ب-بیمه نوعی قمار و کسب منفعت احتمالی است ،چون بیمه گزار به امید دریافت کل تعهد بیمه می شودو بیمه گرنیز به امید پیش نیامدن خسارت به انعقاد قرارداد اقدام می کندو این اتکا به بخت و تصادف نوعی قمار است . ج -عقد بیمه نوعی بیع معدوم است، زیرا مبیع، یعنی پرداخت خسارت، در هنگام عقد وجود ندارد و متفرع بر وقوع حادثه ای است که احتمالاً در آینده روی میدهد. د -معلوم بودن موضوع تعهد طرفین از شرایط صحت عقد است و از آنجا که زمان ورود خسارت و میزان اقساطی که بیمه گزار میپردازد معلوم نیست،موضوع تعهد مجهول و در نتیجه بیمه باطل است. ه-بیمه عمر قضا و قدر الهی است ،زیرا مرگ و حیات به دست خداوند است وکسی نمی توان آن را تضمین کند. ربا در معامله و-شرکتهای بیمه با اموال خود معاملات ربوی انجام می دهند،بعلاوه در بیمه عمر نیز چنانچه بیمه گزار پس از انقضای مدت تعیین شده زنده بماند،اقساط پرداختی را با سود آن پس می گیرد که این  سود ربا است.گاهی نیز شرکت بیمه خسارت تاخیر در پرداخت اقساط از بیمه گزار دریافت می کند که عملی ربوی محسوب می شود. خروج از عمومات ز-بیمه، تعهد و ضمانت در پرداخت خسارتی است که هنوز تحقق نیافته و بنابراین از مصادیق “ضمان مالم یجب “است . ح-در عقد بیمه ،پیش آمدن خسارت و حادثه و عدم آن هر دو ممکن است .بنابراین ،بیمه از مصادیق معامله احتمالی است نه حقیقی ،و عمماتی چون” اوفو بالعقود “شامل آن نمی شود. معلق بودن ط-از آنجا که در عقد بیمه ،پرداخت خسارت به حادثه ای احتمالی در آینده موکول است ،این عقد منجز نیست و تعلیق آن موجب بطلان می شود. اکل مال بالباطل عمومیت آیه”لاتاکلواموالکم بینکم بالباطل”اکتساب بدون جهت رادرمعاملات منع می کند،حالآنکهگاهشرکتبیمهبدونپرداختهیچگونهخسارتیمالکحقبیمهمیشود؛دربیمهعمرنیزاشخاصثالثبدونجهتمالکمیشوند[53]. قائلین به تفصیل درمقابل موافقان و مخالفان مشروعیت عقد بیمه برخی فقیهان به نوعی تفصیل در حکم قائل شده اند. بیمه عمر این گروه بعضی از انواع بیمه را با بهره گرفتن از انطباق آنها بر عقود اسلامی مانند ضمان ،صلح ،مضاربه ،مصالح مراسله ،استحسان و اصل اباحه مشروع می دانند،امابعضی دیگر از انواع بیمه ،از جمله بیمه عمر را به دلیل برخی اشکالات غیر مشروع می شمارند.

قید ثمن معامله از شرایط اساسی دیگر عقد بیع می‌باشد. و اگر این شرط وجود نداشته باشد عقد بیع باطل خواهد بود. “قانون مدنی درباره ثمن هیچ قیدی ندارد.”[41] «بنابراین هر چه مال باشد، اعم از عین و منفعت و حق، می‌تواند عوض مبیع قرار گیرد»[42]. درست است که هر چیزی می‌تواند ثمن باشد که مالیت دارد ولی در عرف بازار امروز، فقط پول است که بعنوان ثمن معامله می‌تواند قرار گیرد، نه اینکه دیگر کالاها نمی‌توانند مورد ثمن قرار واقع شوند، اعیان، منافع و حقوق و حتی عمل در مقابل مبیع می‌تواند ثمن تلقی گردد. ولی در عرف به چنین معاملاتی معاوضه می‌گویند. و ثمن بیع اصولاَ در عرف جامعه باید پول باشد. خصوصاً در بیع مرابحه حتماً باید ثمن معامله پول باشد. چرا که، در اصل مرابحه جهت تأمین مالی می‌باشد. و معاوضه در این عقد جایی نخواهد داشت. اصل بیع نباید، مشروط باشد، مشروط نمودن اصل بیع باطل خواهد بود. مگر اینکه، شرط قید شده مربوط به اصل بیع نباشد و شرط مربوط به مبیع یا ثمن و یا نحوه تحویل یا مدت زمان تحویل ثمن یا مبیع باشد. که معمولاً چنین شروطی در اکثر معاملات وجود دارد و آن‌ها را شروط ضمن عقد می‌نامند. ماده 232 ق.م در این خصوص شروطی که باطل هستند ولی عقد را باطل نمی‌کنند را سه قسم عنوان کرده است.

• شرطی که انجام آن غیرمقدور باشد.
• شرطی که در آن نفع و فایده نباشد.
• شرطی که نامشروع باشد.

