گفتار دوم: درحقوق فرانسه بند اول: شکل گرایی به دنبال تحولات طولانی در حقوق رم که  بر حقوق قدیم فرانسه نیز تاثیر گذار بوده حقوقدانان قرن هفدهم فرانسه نیز به طور مشخص از اصل «رضایی» بودن قرادادها تبعیت می کردند. قانون مدنی فرانسه این اصل را پذیرفت. ماده 1108 ق.م فرانسه برای اعتبار قرار داد چهار عنصر «رضایت» «صلاحیت (اهلیت)» «موضوع» و «جهت» را لازم میداند. و هیچ فرم و شکل خاصی را برای اعتبار قرارداد لازم نمی داند. در عین حال نویسندگان قانون مدنی فرانسه به خاطر ملاحظائی که ذکر آن از  حوصله این مقال خارج است رعایت تشریفات را در چهار نوع از قراردادها لازم دانستند  که این چهار مورد استثنائاتی بر اصل رضائی بودن قراردادهاست:

• قرار داد ازدواج که ترتیب مالکیت اموال زمان روجیت را مشخص می کند م1394 ق.م فرانسه
• و قرارداد مربوط به بخششها (ماده 931 ق.م.ف)
• معاملات رهنی م 2127 ق.م.ف .
• بعدا در اصلاحاتی که در قانونی مدنی صورت گرفت موارد متعدد دیگری به موارد فوق افزوده شد. [76]

تشریفات لازم برای موارد فوق تنظیم سند در دفتر اسناد رسمی است.[77] از طرفی پیشینه حرفه سردفتری در فرانسه به اندازه تاریخ دلیل “preuve” است. در ابتدا کسانی بودند که به کار نوشتن اسناد مردم اشتغال داشتند.در بیزانس کلمه “Notorios” از ریشه “Note” به معنای «نوشتن» و «یادداشت» آمده عنوانی بود برای کسانی که به این حرفه اشتغال داشتند. این افراد ملزم به رعایت قواعد و فرمهایی در نوشتن اسناد خود بودند[78]. به همین دلیل قانونگذار فرانسوی نیز شرایط و ترتیبات خاص را برای تنظیمات سند رسمی مقرر کرده . از جمله در م. 1317 ق.م.ف در تعریف سند رسمی عنوان داشته: «سند رسمی سندی است که نزد مامور عمومی صلاحیت دار، در حوزه صلاحیتش و با تشریفات لازم تنظیم شود».[79] و همینطور در ماده 1318 قانون مذکور مقرر داشته : سندی که ترتیبات شکلی تنظیم در آن رعایت نشده باشد رسمی محسوب نمی شود , اگر دارای امضاء طرف باشد عادی است .نکته لازم به ذکر اینکه در نظام حقوقی فرانسه، اسنادی که ثبت و تنظیم سند رسمی در مورد آنها اجباری است چنانچه در قالب سند رسمی تنظیم نشوند, باطل و از درجه اعتبار ساقطند. بند دوم: موازین شکلی در اینجا به اختصار مواردی ا زترتیبات شکلی تنظیم سند در فرانسه را یادآوری مینمائیم.

