البته بعد از ابلاغ این بخشنامه رویه واحدی از محاکم در خصوص اعمال آن دیده نشد چرا که در بعضی از محاکم دیده شد که قضات از اجرای این بخشنامه امتناع نمودند . بخشنامه یا دستورالعمل به دستوراتی گفته می شود که روسای دستگاه ها خطاب به همکاران قلمرو مأموریت در مقام تفسیر وبیان شیوه اجرای قوانین و مقررات و یا تنظیم امور داخلی صادر می کند[155] و درست است که در ضرورت صدور برخی از بخشنامه ها تردید نیست وصدور بخشنامه و به خصوص از سوی رئیس قوه قضائیه نشان از رویکرد آن به اصلاحات قضایی داشته و ابهامات قوانین از بین می رود . اما مهم آن است که به ضد آن تبدیل نشود زیرا جایگزین شدن بخشنامه به جای قانون ،اصل تفکیک قوا را از بین برده و خدشه دار می کند . همانطور که اصل [156]138 قانون اساسی جمهوری اسلامی تأیید داشته مفاد بخشنامه نباید با متن و روح قوانین مخالف باشد و اصل [157]170 قانون اساسی نیز در این راستا می باشد و در تعارض میان بخشنامه و قانون ، قانون حاکم است . درست است که این بخشنامه با انگیزه رفع مشکلات زندانیان مهریه و دیه وضع شده ،اما شامل محکومان چک ، سفته وسایر محکومان نقدی نیز می شود که باعث بروز مشکلاتی از جمله انتقال اموال از طرف کسانی که مدیون می باشد به صورت صوری،قطع امید مردم ازمراجعه به مراجع قضایی،انباشته شدن پرونده ها دراجرای احکام دادگاهها ، ضرر مالی نهادهایی از جمله بانک ها و موسسات مالی واعتباری و … درنهایت مشکلات اقتصادی در جامعه می شود . به همین علت برخی از قضات با این استدلال که این بخشنامه خلاف قانون می باشد از اجرای آن امتناع نمودند . در نهایت با بروز این مشکلات در خصوص این بخشنامه نظر مشورتی ابراز گشت که سرانجام برخی از این ایرادات را برطرف نمود . نظریه مشورتی اداره کل حقوق وتدوین قوانین قوه قضائیه در مورد اصلاح آیین نامه قانون نحوه اجرای محکومیتهای20/6/91 : در مورد اعمال ماده دو قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی و اصلاحیه بند ج ماده 18 و آئین نامه اجرایی موضوع ماده 6 قانون مذکور اصلاحی مورخ 30/4/1391 ریاست محترم قوه قضاییه مراتب ذیل متذکر می گردد . 1- وضعیت محکوم علیه مالی مدعی اعسار از دو حالت کلی خارج نیست یا ازنظر اعسار و ایسار معلوم الحال است یا مجهول الحال، در صورت اول به مقضای حال او عمل می شود مانند کسی که حکم اعسارش قبلاً صادر شده است ، در صورت دوم بنابر نظر مشهور فقها باید تأمل به تفکیک  شد به این ترتیب که چنانچه این ناشی از قرض و یا معاملات  معوض باشد و مدیون اکنون مدعی اعسار شده است . بقای مال نزد وی استصاب و در نتیجه ادعای خلاف آن با ارائه دلیل از ناحیه مدعی اعسار و ایسار  باید  ثابت شود و تا آن هنگام به عنوان بدهکار مماطل یا ممتنع جبس می شود و در سایر موارد که بدهکار بابت بدهی به طورمستقیم یا غیر مستقیم مال اخذ  نکرده است . مانند ضمان ناشی از دیات ، اصل  عدم، جاری می شود زیرا انسان بدون دارایی متولد می شود و دارایی امری حادث است و وجود آن نیاز به دلیل دارد . تنها در این صورت چنین شخصی که اصل ، موافق ادعای اوست . و تکلیف او به اثبات ادعایش ، خلاف شرع و ادعای او با سوگند پذیرفته می شود[158] . در این نظریه مشورتی بین دیون معوض و سایر مواردی که شخص دینی بر گردنش می باشد تفاوت قائل