  مبحث دوم- شرایط اختصاصی شرایطی که در قسمت قبل تحت عنوان شرایط عمومی بحث و بررسی شد. شرایط عمومی عقد بیع بود که بعلت زیر مجموعه بودن عقد مرابحه وجود آن شرایط جهت اعتبار داشتن عقد مرابحه لازم و ضروریست. حال شرایط اختصاصی که مخصوص عقد مرابحه می‌باشد را مورد بحث قرار می‌دهیم. گفتار اول- اجزا عقد مرابحه وشرایط کالا          جهت اجرای صحیح عقد مرابحه، حتما” باید موضوع تملک کالا توسط فروشنده، مشخص شده وخود کالا نیز،باید  یک سری شرایطی داشته باشد که به آنها اشاره میکنیم.   الف -اجزاءعقدمرابحه قرارداد مرابحه از اجزاء مختلفی تشکیل شده است[43]. شرط مهمی که در این خصوص باید رعایت شود. اینست که خود قرارداد مرابحه باید به عنوان آخرین مرحله قبل از تحویل کالا منعقد گردد. بدین معنی که تعهد مشتری مبنی بر خرید کالا و همینطور فروش کالا توسط تأمین کننده مالی، حتماً باید قبل از انعقاد قرارداد مرابحه صورت پذیرد.

1-8- ماهیت حقوقی بیمه های اشخاص:

بیمه اشخاص یکی از انواع مهم و سودمند بیمه می باشد که دارای شاخه های گوناگونی است. با توجه به گستردگی انواع مختلف این نوع از بیمه ها و استقبال روزافزون مردم از شاخه های مختلف آن که در سالهای اخیر شاهد آن هستیم در مورد ماهیت حقوقی و آثار آنها در قانون بیمه ایران که برای اولین بار در سال 1316 هجری شمسی به تصویب رسیده است احکام صریحی وجود ندارد. لذا در این قسمت سعی خواهیم نمود با توجه به ماهیت متفاوت این نوع از بیمه ها خصوصیات آنها را بررسی کرده همچنین با مقایسه آنها با سایر عقود و قراردادهای شناخته شده سعی در شناخت ماهیت آنها می نماییم.

1-9- بررسی شرایط اساسی صحت معاملات در مورد بیمه های اشخاص:

در این قسمت به بررسی مواردی همچون معین بودن موضوع و بررسی مشروعیت جهت و سایرموارد می پردازیم.

1-9-1-بررسی معین بودن موضوع در بیمه های اشخاص:

یکی از شروط اصلی در صحت عقود و معاملات معین بودن موضوع است که مورد معامله واقع می شود. در این رابطه ماده 214 قانون مدنی بیان می کند که «مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هر یک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفای آن را می کند» پس باید موضوع معامله معین باشد. در این رابطه قانون بیمه در ماده 4 خود بیان می کند که موضوع بیمه ممکن است مال باشد اعم از عین یا منفعت یا هر حق مالی یا هر نوع مسئولیت حقوقی مشروط بر اینکه بیمه گذار نسبت به بقای آنچه می دهد ذینفع باشد و همچنین بیمه برای خطری باشد که از وقوع آن حادثه یا خطر بیمه گذار متضرر گردد. با توجه به موارد بالا در قراردادهای بیمه علاوه بر اصول کلی معلوم بودن موضوع باید شرط ذینفع بودن بیمه گذار در مورد موضوع بیمه و متضرر شدن وی نیز از رخ دادن خطر مورد پوشش بیمه موجود باشد. در مورد بیمه های اشخاص با توجه به عدم تبعیت این نوع از بیمه ها از اصل غرامت باید دانست که مبنای قرار داد براساس جبران غرامت نیست بلکه اصل مهم اتفاق افتادن خطری است که مورد پوشش بیمه ای قرار گرفته است پس شرط ضرر در مورد بیمه های اشخاص صادق نیست. در بیمه های اشخاص هر وقت که بیمه گذار خودش را بیمه می کند (بیمه گذار و بیمه شونده یک نفر باشد) اصولاً وجود نفع بیمه ای مفروض در نظر گرفته می شود ولی در زمانی که بیمه گذار و بیمه شده دو فرد مختلف باشد باید تعریف مناسبی از نفع بیمه ای را مد نظر قرار داد. بعضی از نویسندگان نفع بیمه ای را چنان تعریف کرده اند که «نفع قابل بیمه شدن در جایی و به اندازه ای مطرح می شود که بیمه شده وضعیتی دارد که با تحقق حادثه مورد بیمه خسارت یا نقصانی در حقوق او حاصل می شود». (Janess, 1956, p.p1-b) در بررسی نفع بیمه ای در بیمه های اشخاص اولاً باید بین دو طرف رابطه ای معقول یا قانونی وجود داشته باشد بطوریکه اگر حادثه ای برای بیمه شده اتفاق بیافتد در حقوق بیمه گذار خسارت یا نقصانی بوجود بیاید بطوریکه اگر آن اتفاق رخ نمی داد بیمه گذار می توانست انتظار نفع مالی را داشته باشد. قانونگذار و عرف بیمه ای ما همانند سایر کشورها وجود نفع بیمه ای را فقط در زمان انعقاد قرارداد لازم دانسته است و لزوماً نیازی به وجود نفع بیمه ای در هنگام وقوع حادثه نمی باشد.