تعریف علمای حقوق و فقه امامیه از حضانت در حقوق ایران برای «حضانت» تعاریف گوناگونی آورده شده که پاره ای از آنها ذکر می شود: «حضانت… عبارت است از نگهداری مادی و معنوی طفل توسط کسانی که قانون مقرر داشته است» و حضانت مختص ابوین و اقربای طفل است و بین اقربا رعایت طبقات ارث نمی شود و عبارت است از حفظ مادی (جسم) و تربیت اخلاقی و معنوی طفل مناسب شؤون (جعفری لنگرودی، 1368، ج 1، ش 1720 ). دکتر شایگان نیز حضانت را چنین تعریف کرده است که حضانت یا نگاهداری اطفال، حق و تکلیفی است که پدر یا مادر نسبت به طفل خود دارند (شایگان، 1339، ج 2، ص169). البته این نیز تعریف حضانت نیست؛ بلکه بیان و ماهیت و طبیعت حقوق آن می باشد. مضافاً که دامنه حقوق و تکالیف والدین نیز در آن مشخص نگردیده است. در فقه شیعه نیز حضانت به این صورت تعریف شده که حضانت به فتح حاء، ولایت بر صغیر و مجنون است و از جهت به سامان آوردن تربیت و آنچه که به تأمین مصالح او مربوط است از حفظ و خوابانیدن وی روی رختخواب، بلند کردن و نظافت و شستشوی او و لباس هایش و بالاخره سرمه کشیدن به چشمان طفل، خوراک، پوشاک و سایر اموری که بدان نیازمند است (نجفی، 1418 ه‍، ج 30، ص348 ). حضانت اقتداری است که قانون به منظور نگهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر اعطا کرده است (کاتوزیان، 1375، ج2، ص139). این همان مفهوم برگرفته از فقه اسلامی است که متناسب با معنای لغوی نیز می باشد. قانون مدنی ایران و قانون حمایت خانواده، حضانت را تعریف ننموده است و از مواد مربوط و ماده 12 آیین نامه اجرای قانون حمایت خانواده تعریفی به شرح زیر به دست می آید: «حضانت عبارت است از نگهداری و تربیت طفل به طوری که صحت جسمانی و تربیت وی با توجه به نیازمندی های حال و آینده او و وضع و موقعیت والدین طفل تأمین گردد». مواد 1168 الی 1179 که شمول دایره حضانت را ذکر می نماید، فقط از دو چیز سخن گفته اند: «نگاهداری» و «تربیت» پس حضانت یعنی، سرپرستی برای نگاهداری و تربیت. اگر طفل مریض می شود، پرداخت بهای دارو، نفقه است؛ ولی خوراندن دارو به طفل، حضانت است. پرداخت بهای خرید لباس جهت طفل، نفقه است ولی پوشاندن بر تن او، حضانت و از این قبیل. اما هدف حضانت که در تعریف مستنبط ما (صحت جسمانی و تربیت طفل) ابراز شده موضوعی است که از مفهوم مخالف ماده 1173 ق.م استفاده می شود که مقرر داشته «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل و یا قیم او یا مدعی العموم هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند». ملاحظه می شود که پدر و مادر زمانی از اعمال حق حضانت محروم می شوند که «صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل درخطر باشد» بنابراین حضانت نمی تواند هدفی غیر از این دو برای ما تصویر نماید. در ماده 12 آیین نامه قانون حمایت خانواده، توجه به نیازمندی های حال و آینده در تربیت طفل، تصریح شده است. حضانت حق است یا تکلیف والدین؟ اگر به پیروی از اصطلاح مرسوم، حضانت را مطلقاً حق بدانیم، با توجه به مبنی و جوهر حق که عبارت است از «سلطه و اختیاری که حقوق هر کشور به منظور حفظ منافع اشخاص به آنها می دهد» (کاتوزیان، 1349، ش195)، در آن صورت والدین در اعمال آن مختارند و تعهدی در قبال طفل و جامعه نخواهند داشت و می توانند قرارداد خصوصی درباره آن منعقد کنند و ضمن آن حق خویش را ساقط یا به دیگران انتقال دهند. ولی اگر حضانت را مطلقاً حکم قانونگذار یا تکلیف ناشی از این حکم بدانیم با توجه به اینکه «حکم عبارت است از اوامر نواهی قانونگذار که یا به طور مستقیم کاری را مباح یا واجب و ممنوع می دارد یا آثار حقوقی خاص بر اعمال اشخاص بار می کند» (همو)، در آن صورت اولویت والدین در اعمال آن نسبت به دیگران مورد نظر قرار نخواهد گرفت؛ بلکه اولویت در زمره احکام یا قوانین امری قرار می گیرد. ولی قانونگذار در ماده 1168 قانون مدنی، حضانت را هم حق و هم تکلیف ابوین قرار داده است که نتایج تکلیف بودن حضانت