رسمی به عمل آمده و در دفتر ثبت اختراعات نیز ثبت شده و الا آن معامله نسبت به اشخاص ثالث معتبر نخواهد بود. هر گاه معامله در خارج ایران واقع گردد، آن معامله در ایران نسبت به اشخاص ثالث وقتی معتبر خواهد بود که در اداره ثبت اسناد تهران ثبت شده باشد». همانگونه که ملاحظه می‏شود در این ماده بطلان نسبی پذیرفته شده است.[14] یکی از مهم‏ترین اسنادی که در نتیجه ثبت اجباری اسناد تنظیم می‏شود، سند مالکیت است. همانگونه که گفتیم سند مالکیت عبارتست از سندی که اداره ثبت مطابق ثبت دفتر املاک تهیه و به مالک یا قائم مقام او تسلیم می‏نماید. در ابتدا این سند به صورت یک ورقه بود که چون ممکن بود با تا شدن خطوط آن کمرنگ شود و برای انتقال ملک هم جای کافی نداشت به صورت دفترچه‏ای درآمد.

به موجب ماده 7 گات 1994 و موافقت نامه ارزش گذاری گمرکی طرف های متعاهد کلیه عوارض و هزینه ها و یا محدودیت های وارداتی و صادراتی را بر اساس ارزش واقعی یا معاملاتی کالاهای وارد شده یا صادر شده تعیین و اخذ می نمایند. لذا در بین سه روش مذکور در تعیین عوارض گمرکی آنچه ملاک عمل و منظور ماده 7 گات 1994 و موافقت نامه است، تعیین عوارض کالا بر مبنای ارزش واقعی یا معاملاتی کالا است.

• روش های تعیین ارزش گمرکی کالاهای وارداتی

ارزش معاملاتی کالا مهمترین ضابطه در تعیین ارزش گمرکی کالاهای وارداتی محسوب می شود. حال چنانچه در مواردی که ارزش معاملاتی کالا در دسترس نباشد یا ارزش معاملاتی اظهار شده توسط وارد کننده تحت شرایط معینی به دلیل انحراف از قیمت های واقعی، مورد قبول مقامات گمرکی قرار نگیرد، روش های دیگری در موافقت نامه برای تعیین ارزش کالای وارداتی وجود دارد که مقامات گمرکی موظفند طبق ضوابط تعیین شده به ترتیب بر اساس این روش ها اقدام کنند. در موافقت نامه علاوه بر روش ارزش معاملاتی کالا 5 روش دیگر برای ارزشگذاری گمرکی تعیین شده که ترتیب به کارگیری آن ها باید دقیقا به همان صورتی باشد که در موافقت نامه تعیین شده است. یعنی مقامات گمرکی نمی توانند قبل از آنکه روش دوم را به کار گیرند به سراغ روش سوم یا چهارم بروند، مگر آن که بکارگیری روش دوم امکان پذیر نباشد. در ذیل به ترتیب توضیح مختصری در مورد هر 6 روش خواهد آمد:

• تعیین ارزش گمرکی کالا با روش معاملاتی

ارزش معاملاتی کالا عبارت است از قیمت واقعی پرداخت شده یا قابل پرداختی که توسط خریدار بابت کالای وارداتی به فروشنده یا به نفع او کارسازی شده و در بر گیرنده تمامی پرداخت ها و مبالغی است که تحت شرایط فروش کالای مذکور بایستی توسط خریدار به فروشنده یا شخص ثالثی که او تعیین کرده است پرداخت گردد(ماده 1 موافقت نامه). این قیمت، قیمت مندرج در فاکتور فروش به علاوه برخی از اضافات و تعدیلات ناشی از عناصر و متغیرهایی از قبیل حق العمل ها، هزینه های بسته بندی، محفظه ها، کارهای مهندسی و تکمیلی، حق امتیازها و وجوه اخذ پروانه و… که دقیقا در ماده 8 موافقت نامه ذکر شده است.