1-9-2-بررسی مشروعیت جهت در بیمه های اشخاص:

ماده 190 قانون مدنی یکی دیگر از شروط اساسی جهت معامله را مشروعیت جهت معامله شمرده است «جهت امری است که هر یک از متعاملین قبل از وقوع معامله تصور می نماید تا بوسیله انجام معامله بتواند آنرا در خارج ایجاد نماید.» (امامی، 1378، ص 215) بنابراین چنانچه بعنوان مثال در بیمه عمر به نفع ثالث بین بیمه گذار و بیمه گر قراردادی منعقد شود که ذینفع این قرارداد شخص ثالث باشد مانند اینکه «بیمه عمر به نفع معشوقه بیمه گذار و به این منظور باشد که او را به برقراری رابطه نامشروع تشویق کند تعهد به نفع او از به لحاظ نامشروع بودن جهت قرارداد باطل است». (کاتوزیان، 1364، ج2، ص346)

1-9-3- بررسی رضایت طرفین در بیمه های اشخاص:

قرارداد بیمه همانند سایر قراردادها باید بر مبنای رضایت طرفین برقرار شود و قرارداد در صورتی معتبر است که طرفین آن با شرایط و روح حاکم برقرار داد موافقت داشته باشند و چنانچه در قرارداد بیمه رضایت طرفین موجود نباشد یا رضایت  از طریق تقلب، یا دادن اطلاعات غیرواقعی حاصل شده باشد قرارداد فاقد اعتبار است. بر همین اساس است که در بیمه بطور کلی و بیمه های اشخاص بطور خاص اصل حسن نیت بعنوان یکی از اصول مهم و اساسی پذیرفته شده است که عدم رعایت آن موجب فسخ یا بطلان قرارداد بیمه می شود.    

1-9-4-بررسی اصل حسن نیت در بیمه های اشخاص:

امروزه در قلمرو قراردادها و روابط ناشی از آن‌ها، اراده‌ی افراد جایگاه مهمی دارد و جمع بین مصالح فردی و اجتماعی ایجاب کرده که توافق‌ اراده‌ها کماکان علت اصلی قرارداد تلقی شود و افراد در انعقاد قرارداد و تعیین آثار آن آزاد باشند؛ اگرچه این اختیار و آزادی که به «آزادی قراردادی» معروف است، در چهارچوب قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه محدود گشته و اراده‌ی افراد در تعیین آثار عقد تا جایی موثر است که قوانین امری جامعه را نقض نکند و با مصالح برتر اجتماعی در تعارض نباشد و از آنجا که عقد خرید دین با نظم عمومی و اخلاق حسنه مباینتی ندارد می توان حکم به صحت چنین عقدی داد. به هر حال، شناسایی اراده و اعطای نقش اصلی به آن در قلمرو حقوق قراردادها، امروزه کم و بیش در همه‌ی نظام‌های حقوقی مشاهده می‌شود. این امر در بردارنده‌ی نتایج حایز اهمیتی در قلمرو حقوق قراردادهاست که مهمترین آن‌ها عبارتند از: 1- در انعقاد عقد، رعایت تشریفات خاص ضرورت ندارد و دو طرف به منظور ابراز اراده‌ی خود ناگزیر از به کار بردن واژه‌های معین نیستند. بنابراین هرچند که قانونگذار به خرید دین نپرداخته اما می توان از اعتباری که قانونگذار برای اراده آزاد افراد قائل شده، به این نتیجه رسید که  محصول این اراده (که می تواند عقد خرید دین باشد) را نیز معتبر دانست. 2- عقود و قراردادها منحصر به عناوین معین و قالب‌های پیش ساخته‌ی قانونگذاران نیستند، بلکه اشخاص در تعیین نوع قرارداد دلخواه و پیش بینی نتایج و آثار آن آزادند و می‌توانند قرارداد را تحت هر عنوانی که مایل باشند، منعقد کنند، لذا اراده افراد می تواند آزادانه عقد خرید دین و آثار آن را بوجود آورد. در حقوق اسلام، اراده‌ی افراد در قلمرو عقود و ایقاعات نقش مهم و تعیین کننده‌ای دارد و اراده‌ی انشایی طرفین که به صورت ایجاب و قبول تبلور می‌یابد، علت اصلی تحقق عقد است و آثار حقوقی ناشی از عقد نیز اصولاً مبتنی بر اراده‌ی طرفین و خواست آن‌ها است. به علاوه افراد می‌توانند هرگونه توافقی را تحت عنوان «صلح» لازم الاجرا سازند و ناچار به پذیرش قالب‌های عقود معین نیستند. امروزه نظریه‌ی «اعتبار عقود بی‌نام و نوپیدا» و «آزادی افراد در انعقاد عقود و قراردادهای عقلایی، ماورای چهارچوب عقود سنتی»، در بین فقیهان و صاحبنظران حقوق اسلامی موقعیت مطلوبی یافته است. با این همه، تعریف دقیق آزادی قراردادی در حقوق اسلامی و تبیین جایگاه اراده و نقش آن در قراردادها، مستلزم بررسی مبانی فقهی آن و آشنایی با دیدگاه فقیهان امامیه در این خصوص است که به آن می‌پردازیم. از نکات مهمی که در فقه معاملات اهمیت وافر و کاربرد و سیعی یافته، این آیه شریفه در قرآن کریم است که خطاب به ایمان آورندگان می‌فرماید: «لا تَأکُلُو اَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالباطِلِ اِلاّ اَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَن تَراضٍ مِنْکُمْ» در این آیه، ابتدا تصرف و تملک اموال دیگران از راه‌های باطل و نادرست تحریم شده و سپس تجارت ناشی از تراضی استثنا گردیده است. از این آیه که به عنوان مرجعی عام، مورد استفاده فقیهان قرار گرفته و مبنای بسیاری از قواعد مربوط به اموال و معاملات در حقوق اسلام است، دو برداشت کلی می‌توان ارائه داد: 1- رضایت طرفین عقد و تراضی آن‌ها ضروری است و عقدی که فاقد رضایت هر دو یا یکی از آن‌ها باشد، نفوذ و اعتبار ندارد؛ اما این امر به معنای کفایت تراضی (رضایت طرفینی) برای انعقاد و اعتبار عقد نیست، بلکه قبل از هرچیز، قصد انشا، شرط اصلی تحقق عقد است. 2- هر معامله و عقدی که از نظر عرفی مصداق «تجارت عن تراض» باشد، از نظر شرعی صحیح و آثار مقصود بر آن مترتب است. واژه تجارت مفهومی عام دارد و در بردارنده‌ی تمامی مکاسب و معاملات است و آیه مزبور همه اسبابی است