عبارت است از: 1ـ بی اعتباری قرارداد راجع به واگذاری یا اسقاط آن و پرداخت وجه التزام از سوی پدر و مادر؛ 2ـ مکلف در برابر دیگران مسؤول اعمال طفل قرار می گیرد؛ 3ـ در صورت استنکاف از انجام تکلیف، می توان مکلف را ملزم نمود. این نکته در ماده 1172 قانون مدنی ذکر شده که هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل بر عهده اوست، از نگهداری او امتناع کند و در صورت امتناع می توان او را ملزم نمود (کاتوزیان، 1371، ج 2، ش 378 – 383) البته باید مصلحت طفل نیز رعایت شود. شناسایی حق حضانت برای پدر و مادر مانع از آن است که دادگاه بتواند ـ جز در موارد مقرر در قانون ـ آنان را از این حق محروم سازد (ماده 1175 ق.م). همچنین پدر و مادر می توانند اجرای حق خود را از دادگاه بخواهند و نمی توانند در قبال اجرای تکالیف خود بر حضانت دستمزد بگیرند؛ چون تکلیف آنهاست. اکثر فقهای شیعه معتقدند که حق نگهداری و حضانت را مادر می تواند از دوش خود بردارد (نجفی، 1367، ج 31، ص 284)، ولی پدر هرگز نمی تواند، یعنی اگر مادر امتناع کرد، پدر به پذیرش مجبور است، یعنی حضانت برای مادر حق، اما برای پدر حق و تکلیف است؛ اما صاحب جواهر به نقل از شهید در قواعد می گوید: «اگر مادر از نگهداری فرزند امتناع نماید، پدر در نگهداری اولویت دارد و اگر هر دو امتناع کنند، ظاهر آن است که اجبار پدر لازم است، و از بعضی اصحاب آمده است که اجبار پدر واجب می باشد. این نگاه به مسأله بهتر است زیرا اگر به غیر از این حکم شود، لازم می آید که حق فرزند تضییع شود» (همو).  حضانت و تعلیم و تربیت در حقوق فرانسه به حق یا تکلیف بودن حضانت در حقوق فرانسه، «تربیت عبارت است از پرورش شخص طفل و آماده کردن او برای انجام یک شغل و صنعت». مواظبت، رهبری تربیت طفل، نظارت بر رفتار، تشکیل منش قسمت اساسی آموزش والدین در امر تربیت به شماره می رود. (Planiol et ripert, 1957, N.334) امر تربیت طفل به موجب ماده 203 قانون مدنی فرانسه به والدین سپرده شده است: «زوجین پس از انعقاد عقد ازدواج، صرفاً به موجب همین عقد، ملزم به تغذیه، نگهداری و تربیت اطفال خواهند بود» در فرانسه تعلیم و آموزش اطفال تا سن 14 سالگی اجباری شناخته شده است (Mazeaud, 1967, P.1148). قبل از قانون چهارم ژوئن 1970، حضانت در حقوق فرانسه تحت عنوان ولایت ابوینی[4] ذکر شده بود که شامل ولایت برحضانت شخص طفل و اموال او نیز می گردد؛ معنای لغوی آن، قدرت پدری است، ولی در اصطلاح حقوقی، ولایت ابوینی، می گویند. عنوان مزبور هرگز مفهوم حقوق رومی خود را که عبارت بود از اعمال قدرت پدر خانواده[5] بر کلیه فرزندان و نوادگان حتی پس از ازدواج آنها و حتی بر مرگ و زندگی آنان، نداشته است و فقط قدرت موقتی بوده که پایان آن بلوغ طفل و خروج وی از قیمومیت بوده است (Martyet, 1967, g.1,N. 537 – 539) ولی چون عنوان قانونی فوق، قدرت پدر[6] حقوق رومی را در اذهان حقوقی جامعه زنده می نمود، به همین جهت قانونگذار عنوان مزبور را به ولایت پدر و مادر[7] تغییر داد. و به این ترتیب عنوان «ولایت پدر و مادر» جایگزین قدرت پدر شد (همو). در قانون جدید مصوب 1970، طبیعت این «ولایت» ضمن الحاق ماده 371-372 به قانون مدنی فرانسه به شرح زیر ذکر شده «ولایت ابوینی مربوط به والدین است که به منظور حمایت از امنیت، سلامت و اخلاق طفل برقرار شده است. والدین در قبال مراقبت و تربیت طفل دارای حقوق و تکالیف مقرر می باشد». با این ترتیب در حقوق فرانسه «حضانت مجموعه ای است از حقوق و تکالیف والدین که به نفع والدین و به منظور حمایت شخص طفل و امـوال او بـرای پدر و مـادر در نظـر گرفته شده است»؛ سازمان حقوقی، «ولایت پدر و مادر» بر طفل در حقوق فرانسه، دیگر مانند حقوق روم ناشی از «قدرت پدری» نیست؛ بلکه حقی است که از طرف قانونگذار به والدین تفویض شده است. قلمرو این حق، آن چنان که در حقوق روم بوده است دیگر شخصیت طبیعی، سیاسی، اجتماعی، و اقتصادی طفل نیست؛ بلکه فقط حقی است برای حفظ شخصیت طبیعی او.