• تعیین ارزش گمرکی کالا با روش ارزش معاملاتی کالای همسان

چنانچه ارزش گمرکی کالای وارد شده را نتوان بر اساس ارزش معاملاتی آن تعیین نمود، به موجب ماده 2 موافقت نامه، ارزش معاملاتی کالای همسانی که برای صدور به همان کشور وادکننده فروخته شده و در همان زمان یا حدودا در همان زمانی که کالای وارد شده ارزشگذاری می شود صادر شده است، مبنای تعیین ارزش گمرکی قرار خواهد گرفت. یک کالا هنگامی همسان تلقی می شود که از همه جهات از جمله خصوصیات مادی، کیفیت و شهرت همانند کالای تحت ارزشگذاری گمرکی باشد. چنانچه دو یا چند ارزش معاملاتی کالای همسان در سوابق یافت شود، کالای همسانی که دارای کمترین ارزش معاملاتی است مورد استقاده قرار خواهد گرفت.

ولی آنچه از مطالعه قانون ثبت به نظر می رسد این است رابطه ای که مابین بیع شرط و معاملات با احق استرداد وجود دارد رابطه تباین باشد چرا که مابین این دو نوع معامله هیچ وجه مشترکی نیست که هم قواعد بیع شرط برآن اعمال بشود و هم قواعد معامله با حق استرداد. بدین توضیح که : بیع شرطی که نسبت به املاک «چه ثبت شده و چه ثبت نشده (مواد 33 و 39 ق.ث)» و اموال غیرمنقول ثبت شده انجام می شود دیگر بیع شرط محسوب نمی شود و قانونگذار این نوع معاملات را معامله با حق استرداد محسوب می کند و احکام آن را بر آنها بار می کند. پس نمی شود گفت این گروه از بیع شرطها، هم بیع شرط محسوب می شود و هم معامله با حق استرداد. بلکه از نظر لفظی بیع شرط است و از جهت ماهیت حقوقی معامله با حق استرداد محسوب می گردد. اما بیع شرطهایی که نسبت به اموال غیر منقول ثبت نشده و اموال منقول بیع شرط حقوقی هستند و احکام بیع شرط مندرج در مواد 458 تا 464 ق.م. بر آن جاری خواهد بود. بنابراین هریک از این دو نوع معامله برای خودشان قلمرو خاص پیدا کرده اند. و هر کدام بر معاملات خاص خود حکومت می کنند و تعارضی مابین آن دو پیش نمی آید. ولی آنچه که قابل ذکر است مواد مدنی در خصوص خیار شرط و همچنین بیع شرط تا حدودی که مغایر با مواد 33 و 34 ق.ث. باشند منسوخ گردیده اند و چنانکه ذکر گردید قلمرو مواد قانون مدنی محدود به اموال منقول و اموال غیرمنقول ثبت نشده گشته است و بر بیع شرطهایی انجام شده بر اموال غیرمنقول ثبت شده و املاک مواد 33 و 34 ق.ث. حاکم هستند و به عبارت دیگر بر این نوع اموال، دیگر انجام بیع شرط ممکن نیست و اگر چنین معاملاتی انعقاد یابند دیگر بیع شرط نیستند بلکه قانونگذار آنها را معامله با حق استرداد محسوب می کند. بند چهارم : معاملۀ با حق استرداد مکرر (رهن مبیع شرطی) سؤال مطروحه این است آیا می توان مبیع شرطی با مورد حق استرداد را به رهن یا مورد معاملۀ با حق استرداد مکرر قرار داد؟ مسئله را در دو فرض مطرح می کنیم فرضی که بیع شرط حقیقتاً بیع شرط می باشد و فرضی که بیع شرط معاملۀ با حق استرداد محسوب می شود. فرض اول: اگر مبیع شرطی مال غیرمنقول ثبت شده یا ملک نباشد بیع شرطی، ماهیتاً، ماهیت بیع شرط را خواهد داشت. بنابراین آثار بیع را به بار خواهد آورد و مبیع به ملکیت مشتری در     می آید. و طبق ماده 460 ق.م. او می تواند هر تصرفی که منافی حق خیار بایع نباشد انجام دهد. حال بایستی به این سؤال پاسخ داد که آیا رهن مبیع شرطی جزء تصرفات منافی خیار بایع می باشد؟ البته پاسخ قطعی به سؤال مزبور نمی شود داد. از یک طرف منع مشتری از این تصرف محدودیت بیشتر برای او می باشد، از طرف دیگر به رهن گذاشتن آن ممکن است در صورت فسخ بیع مشکلاتی برای بایع و شخص ثالث ایجاد شود. به طور مسلم رهن آن با قید حق بایع جایز است، ولی بدون قید حق بایع رهن آن تا حدی که منافی حق بایع باشد نافذ نیست. به عبارت دیگر اگر مبیع را به رهن گذاشت، تا اتمام مدت حق خیار بایع، رهن مزبور نیز متزلزل است اگر بیع فسخ گشت رهن نیز فسخ خواهد گشت و اگر بیع لازم گشت رهن نیز از طرف راهن لازم خواهد شد. فرض دوم: در مورد بیع شرطهایی است که اثر معاملۀ با حق استرداد بر آنها بار می شود و آن در مورد اموال غیرمنقول ثبت شده و املاک می باشد. ماده 364 ق.م. بیع را مملک می داند و تاریخ انتقال را زمان عقد می داند، ولی قانون ثبت که مؤخر از آن است، بیع شرط را در حکم رهن و خریدار را در حکم بستانکار می بیند و به او حق می دهد که از حاصل فروش مبیع طلب خود را استیفاء کند. با وجود این در مدت خیار، منافع مال به انتقال گیرنده تعلق دارد. (مادۀ 722 ق.آ.دم. قدیم و مادۀ 34 ق.ث.) در این عقد منافع به طور مستقل واگذار شده و تابع عین است پس مالکیت منفعت برای انتقال گیرنده نشانه آن است که قانونگذار برای انتقال گیرنده، با وجود چنین حقی، می تواند مبیع شرطی را رهن دین خود قرار دهد؟ و آیا اگر آنچه انتقال یافته مالکیت نامیده نمی شود، آیا انتقال دهنده می تواند آنرا به رهن گذارد؟ «در پاسخ نخستین پرسش باید گفت، یکی از اوصاف بارز مالکیت عین دائمی بودن آن است. پس، برفرض که سلطه خریدار شرطی در زمان خیار پاره ای از آثار مالکیت عین را داشته باشد، چگونه می تواند حقی را که سرانجام به وصول مقداری پول منتهی می شود حق مالکیت نامید. و این چگونه مالکیتی است که صاحب آن هیچ تصرفی جز انتفاع از عین نمی تواند در آن بکند؟ بنابراین، انتقال گیرنده نمی تواند مالی را که به او تعلق نیافته است رهن دین خود قرار دهد، هرچند که صورت معامله نیز یکی از وسایل تملک باشد. در پاسخ پرسش دوم، ماده 34 مکرر اصلاحی مصوب 1320 اعلام می دارد که «معامله کننده می تواند با قید حق بستانکار مقدم مورد معامله را برای وام های دیگر وثیقه و تأمین قرار دهد.» ولی چنانکه گفته شد، ماده 34 اصلاحی 1351 نامی از رهن مکرر نبرد. با وجود این، چون هیچ مالی نمی تواند بدون مالک باشد با انکار مالکیت خریدار شرطی، تردیدی در مالکیت فروشنده باقی نمی ماند. به ویژه که در قانون ثبت (ماده 34) حق تقاضای ثبت با انتقال دهنده است. و به طور مکرر انتقال دهنده بدهکار و انتقال گیرنده بستانکار شده است. پس، مانند معاملات رهنی، در معاملات با حق استرداد نیز، معامله کننده می تواند عین را دوباره رهن دهد.»[59] گفتار پنجم : آثار معامله با حق استرداد بند اول : اثر وثیقه ای بیان گردید که معامله با حق استرداد از نظر تحلیلی مختلطی از عقد قرض و وثیقه است. پولی که پرداخت شده به مالکیت شخص دارای حق استرداد در می آید و او متعهد است که مثل آن را از حیث مقدار و جنس و وصف رد نماید. در مقابل مالی که او به طرف مقابل انتقال داد، دیگر اثر تملیکی ندارد بلکه به عنوان وثیقه در دست او محسوب می شود اگر در مدت معین مثل وام را برگرداند او ملزم به تحویل آن به مسترد کننده می شود و اگر در این مدت نتوانست وام خود را بپردازد. بر اساس ماده 34 و تبصره های آن، مال مورد وثیقه فروخته می شود و اگر مبلغ فروخته شده زائد بر دین و مخارج فروش آید آن را به مدیون پرداخت می کنند. البته طبق قسمت اخیر ماده 34 ق.