که در نزد عقلا سبب مشروع و درست تحصیل مال تلقی می‌گردد. از این‌رو، بسیاری از فقیهان به استناد این آیه، هر معامله و قراردادی را که از نظر عرف «تجارت عن تراض» تلقی گردد، صحیح و معتبر می‌دانند و معتقدند هر تجارت مبتنی بر رضایت طرفینی، به شرط دارا بودن شرایط عقد، مورد امضا و تأیید شرع است و آیه یاد شده اختصاص به عقود معهود ندارد، بلکه عقود بی‌نام و نوپیدا را هم در برمی‌گیرد که مهمترین منبع فقها برای توجیه عقد خرید دین (به شکل نوین آن) همین آیه قرآنی می باشد و این فقها عقد خرید دین را تجارت ناشی از تراضی می دانند. از دلایل مهم و مورد استناد فقیهان، که در فقه معاملات جایگاه ویژه‌ای دارد، آن آیه قرآنی است که مومنان را امر می‌کند تا به عقود و پیمان‌های خود وفاکنند. و می‌فرماید «اوفو بالعقود» که در مورد لزوم عقد خرید دین می توان به این آیه تمسک جست و آن را عقدی معتبر و لازم الاجرا دانست. در نتیجه، آیه شریفه به طور مطابقی بر صحت عقد دلالت دارد. به عبارت دیگر «لزوم عقد» دلالت مطابقی و «صحت عقد»، دلالت التزامی این آیه شریفه است و بر طبق آن می‌توان به لزوم عقود و قراردادهای انعقاد یافته و نیز صحت آن‌ها حکم کرد، چراکه پایبندی به عقد غیر صحیح معنا ندارد. واژه کلیدی دیگر این آیه، «العقود» (جمع عقد) است. درباره مفهوم عقد و ماهیت آن در فصل قبل به حد کافی سخن به میان آمد، اما نکته قابل بحث، این است که مقصود از واژه عقود که همراه با «ال» آمده، کدام عقود است، عقودی که در زمان نزول آیه متدوال بوده‌اند یا تمامی عقودی که در گذشته و حال رایج بوده و هستند؟ رویکرد فقیهان امامیه نسبت به آیه شریفه «اوفو بالعقود» و نحوه استدلال به آن متفاوت بوده است. بعضی از فقیهان واژه العقود را بر عقودی حمل کرده‌اند که در شریعت مقدس متداول بوده و احکام در فقه اسلامی مورد بحث قرار گرفته یا عقودی که در زمان نزول آیه در بین مردم متداول بوده است. از این دیدگاه، آیه «اوفوا بالعقود» برای اعتبار بخشیدن به عقود بی‌نام و نوپیدا مورد استناد قرار نمی‌گیرد، بلکه برای تصحیح عقود معینی همانند بیع، نکاح، اجاره، صلح،‌هبه،‌ مزارعه، مساقات و مانند آن‌ها- هنگامی‌که در شرایط و جزئیات آن‌ها تردید می‌شود- مورد تمسک قرار می‌گیرد. در مقابل، بسیاری از فقیهان، به ویژه فقهای معاصر، برای تأیید اعتبار هر عقدی که از نظر عرف و لغت، «عقد» محسوب می‌شود، به این آیه استناد کرده‌اند. از این دیدگاه، «اوفوا بالعقود» نه فقط شامل عقودی است که در زمان شارع متداول بوده و در منابع فقهی مورد بحث قرار گرفته،‌بلکه عقود بی‌نام و نیز عقود نوپیدایی را نیز که مردم با یکدیگر منعقد می‌کنند، در بر می‌گیرد؛ به شرط آن‌که شرایط اصلی عقد و اوصاف عرفی آن را دارا باشند. به نظر این‌ فقها، ‌مقتضای عموماتی همانند آیه «تجاره عن تراض» و ایه «اوفوا بالعقود»، امضا و تأیید هر معامله عقلایی و هر تجارت مبتنی بر تراضی است، مادام که دلیلی بر فساد آن نباشد. این آیات در بردارنده‌ی یک حکم کلی‌اند و اختصاص به عقود معهوده ندارند. دیدگاه اخیر مبتنی بر این حقیقت است که عقود و معاملات برگرفته از شارع نیستند، بلکه مفاهیم و موضوعاتی عرفی‌اند و قانون‌گذار اسلامی جز در موارد خاص و از طریق ارائه بعضی قواعد کلی، نوعاً مقررات عقلایی و عرفی معاملات را امضا و تأیید کرده است. از این‌رو، در شناخت عقد باید به معیارهای عرفی و عقلایی توجه کرد و هر عمل حقوقی را که در عرف و لغت عقد محسوب شود، مصداقی از حکم مورد بحث دانست، زیرا مطابق با قواعد زبان عربی، جمع همراه با «ال» افاده‌ی عموم می‌کند و حکم «اوفوا بالعقود» به نحو عام استغراقی شامل تمامی عقود است، اعم از با نام و معین و متداول در زمان شارع، و عقود بی نام و نوپیدا و جدید و حتی عقودی که بعداً توسط عقلا ابداع می‌شوند. این در حالی است که