• منازعه در حق معین را دعوی گویند. که ممکن است ادعای مدعی در معنای اخص باشد و ممکن است مجموع ادعای مدعی و دفاع مدعی علیه که به معنای اعم باشد.[184]
• دعوی عبارتست از عملی که برای تثبیت حقی صورت می گیرد یعنی حقی که مورد تجاور و انکار واقع شده است.
• دعوی حقی است که به موجب آن اشخاص می توانند به دادگاه مراجعه نمایند و از مقام رسمی بخواهند که به وسیله اجرای قانون، از حقوق شان در برابر دیگری حمایت شود. مراجعه به دادگاه و اجرای این حق همیشه به وسیله عمل حقوقی خاصی انجام می شود که «اقامه دعوی» نام دارد.[185]
• مفهوم دعوی با مفهوم حق طرح دعوی تفاوت دارد. اول اینکه حق طرح دعوی مبنای قانونی دارد در حالی که مفهوم دعوی مبنای شخصی دارد. ثانیاً اینکه حق طرح دعوی حقی مستمر است ولی دعوی امری است حادث و در زمانی ایجاد شده و در زمان دیگر از میان می رود.

  بند سوم: انواع دعاوی 1- انواع دعوی بر اساس ماهیت آن ها دعاوی بر اساس ماهیت به سه دسته تقسیم می شوند: الف) دعوی عینی: گاهی ماهیت دعوی یعنی اخبار به حق از حقوق راجع به اعیان می باشد، این حقوق عبارتند از حق مالکیت، حق ارتفاق و حق انتفاع نسبت به ملک غیر که جزء دعاوی عینی محسوب می شوند. بنابراین دعاوی خلع ید، وضع ید، تخلیه و تمامی دعاوی راجع به حق ارتفاق و انتفاع از دعاوی عینی محسوب می شوند. ب) دعوای شخصی: اگر موضوع دعوی اجرای تعهد و دین باشد دعوا شخصی است. بنابراین هنگامی که موضوع دعوی انتقال دین، انجام عمل و یا عدم انجام عملی باشد دعوی مبتنی بر آن از مصادیق این نوع دعوی محسوب می شود. خواه این تعهد به موجب قانون ایجاد شده باشد خواه به موجب قرارداد. ج) دعوی مختلط: این نوع دعوی که بیشتر در حقوق فرانسه مطرح شده است به دعوایی اطلاق می شود که ماهیت آن اخبار به حقی است که هم عینی محسوب می شود و هم دینی.[186] 2- دعاوی مالی و غیرمالی در قانون آیین دادرسی مدنی ایران تعریفی از دعاوی مالی و غیرمالی ارائه نشده است و صرفاً به ذکر مصادیق اکتفا شده است. قبل از بررسی مفهوم دعاوی مالی و غیرمالی بهتر است حق مالی وغیرمالی تبیین شود. حق مالی آن است که اجرای آن به طور غیرمستقیم برای دارنده آن منفعتی ایجاد کند و بتواند آن را به پول تقویم کند. در حالیکه حق غیرمالی آن است که اجرای منفعتی را به طور مستقیم که بتوان آن را با پولی ارزیابی کرد، ایجاد نکند.[187] بنابراین در تمامی مواردیکه حق تضییع یا انکار شده، مالی باشد دعوا مالی است اما حق غیرمالی امتیازی است که هدف آن رفع نیازمندی های عاطفی و اخلاقی انسان می باشد. موضوع این حق روابط غیرمالی اشخاص است، که ارزش داد و ستد ندارد و به طور مستقیم قابل ارزیابی با پول نیست.[188] لذا در تعریف می توان گفت به دعوای مالی دعوایی است که خواسته آن مال باشد و دعوی غیرمالی دعوایی است که خواسته آن غیرمالی باشد.