شده است . به این صورت که اگر شخصی حالت اعسار و ملائتش معلوم نباشد اگر دین وی ناشی از عقود معوض باشد یعنی به این صورت که اگر چک داده در قبالش مالی اخذ کرده یا خدماتی ارائه شده که باید اصل را بر ملائت گذاشت و اعسار باید ثابت شود ولی در  سایر موارد اصل بر اعسار و ملائت باید ثابت شود . در خصوص عقود معوض می توان گفت :«عقودی که بر حسب طبیعت خود،دارای دو مورد است و هر یک ازدوطرف در برابر مالی که می دهد یا دینی که به عهده می گیرد ، مال یا تعهد دیگری را برای خود تحصیل می کند . درعقود معوض همیشه دوتعهد متقابل وجود دارد و هر یک از دو طرف ، در همان حال که از دیگری طلبکار است ، مدیون او نیز هست[159]» . البته در خصوص اینکه در سایرموارد غیر از عقود معوض اصل بر عدم است می توان گفت درست است که انسان بدون دارایی به دنیا می آید ولی معمولاً در حالی مدیون می شود که حداقل سنی از وی گذشته ،شخص به مرور زمان زندگی کرده و حداقل مالی برای خود به دست می آید و اماره بر این است که حداقل مالی کسب کرده و جای که اماره وجود دارد دیگر جایی برای اصل باقی نمی ماند . بر پایه همین نظریه بود که کسان زیادی که بخاطر اصلاحیه مندرج موضوع ماده 6 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی از حبس آزاد شده بودند درباره با در خواست محکوم له روانه زندان شوند و این عمل هم با عدالت سازگار است و هم با قوانین مد ون کشور های ، چرا که اگراین روال ادامه می یافت علاوه بر آشفتگی اقتصادی دیگر کسی به نظام قتصادی کشور اعتماد نمی کرد . در نهایت به نظر می رسد این تفکیک که با رعایت علت و منشأ دین و توسط اداره حقوقی صادر و مورد قبول مسوولان قضایی می باشد ،کاملا صحیح و منطبق با موازین فقهی و قضایی است[160]. ولی  سوال این است که ایا بهتر نبود که از همان ابتدا،زمانی که اصلاحیه مذکور صورت می گرفت ،با قانون گذاری و اعمال تصمیمات شفاف ،همین تفکیک و تشریح موضوع به صراحت در متن ایین نامه قید و بدان تاکید می شد ؟! این در حالی است که همگان می دانند نظریه مشورتی اداره حقوقی جنبه ارشادی داشته و هیچ الزامی برای تبعیت از ان وجود ندارد .حال باتوجه به ضمانت اجرای عدم پرداخت دیون به مصادیق مختلف آن می پردازیم.

مبحث اول:عجز از پرداخت جزائی نقدی

دراین گفتار به این موضوع می پردازیم که آیا دعوای اعسارکسی که محکوم به پرداخت جزای نقدی شده و بعلت عجز از پرداخت آن زندانی گردیده است قابل استماع است ؟ در این خصوص ماده یک قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1377 داشته :«هر کس به موجب حکم دادگاه در امر جزایی به پرداخت جزای نقدی محکوم گردد و آن را نپردازد و یا مالی غیر از مستثنیات دین از او به دست نیاید به دستور قاضی صادر کننده حکم به ازای هر پنجاه هزار ریال یا کسر آن یک روز بازداشت می گردد ».که نشان می دهد دعوی اعسار در خصوص جزای نقدی قابل استاع نمی باشد . همچنین با توجه به اینکه در ماده 2و3 قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی 1377 بیان شده که محکوم علیه ضمن اجرای حبس در صورتی که معسر باشد از حبس آزاد  می شود ولی در خصوص جزای نقدی ، به این علت که جزای نقدی یک نوع مجازات است و از شمول مقررات اعسارخارج می باشد[161]. حرفی به میان نیامده لذا دادخواست اعسار از کسانی