ث. هرگاه مال به قیمتی بیش از طلب مورد مطالبه و خسارت قانونی و عوارض و هزینه های قانونی تا روز حراج، به فروش نرود پس از دریافت حقوق اجرایی تمام مورد معامله ضمن تنظیم صورت مجلس توسط رئیس اجرا تحویل بستانکار خواهد شد. حال سؤالی که مطرح می شود این است که آیا تمام آثار معاملات مذکور که در ماده 33 به عنوان معاملات با حق استرداد شناخته می شوند موقوف می شوند یا فقط آثار مربوط به انتقال مالکیت؟ به عبارت دیگر معاملات مثل بیع شرط، بیع خیار شرط، بیع قطعی با حق وکالت خارج لازم، بیع با شرط نذر خارج، صلح با حق استرداد و غیره کلاً آثار مربوط به خود را از دست می دهند و آثار معامله با حق استرداد به خود می گیرند؟ یا بعضی از آثار خود را حفظ می کنند؟ بند دوم : اثر انتقال منافع از زمان عقد یکی از حقوقدانان در مورد این سؤال که “آیا منافع زمان عقد تا فسخ از آن انتقال گیرنده است یا نه؟” این پاسخ را می دهد : « از یک سو اگر معامله با حق استرداد در زمره قراردادهای وثیقه ای (مانند رهن) قرار گیرد، باید عین و منافع وثیقه در مالکیت بدهکار باقی بماند و حق طلبکار محدود به استیفای طلب از آن شود. از سوی دیگر هر چند قانونگذار اجازه نداده است که خریدار شرطی در برابر همان بهای قرارداد بیع را تملک کند، آثار بیع شرط را به کلی حذف نکرده است، بیع شرط برحسب طبیعت خود مالکیت مبیع را به خریدار انتقال می دهد. منتها، این انتقال ناپایدار و متزلزل است و هیچ گاه نیز استقرار نمی یابد. در نتیجه، منافع عین تا زمان فسخ یا دورانی که ملک در تصرف انتقال گیرنده است، به او تعلق دارد.

ابهام دیگر ناشی از عدم تعیین زمان بارداری در بند 2 از بخش اول سال 1929 است . این قانون به درستی معلوم نمی سازد که تاریخ شروع بارداری چه زمانی است : آیا زمان لقاح تخمک و اسپرم است یا زمان لانه گزینی ؟ و یا اولین روز  پس از آخرین دوره قاعدگی و یا اولین روز پس از آخرین دوره قاعدگی از دست رفته ؟ دیگر ابهام قانون سال 1929 ناشی از عدم ارائه یک ضابطه عام و روشن برای تفکیک سقط مجاز از غیر مجاز است . لازم به ذکر است که تا سال 1929 هیچ استثناء روشنی از قاعده جرم بودن سقط حمل در حقوق کیفری انگلستان وجود نداشته است و این تنها در قانون سال 1929 است که به موجب ذیل بند یک از بخش اول این قانون آن هم در صورتی که نابودی حمل برای نجات جان مادر و با حسن نیت انجام گیرد جرم تلقی نمی شده است . مع ذلک استثناء مزبور بسیار محدود و تنها ناظر به موردی بوده است که  به هنگام سرازین حیات مادر در معرض خطر قرار می گرفت . به همین جهت استثناء مزبور به هنگام اسقط حمل در صورتی که حیات و سلامت جسمی و یا روانی مادر و یا خانواده او در معرض تهدید باشد و یا خود جنین  ناقص الخلقه باشد قابل اعمال نبوده است . چنین تفسیر مضیق و محدودی تا سال 1939 مورد حمایت محاکم و دکترین حقوقیبوده است . ولی در قضیه ای که در این سال مطرح شد دادگاه با ارائه تفسیری جدید از واژه غیر قانونی مذکور در قوانین سالهای 1803-1827-1838-1861 و پیوند قانون اخیر با قانون سال 1929 تا حدودی موارد استثناء بر قاعده جرم بودن سقط جنین را افزایش می دهد . در قضیه معروف R.v. Bourne [1939] 1 , K.B., p . 