در زبان حقوقى از کلمه فیلیاسیون رابطه یک فرد با کسانیکه مستقیما عامل ایجاد او بوده‏اند (پدر و مادر) به ذهن متبادر مى‏گردد این رابطه وقتى که از جانب طفل مورد نظر قرار گرفته باشد نام نسب بخود مى‏گیرد و وقتى که از طرف پدر رابطه مزبور مورد نظر واقع مى‏شود بنام Paternite (ابوت) و وقتى از جانب مادرى مورد توجه و بحث قرار مى‏گیرد. بنام maternite (رابطه مادرى) نامیده مى‏شود.⁽²⁶⁾ بنظر برخى از نویسندگان مفهوم نسب در حقوق ایران با مفهوم فیلیاسیون در حقوق فرانسه متفاوت است، زیرا مفهوم نسب در حقوق ایران هر نوع رابطه خونى موجود بین دو نفر است اعم از اینکه رابطه مزبور قرابت در خط مستقیم یا قرابت در خط اطراف (با واسطه یا بلاواسطه) باشد در صورتى که مفهوم فیلیاسیون در حقوق فرانسه تنها شامل رابطه بلاواسطه موجود بین پدر و مادر با فرزند خواهد بود و همچنین نسب در حقوق فرانسه شامل فرزند خواندگى نیز مى‏شود در حالى که در حقوق ایران فرزند خواندگى منشأ هیچ گونه آثار حقوقى نیست.⁽²⁷⁾

فصل دوم: امارات اثبات نسب مشروع

از آنجا که تشخیص دقیق باردارى زن به وسیله شوهر کار بسیار دشوارى است و حتى علوم پزشکى با پیشرفت چشمگیرى که در قرون اخیر داشته است، در بعضى موارد نتوانسته است مشخص کند که طفل از اسپرم شوهر بوجود آمده است؛ از این رو قانونگذاران براى اثبات نسب و حفظ آرامش خانواده‏ها، امارات مختلفى را به عنوان راههاى ثبوت نسب مشروع بیان کرده ‏اند؛ البته قابل ذکر است که بررسى تمام این امارات از موضوع بحث این نوشتار خارج است و احتیاج به مقاله جداگانه‏اى دارد ولى از آنجا که قاعده فراش از مهمترین نوع این امارات است و با بحث مورد نظر ما نیز ارتباط مستقیم دارد مناسب است بررسى کوتاهى درباره این قاعده به عمل آوریم.