دیدگاه اول به حصری بودن عقود اعتقاد دارد و بر این باور است که به دلیل وجود قرینه،‌ حکم یاد شده عمومیت ندارد و واژه «العقود» به عقود متداول در زمان نزول آیه مربوط است طرفداران این نظریه، استناد به آیه‌ی «اوفوا بالعقود» را برای تصحیح معاملاتی که صحت آن‌ها مورد تردید است و اعتبار بخشیدن به عقود نوپیدا نادرست تلقی می‌کنند و استفاده‌ی عموم از آیه مزبور را مواجه با ایراداتی می‌دانند. البته این ایرادات در بعضی از کتب فقهی مطرح و به خوبی پاسخ داده شده‌اند. منبع دیگری که برای توجیه عقد خرید دین بکار می رود حدیث نبوی است که می فرماید «الناس مسلطون علی اموالهم»، در مورد مفاد این حدیث مشهور نبوی، سه نظریه ارائه شده است: 1- مردم حق هرگونه تصرف مادی و حقوقی در اموال خود را دارند و می‌توانند آن را به هر کیفیتی که بخواهند، اعمال کنند. بر این مبنا، اگر تردید کنیم که تصرف خاصی از لحاظ شرعی جایز است یا نه،‌ می‌توان برای اثبات مشروعیت آن به حدیث مزبور تمسک کرد. اما این نظریه را بسیاری از فقیهان نپذیرفته‌اند، زیرا مستلزم آن است که حدیث یاد شده در مقام تشریع باشد و بر جواز هر تصرفی که مشروعیت آن از ناحیه‌ی شارع ثابت نشده، دلالت کند. 2- مردم بر اموال خود سلطنت کامل دارند، اما در کیفیت و شیوه‌ی اعمال این سلطنت تابع مقررات هستند. از این‌رو، اگر در مشروعیت نوعی از تصرف تردید داشته باشیم، به عموم حدیث یاد شده تمسک می‌جوییم و به ثبوت آن نوع سلطنت حکم می‌کنیم؛ اما اگر به مقدار سلطنت و کمیت آن عالمیم- مثلاً می‌دانیم که مالک حق فروش مال خود را دارد- لکن در کیفیت آن تردید داریم- برای مثال نمی‌دانیم که بیع معاطاتی درست است یا نه- تمسک به حدیث یاد شده برای اثبات مشروعیت آن شیوه از تصرف جایز نیست؛ زیرا حدیث مزبور،‌نه در مقام تشریع، بلکه به منظور اثبات سلطنت مالک در جهات قانونی وارد شده است. به تعبیر دیگر، این حدیث صرفاً بر صحت تصرفات انجام شده در مال، در مرحله‌ی مسببات- همانند بیع، صلح و مانند آنها- دلالت می‌کند و بر سلطنتی که به مرحله‌ی اسباب برگشت دارد، دلالت ندارد. سلطنت مالک و حق او برای تصرفات حقوقی خاصی همانند بیع، مقید به آن است که به واسطه‌ی سببی که شارع جعل کرده یا امضا می‌کند، انجام می‌گیرد. به هر حال، نتیجه نظریه دوم آن است که مردم حق هر نوع تصرفی را در اموال خود دارند و می‌توانند هر نوع معامله‌ی عقلایی را درباره‌ی آن‌ها انجام دهند، اما کیفیت تصرف باید به شیوه‌ای باشد که توسط شارع جعل یا امضا شده است. با این همه، همان ایرادی که بر نظریه اول گرفته شده است در مورد این نظریه هم قابل طرح است. 3- این حدیث نه در مقام بیان تسلط مردم نسبت به نوع تصرفات است، نه بیانگر اختیار آن‌ها در کیفیت تصرف. دلیل سلطنت، بیانگر آن است که مردم در تصرف در اموال خود مجازند، مشروط بر آن‌که نوع تصرف و شیوه‌ی آن‌ها بر طبق مقررات شرعی و عقلایی باشد. به عبارت دیگر،‌روایت یاد شده صرفاً اصل اختیار و سلطه‌ی مالک بر اموال خود را بازگو می‌کند؛ اما از لحاظ نوع تصرف و شیوه‌ی آن اطلاقی ندارد تا در صورت تردید در مشروعیت نوعی از تصرف یا تردید در صحت و اعتبار شیوه‌ای از تصرف به آن تمسک جوییم. پس دلیل سلطنت در مقام بیان استقلال مالک و عدم حجر او برای تصرف کردن در اموال خود در جهات مشروع است. بدین ترتیب، بر طبق نظریه سوم، برای اثبات صحت معاملات و عقود نوپیدا نمی‌توان به حدیث یاد شده تمسک جست. اما طرفداران نظریه اول، بر این باورند که حدیث یاد شده بر تصحیح تصرفات انسان در اموال خود دلالت دارد، مگر تصرفاتی که صراحتاً از ناحیه شارع منع شده‌اند. از این‌رو، در اثبات صحت معاملات جدید، به عنوان یک نوع تصرف عقلایی، می‌توان به حدیث «اَلنّاسُ مُسَلَّطونَ عَلی اَمْوَالِهِمْ» استناد کرد و حکم بر صحت عقد خرید دین در امور بانکی نمود.