687 یک دختر چهارده ساله در اثر تجاوز به عنف باردار می شود .  با اعلام رضایت والدین یکی از جراحان به اسم aleck bourne اقدام به سقط حمل دختر باردار می نماید . جراح مزبور به هنگام اقدام مزبور آشکارا اعلام می دارد : من این سقط را به منظور  درمان و نجات دختر و با کمال اطمینان انجام می دهم و بدون تردید در موارد دیگر هم چنین خواهم نمود و رسما هم به  دادستان کل اعلام می نمایم چنانچخ مایل است علیه اینجانب اعلام جرم نماید .  متعاقبا با اعلام جرم توسط دادستانی بر اساس بخش 58 قانون جرایم علیه اشخاص سال 1861 ، نامبرده تحت پیگرد قرار می گیرد . دادگاه انگلیسی در مقام رسیدگی با پیوند واژه غیر قانونی مذکور در بخش 58 قانون سال 1861 و عبارت حفظ حیات مادر مذکور در بند یکی از بخش یک قانون سال 1929 چنین اظهار نظر می نماید : در حالی که در حقوق عرفی قتل کودک تولد نیافته جنایت بوده است مع ذلک تحت شرایط خاص چنین عملی به لحاظ حقوقی موجه تلقی و فاعل آن مستوجب کیفر نیست . به اعتقاد آقای Macanghten قاضی پرونده ، واژه غیر قانونی مذکور در قانون سال 1861 فاقد معنی نیست . قانونگذار مسلما از ذکر این قید مفهوم خاصی را در نظر داشته است . به همین جهت بر اساس قید مزبور باید سقط  حمل تحت شرایط خاصی مجاز باشد. ایشان سپس با ربط دو قانون سال 1861 و 1929 اظهار می دارد: چنانچه اسقاط حمل مادر با حسن نیت و به منظور حفظ حیات مادر باشد بلامانع بوده و مشمول ذیل بند یک از بخش یک قانون سال 1929 می باشد .  مع ذلک در قضیه موضوع رسیدگی توسط دادگاه هیچ دلیلی مبنی بر تهدید جان دختر باردار در دسترس نبود ولی پزشک  جراح اقدام به سقط حمل خود را بر اساس تهدید سلامت روانی و روحی دختر در صورت ادامه بارداری توجیه نمود . در اثبات وجود این خطر ، یک روانپزشک در محضر دادگاه اظهار داشت : چنانچه بارداری دختر مزبور ادامه می یافت ایشان مبتلا به مرض روانی خاصی می شده است . قاضی پرونده به استناد به شواهد و توجیهات مزبور اظهار داشت :به اعتقاد من حفظ حیات مادر تنها ناظر به حفظ جسمی ایشان نیست بلکه حفط سلامت روحی و روانی را هم شامل می شود ، زیرا حیات مادر وابسته به هر دو عامل یعنی سلامت جسمی و روحی است . در نهایت قاضی مزبور عبارت حفظ حیات مادر را به معنی حفظ حیات و یا حفظ سلامت تفسیر و بدین وسیله پزشک فاعل اسقاط حمل دختر باردار را تبرئه می نماید . اگر چه قاضی مزبور در پرونده فوق کوشش نموده است  تا با ارائه تفسیری از واژه غیر قانونی سقط حمل برای حفظ حیات مادر و حفظ سلامتی مادر که بعدها به سلامتی جسمی و روحی تفسیر شده است ، را مجاز اعلام نماید ، ولی تفسیر مزبور بعدها چندان مورد استقبال قرار نگرفت و یا حداقل پزشکان و جراحان جرات استناد به آن را ننموده اند و شاید درست به همین جهت بوده است که در قضیه ای که در سال 1984 رخ داد و در آن دختر دوازده ساله ای به دلیل تجاوز پدرش باردار شد پزشک از اسقاط حمل آن خودداری نمود .