ب :  خیار غبن                                                                                                  غبن در لغت به معنی خدعه است و در اصطلاح خیار غبن اختیاری است که قانون در اثر عدم تعادل ارزش معاوضه مبیع با ثمن، به متضرر داده است که می تواند معامله را فسخ یا به همان نحو قبول نماید[29]. با توجه به مفهوم واژه ی غبن و تحول معنای آن در فقه، در تعریف غبن می توان گفت: «زیانی است که به هنگام داد و ستد و در نتییجه نابرابری فاحش بین ارزش آنچه باید پرداخته یا انجام شود و ارزشی که در برابر آن دریافت می گردد، به طرف ناآگاه می رسد.» بدین ترتیب جوهر غبن در عدم تعادل بین دو عوض در زمان معامله است[30]. در رابطه با مبنای ایراد بر انعقاد قرارداد برای خیار غبن چنین گفته شده است: آنچه درباره ی لزوم تعادل نسبی بین دو ارزش مبادله شده گفته شد ، مربوط به زمان انعقاد قرارداد است؛ یعنی در لحظه ی تراضی است که باید دید آیا ضرری ناروا به بار آمده است؟ آینده را کسی نمی داند و هر دو طرف انتظار دارند که رویدادها به سود آنان باشد. امروز تلاش فراوان می شود که اگر حادثه نامنتظره ای اجرای تعهد ناشی از عقد را بغایت دشوارسازد به گونه ای بتوان قرارداد را تعدیل یا فسخ کرد. این تلاش های نظری بر فرض که به نتیجه برسد دو نظریه غبن حادث و غبن موجود در زمان عقد را مخلوط نمی کند[31]. یکی دیگر از اساتید حقوق چنین می گوید: «به هم خوردن تعادل و موزانه ی ارزش دو عوض هنگام تشکیل قرارداد، شرط تحقق غبن است (مستفاد از ماده 419 ق.م) بنابراین هر گاه تعادل مذکور بعد از عقد به هم بخورد آسیبی به قرارداد نمی زند[32]. یکی دیگر از اساتید حقوق به گونه ای متمایز این خیار موجود در قانون مدنی را به چالش کشیده و صریحاً قائل به مبنای ایراد وارد بر انعقاد قرارداد برای این خیار شده است. به عقیده ی وی پاره ای از خیارات از مصادیق «عیوب رضا» می باشند، که از   جمله ی آنها خیار غبن است. وی در جایی اینگونه می گوید: «به طوری که در ابتدای مبحث اشتباه گفته شد، تعدادی از خیارات از مصادیق عیوب رضاست، معهذا، قانونگذار قانون مدنی به پیروی از فقها، به جای اینکه این خیارات را در عداد مصادیقی از عیوب رضا (ماده 199 ق.م) و مواد عدم نفوذ عقد یادآور شوند، آنها را در بحث خیارات، یعنی موارد فسخ معاملات آورده است. به طوری که ملاحظه خواهد شد، سبب وجود حق فسخ در این دسته از خیارات معلولیت رضاست و چون رضای معیب سبب عدم نفوذ عقد است، حق بود که این موارد در مبحث عیوب رضای قانون مدنی، یعنی در عداد موارد عدم نفوذ ذکر می شد، چه عقد غیرنافذ حکم نوزاد مریضی را دارد»[33]. ایشان در مبحث خیار غبن اینچنین می گوید: «در حقوق ما، خیار غبن از مصادیق قاعده ی اشتباه درعقد است که ماده 201 ق.م آن را ضمناً اعلام می دارد. و می توان آن را منطبق با صفت اساسی ضمیر یا مربوط به خود موضوع معامله و در نتیجه از مصادیق ماده 200 ق.م دانست»[34]. یکی از حقوقدانان در رابطه با مبانی ذکر شده برای خیار غبن اینچنین می گوید: «فقیهان طرفدار غبن برای اثبات نظر خود مبانی گوناگونی را برای توجیه اثر آن پیشنهاد کرده اند که مشهورترین آنها شرط ضمنی و قاعده ی لاضرر است.» سپس در ادامه می افزاید: «استناد به قاعده لاضرر بیش از هر دلیل دیگر در نوشته های فقیهان دیده می شود. گروهی از متأخران در مباحث علمی به مفاد و توجیه آن در غبن خرده گرفته اند. ولی در جمع عقاید چنین به نظر می رسد که بیشتر از سایر مبانی مورد اعتماد واقع شده است. نویسندگان حقوق مدنی نیز به قاعده لاضرر اقبال زیادتری کرده اند[35]. با توجه به اینکه فقهای امامیه  درثبوت این خیار با استفاده به آیه کریمه « الا ان تکون تجاره عن تراض » و حدیث « لاضرر لاضرار فی الاسلام» اینگونه استدلال کرده اند که هدف از برقراری این خیار در شرع رفع ضرری است که در اثر اشتباه در ارزش عوض و معوض متوجه مغبون گردیده است[36]. در نتیجه می توان اینگونه استنباط نمود که ضرر مورد نظر فقها ناشی از عیب رضا است و نه نقض عهد، و به همین جهت نیز فقط غبن فاحش را موجب پیدایش خیار دانسته اند. به عقیده یکی از فقها، اقوی ترین دلیلی که در تذکره و کتب دیگری به آن استناد شده است قول پیامبر (ص) مبنی بر لاضرر و لاضرار فی الاسلام است. و برآن اینگونه استدلال شده است که لزوم چنین عقدی و عدم تسلط مغبون بر فسخ موجب ورود ضرر و اضرار از ناحیه غابن به وی است که بر مبنای مفاد حدیث مذکور نفی شده است، و حاصل حدیث این است که به شارع هرگز حکمی که در آن ضرر وجود داشته باشد صادر نکرده و ورود ضرار از ناحیه یک مسلمان به مسلمان دیگر را قبول ندارد برای مسلمین تصرفاتی را که در آنها ضرری بر مسلمانی دیگر باشد تأیید نمی کند[37]. پاره ای از حقوقدانان نیز از نظریات فقها اینگونه نتیجه گیری کرده اند که در حقوق اسلام عدم تعادل ارزش عوضین با یکدیگر، هیچگونه تأثیری در اراده نمی نماید و عقد صحیحاً واقع می گردد، ولی در اثر زیانی که متوجه مغبون شده است بر طبق قاعده لاضرر، متضرر می تواند با انحلال عقد جبران زیان خود را بنماید و نمی تواند تفاوت ارزش را بخواهد[38]. در رابطه با میزان غبن موجود در معامله ماده 416 ق.