3-6- قانون سقط جنین سال 1967 (The abortion act)

تا سال 1967 موضوع سقط جنین تابع دو قانون جرایم علیه اشخاص سال 1861 و قانون حفظ حیات کودکان سال 1929 بوده است . بدین نحو که سقط هر جنین پس از لقاح تا ولادت مشمول مجازات قانون سال 1861 و سقط جنین در 28 هفتگی و بعد از آن مشمول مجازات قانون سال 1929 بوده است . لذ در عمل سقط جنین 28 هفته می  توانست منجر به دو نوع جرم گردد ، جرم نابودی بچه موضوع قانون سال 1929 و جرم سقط حمل موضوع قانون سال 1861 . ولی کشتن بچه در حال ولادت تنها موضوع بچه کشی بودذه است و نه سقط حمل . همچنین تنها  مبنای قانونی معافیت از مسئولیت کیفری ناشی از سقط جنین در این کشور تا این تاریخ استثنای موضوع بند یک از بخش یک قانون سال 1929 بوده است که با تفسیر رویه قضایی شامل حفظ حیات مادر و سلامت جسمی و روحی ایشان بوده است . بدین معنی که چنانچه اقطای حمل در هر مرحله از تکامل و رشد با حسن نیت و با هدف حفظ  حیات مادی و یا سلامت جسمی و یا روحی ایشان صورت گیرد مجاز بوده و مستلزم مسئولیت کیفری نبوده است . مع ذلک ، روند رو به رشد داوطلبان سقط جنین در این کشور و انتشار آمارهای رسمی و غیر رسمی مبنی بر وقوع سقط های غیر بهداشتی گسترده در مخفیگاهها از یک سو و ظهور تکنولوژی و روش های مدرن سقط حمل با ضایعات بسیار کمتر از سوی دیگر و ضرورت کنترل و نظارت بر این امر توسط مراجع بهداشتی موجب شد پارلمان این کشور مجددا در سال 1967 مساله سقط جنین را به نحو جامع تری مورد توجه قرار دهد و با تصویب قانون سقط جنین سال 1967 حقوق مربوط به موضوع مزبور در این کشور را وارد مرحله کاملا جدیدی نماید که به اعتقاد برخی  از نویسندگان ، جامع ترین قانون مربوط به مساله در جهان در آن زمان بوده است . به موجب قانون مزبور که در هفت بخش نسبتا طولانی تنظیم شده است سقط جنین از یک منظر کیفری به یک رویکرد درمانی تغییر یافت . شایسته توضیح است که همانطوری که بحثهای پیشین نشان داده است در قوانین سابق  نکته ثقل توجه و تاکید قانونگذار جرم انگاری اقدامات  منجر به سقط حمل توسط هر کس بوده است . به همین جهت قانونگذار بیشترین حمایت را متوجه حمایت از  جنین نموده است . اما قانون سال 1967 با تغییر نگرش ، حفظ حیات جنین را در تعارض یا حفظ حیات ، سلامت جسمی و روحی مادر و فرزندان خانواده ایشان و حتی منافع والدین و جامعه مورد ملاحظه قرار  می دهد . به همین جهت قانون مزبور هم مبانی درمانی و اجتماعی موجهه سقط و هم نظارت بر امر مزبور از طریق مراجع نظارتی را مورد توجه قرار می دهد و تفصیلات مقررات مربوطه را پیش بینی می نماید . به موجب بندهای یک و سه از بخش یک قانون مزبور فسخ ( ختم ) بارداری  باید توسط جراحان و پزشکان دارای پروانه و مجوز رسمی و در بیمارستانها و درمانگاههای تحت نظارت وزارت بهداشت و یا وزارت خدمات اجتماعی و بر اساس قوانین خدمات بهداشت درمانی و یا حداقل در مکانهایی که عنداللزوم توسط وزارتین بهداشت و خدمات اجتماعی تعیین می گردد انجام گیرد .   