م مقرر داشته است: «هر یک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم به غبن می تواند معامله را فسخ کند». در ماده 417 همین قانون می خوانیم: «غبن در صورتی فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد». ظاهراً این ماده از مشهور اقوال فقهی پیروی کرده است. چرا که یکی از فقها نیز در این رابطه اینچنین می گوید:« آنچه که از بیان فقهای شیعه(اصحاب) و دیگران به دست می آید اینست که مناط اعتبار در ضرری که موجب خیار می شود نفس ضرری بودن معامله است، سوای وضعیت طرفین معامله، و به همین جهت محدوه ی آن را مقداری گذاشته اند که مردم نمی توانند از آن صرف نظر کنند یا همان زیاده بر ثلث(ثمن)، همانگونه که از سخنان برخی از فقهای عامه نیز درک می شود[39]». ج : خیار تبعض صفقه «خیار تبعض صفقه وقتی حاصل می شود که عقد بیع نسبت به بعض مبیع به جهتی از جهات باطل باشد. در این صورت مشتری حق خواهد داشت بیع را فسخ نماید، یا نسبت به قسمتی که بیع واقع شده است قبول کند و نسبت به قسمتی که بیع باطل بوده است ثمن را استرداد کند». فرض کنید کسی خانه ای را که سه دانگش متعلق به اوست و سه دانگ دیگرش ملک غیر است بدون اجازه مالک می فروشد. این بیع نسبت به سه دانگی که متعلق به بایع بوده صحیح و نسبت به سه دانگ دیگر، در صورتی که مالک آن را رد کند، باطل است. در این فرض مشتری به علت تجزیه ی معامله خیار تبعض خواهد داشت، یعنی حق خواهد داشت بیع را به طور کلی فسخ کند؛ چه اگر چنین خیاری نداشته و ناچار به قبول بیع در قسمتی که صحیح است باشد، ممکن است از این راه زیان ببیند. پس خیار تبعض صفقه برای جلوگیری از ضرر طرف قرارداد و مبتنی بر قاعده لاضرر است. چرا که پاره پاره شدن عقد، در هیچ عقد معوضی روا نیست و حفظ تعادل قرارداد ایجاب می کند که در مجموعه مورد نظر اخلال نشود. این خیار از مصادیق اشتباه در علت تعهد بوده و تبعض بوجود آمده به رضای منجر به انعقاد قرارداد خلل وارد می کند. در این مورد نیز یکی از طرفین، درحین عقد، در صفت قانونی بودن معامله نسبت به بعض موضوع تعهد طرف دیگر (که قسمت باطل معامله را تشکیل داده) به اشتباه افتاده است. چه، به تصور اینکه معامله کاملاً صحیح و سالم بوده راضی به انجام دادن معامله شده است. د : خیار تدلیس در قانون مدنی ایران خیار تدلیس ضمن مواد 438 و 439 ق.م آمده، اصطلاح خیار و مفهوم آن از فقه، ولی تعریف و قلمرو آن از ماده 1116 قانون مدنی فرانسه متخذ است. قانون مدنی در ماده 438، ضمن تأکید بر وصف فریبکاری، در تعریف تدلیس می گوید: «عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود». ظاهر تعریف ماده 438 ق.م شامل هر عملی که طرف معامله را بفریبد و او را به اشتباه اندازد می شود، خواه پیش از معامله رخ دهد و انگیزه تراضی شود یا در مقام اجرای مفاد عقد باشد. ولی، با اندک تأمل معلوم می شود که باید از این ظهور دست کشید. تدلیس فریبی است که به کار می رود تا رغبت به انجام معامله را ایجاد کند و از همین رو است که قانونگذار، برای جبران آثار ناروای آن، به فریب خورده اختیار فسخ معامله را می دهد. تدلیس از مصادیق اشتباه است. این اشتباه ممکن است در اعلام اراده بوده و یا در جهاتی باشد که زیان دیده را مصمم به انعقاد معامله کرده است. نوع اول مانند تدلیس مترجم در اعلام اراده واصله که به زبان خارجی است ،  و نوع دوم مانند موردی که شخص نابینایی قصد دارد به (الف) پولی را قرض دهد و (ب) خود را به جای (الف) معرفی کرده و عقد قرض را واقع سازد. حتی در موردی که اشتباه از مصادیق اشتباه در جهت بوده و در عقد مؤثر نیست، اگر ناشی از تدلیس باشد، رضا را معلول خواهد کرد. اشتباه در جهت یا داعی معامله عبارت است از امری شخصی و خصوصی که هر یک از طرفین قرارداد را به انجام معامله وا می دارد؛ مثلاً شخصی خانه ای می خرد به منظور اینکه از فروش آن سود سرشاری ببرد اشتباه در داعی به معامله لطمه ای نمی زند. بنابراین اگر در این مثال معامله زیان آور باشد به صحت یا لزوم معامله خللی وارد نمی شود[47]. اما اگر  در همین مثال فروشنده با اظهارات واهی خریدار را فریب دهد و ایشان را ترغیب به معامله کند در این حالت رضای خریدار در نتیجه تدلیس فروشنده معلول  می شود. پس تدلیس از عیوب رضا است که باعث ورود ایراد برقرارداد منعقده بین متعاملین می شود، به این معنا که یکی از متعاملین، با بکار بردن حیله و تقلب، مورد معامله را موافق طبیعی و متعارف یا موافق رغبت و خواسته طرف دیگر نمودار می نماید و یا از آنچه که هست بهتر جلوه می دهد و بدین لحاظ محرک وی به انجام معامله می گردد. به بیان دیگر، طرف معامله را مغرور نموده و به یک معامله غرری که به ضرر اوست ترغیب و تشویق می نماید.