همچنین به موجب همین بند لازم است قبل از اقدام به فسخ بارداری دو جراح و پزشک دارای مجوز رسمی صادقانه بر این باور باشند که یکی از مبانی مجوز فسخ بارداری موضوع قسمتهای الف و ب بند  یک از بخش یک وجود دارد . قسمت الف و ب از بند یک بخش یک این قانون به تفصیل مبنی مجوز فسخ بارداری را بیان می دارد . این مبانی عبارتند از : 1-  حفظ حیات زن باردار 2-  حفظ سلامت جسمی زن باردار 3-  حفظ سلامت روحی و روانی زن باردار 4-  حفظ سلامت جسمی فرزندان موجود در خانواده زن 5-  حفظ سلامت روحی و روانی  فرزندان موجود در خانواده زن  و 6-  خطر تولد کودکان معلول به موجب ذیل قسمت الف بند یک در صورتی موارد پنجگانه  فوق مجوز فسخ بارداری ست که دو پزشک و متخصص ذی ربط صادقانه معتقد باشند که خطر ادامه بارداری به جهات فوق بیشتر از خطر فسخ بارداری است . کما این که به موجب بند 2 از بخش یک برای احراز این امر که آیا ادامه بارداری متضمن خطرات موضوع قسمت الف از بند یک بخش یک می باشد یا خیر باید به وضعیت فعلی و قابل پیش بینی زن باردار توجه شود . همین قانون به موجب بخش دوم به وزارت بهداشت در رابطه با حوزه قضایی انگلستان و ویلز و به وزارت خدمات اجتماعی در رابطه با اسکاتلند  اختیار وضع مقررات جهت نظارت بر مراکز مجاز به اقدام به فسخ بارداری و پیپش بینی ضمانت اجراهای قانونی یعنی وضع جزای نقدی را اعطا می نماید . یک مقایسه اجمالی قانون سال 1967 با قوانین سابق و حتی رویه قضایی وقت نشان می دهد که قانونگذار سال 1967 با تصویب این قانون گامهای بلندی در شفاف سازی مقررات مربوط به سقط جنین برداشته و بدین وسیله حقوق این کشور را در این خصوص وارد مرحله بسیار جدیدی نموده است . زیرا اولا در قوانین سابق مبنای ملاحظه قانونگذار حمایت از  جنین بوده است و در این نگاه حمایت از مادر جایگاهی نداشته است . اگر چه رویه قضایی با ارائه تفسیری موسع از قوانین سالهای 1861 و 1829 و به ویژه واژه غیر قانونی منعکس در این قوانین کوشیده بود  حفظ حیات و سلامت مادر را در مواردی بر حفظ حیات جنین مقدم دارد ولی این تحول نه کافی بود و نه مبنای روشنی داشته است . بر عکس قانونگذار سال 1967 با ارائه چندین مبنا برای فسخ بارداری نه تنها موارد سقط مجاز را افزایش داد  بلکه با ارائه یک ضابطه آسان و فراگیر یعنی خطر ادامه بارداری بیش از فسخ بارداری باشد

پرونده ها ( یا ادعانامه ها ) تعاریف در این قانون ، مگر این متن از جهات دیگر نشان می دهد « تجدید نظر » به معنی حذف ، اضافه ، تغییر یا میان سطری کردن می باشد. (تعریف «تجدید نظر » درج شده بوسیله a s.2 قانون 93 مصوب 1992) « صلاحیت شاهد » بدین معنی است شخصی 14 ساله یا بیشتر که شهادت می دهد یک وصیت نامه برای ارائه مدرک در یک دادگاه قانونی دارای صلاحیت می باشد ، « دادگاه » به معنی بخش محلی یا انسانی از دادگاه عالی آفریقایی جنوبی با هر قاضی از آنجا می باشد ( تعریف « دادگاه » به وسیله قانون 49 مصوبه 1996 تجدید نظر شده است ) « حذف » به معنی کنسل یا محو کردن به هر شیوه قانونی ، در نظر نگرفتن حذف ، کنسل یا محو کردن می باشد که ابطال کل وصیت نامه را در نظر دارد. (تعریف « حذف » به وسیله s.2 قانون 43 مصوبه 1992 درج شده است) « قانون داخلی » به معنی قانون یک ایالت یا منطقه می باشد که قوانین قانون خصوصی بین المللی آن ایالت یا منطقه را در نظر نمی گیرد. (تعریف « قانون داخلی به وسیله s.2 ، قانون 43 مصوبه ی 1992 درج شده است) یاور قاضی « به معنی یک معادن یا قائم مقام قاضی دادگاه عالی منتصب شده تحت بخش 2 اجرای قانون ارثیه مصوبه 1965 می باشد ( قانون 66 مصوبه 1965) تعریف یاور قاضی به وسیله s.2 قانون 43 مصوبه 1992 جایگزین شده است. امضا کردن شامل ایجاد حروف اول اسم و فقط در مورد یک مودی ایجاد یک علامت می باشد و امضاء معنی مشابهی دارد. (تعریف : امضا کردن ، به وسیله s2 قانون 43 مصوبه 1992 جایگزین شده است) «وصیت نامه » ، شامل یک پیوست یا هرگونه نوشته ی وصیت نامه ای می باشد. 2 تشریفات در اجرای یک وصیت نامه نیاز می باشد. هرگونه نامه ای که در اولین روز ژانویه یا بعد از آن در سال 1954 اجرا شد باید معتبر باشد مگر اینکه وصیت نامه در انتهای آن تاریخ توسط موصی یا فرد دیگری با حضورش امضا شود و چنین امضایی توسط موصی یا توسط شخص دیگری انجام می شود یا توسط موصی تصدیق می شود و هر صورتیکه توسط توسط شخص دیگری امضا شود. همچنین اگر توسط شخص دیگری امضا شود باید در حضور دو شاهد یا بیشتر که دارای صلاحیت هستند و به صورت همزمان باشد ، و چنینی شاهدانی وصیت نامه را در حضور موصی ، و همدیگر امضا می کنند. و شهادت می دهند. همچنین وصیت نامه در حضور شخص دیگری ، توسط شخص دیگری امضا شود ( 4 ) اگر وصیت نامه بیشتر از یک صفحه می باشد هر صفحه غیر از صفحه ای که در آن وصیت نامه پایان می یابد نیز توسط موصی یا شخص دیگری بر روی آن صفحه امضا می شوند (پاراگراف فرعی (4) بوسیله s.20 (a ) قانون 80 مصوبه 1964 تجدید نظر شده است و به وسیله s.3 ( b) قانون 43 مصوبه 1992 جانشین شده است.) درصورتی که وصیت نامه توسط موصی با ایجاد یک علامت یا توسط شخص دیگری در حضور با هدایت موصی امضا شود. رئیس سوگندها تصدیق می کند که او خود را به عنوان هویت موصی قبولانده است و اینکه وصیت نامه امضا شده ، وصیت نامه ی آن موصی می باشد و هر صفحه وصیت نامه با در نظر نگرفتن صفحه ای که شناسنامه اش می باشد ، امضا شده اند. هرجای صحفه توسط رئیس سوگندها تصدیق می شود. به شرط آن که aa وصیت نامه در حضور او از دیدگاه پاراگرافهای فرعی 1 ، 3 ، 4 امضا شود و گواهی مربوطه انجام شود به محض اینکه وصیت نامه امضا گردد. Bb اگر موصی بعد از اینکه وصیت نامه را از دیدگاه پاراگراف های فرعی 1 و 3 و 4 امضا کرد ، از دنیا برود اما قبل از اینکه رئیس سوگند گواهی مربوطه را انجام دهد ، او باید به محض امکان پس از آن شهادت نامه اش را انجام بدهد یا تکمیل کند و هر صفحه وصیت نامه را بدون در نظر گرفتن صفحه ای که شهادت نامه اش آنجاست امضا کند.