اماره فراش La Presomption de paternite

همان طور که قبلاً بیان شد قانونگذار براى حفظ عفت خانوادگى و رعایت آرامش زندگانى زناشوئى و تعیین وضعیت اطفال، هر طفلى را که از زن شوهر دار متولد شود و بتوان آنرا به شوهر قانونى او منسوب کرد ملحق به شوهر مى‏داند. این اماره قانونى در حقوق امامیه، قاعده فراش نامیده مى‏شود. قانون مدنى نیز به تبعیّت از فقه امامیه، این اماره قانونى را در مواد 1158 و 1159 ق. م بیان نموده است مطابق ماده 1158 قانون مدنى. «طفل متولد در زمان زوجیّت ملحق به شوهر است مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکى تا زمان تولّد کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد». بنابر مفاد ماده فوق براى اجراى اماره فراش در مورد طفلى که در زمان زوجیّت متولّد شده است سه شرط ضرورى است: اول: وقوع نزدیکى. دوم: تولد بعد از گذشتن ششماه از تاریخ نزدیکى. سوم: نگذشتن بیش از ده ماه از زمان نزدیکى تا زمان ولادت طفل. ماده 1159 قانونى مدنى در این مورد مى‏گوید: «هر طفلى که بعد از انحلال نکاح متولد شود ملحق به شوهر است مشروط بر اینکه مادر هنوز شوهر نکرده و از تاریخ انحلال تا روز ولادت طفل بیش از ده ماه نگذشته باشد مگر اینکه ثابت شود که از تاریخ نزدیکى تا زمان ولادت کمتر از شش ماه و بیش از ده ماه گذشته باشد». مطابق مدلول ماده فوق براى الحاق طفل بشوهر دو شرط لازم است: اول: عدم ازدواج مجدد مادر. دوم: وضع حمل زوجه سابق در ظرف مدت ده ماه از تاریخ انحلال نکاح. بحث پیرامون خصوصیات این دو ماده قانونى از عهده این مقاله خارج است لذا از آن مباحث صرف نظر مى‏شود ولى از آنجا که نویسندگان قانون مدنى مضمون دو ماده فوق را از فقه امامیه اقتباس کرده ‏اند، مناسب است مختصرى راجع به قاعده فراش در فقه امامیه توضیح داده شود.

«قاعده فراش در حقوق امامیه»

قاعده فراش در فقه امامیه مستفاد از حدیث نبوى مشهور «اَلولَد للفراش وَ للعاهر الحجر» مى‏باشد. این روایت را تمام طوائف مسلمین اعم از شیعه و سنى پذیرفته‏اند⁽²⁸⁾ که ما به منظور رعایت اختصار از نقل روایات وارده خود دارى مى‏نماییم. از نظر لغوى معنى کلمه فراش در حدیث نبوى مذکور عبارت است از چیزى که براى خوابیدن یا غیر آن روى زمین مى‏گسترانند و در اینجا کنایه از شوهر قانونى و شرعى است به ملاحظه اینکه زوج حق مضاجعه و استمتاع نسبت به همسر خود را دارد. و این قبیل کنایات در لغت عرب و قرآن کریم فراوان است.⁽²⁹⁾

بر عکس، تعهد مشروط به شرط تحلیلی از زمان انعقاد بدرستی و صحت منعقدگردیده و آثار خود را دارد ولی فقط پایداری و استمرار آن مورد سئوال است. آنچه مشروط است، استمرار عقد است یعنی رابطه حقوقی ایجاد شده در اثر عقد، به حادثه ای که وقوع آن نامطمئن است، متوقف گردیده است که با وقوع این امر عقد باطل و نتائج آن زائل می‏شود[۲۰]. مثال : آقای الف می‏خواهد اموالی را به “ب” هبه ‏کند ولی نمی‏خواهدکه خود شاهد قرار گرفتن این اموال در دست ورثه “ب” باشد. لذا در عقد هبه ای که با “ب” منعقد می‏سازد، شرط می‏کندکه اگر “ب” قبل از “الف” بمیرد، این هبه باطل باشد. حال اگر “ب” قبل از “الف” مرد، این مال به وارث او منتقل نمی‏شود و بر می‏گردد به مالکیت “الف”. این یک مثال نوعی از انواع شروط تحلیلی است. به هرحال، چه شرط از نوع شرط تحلیلی باشد چه از گونه شرط تعلیقی، در هر دو صورت حادثه خارجی امری نامطمئن و قابل تحقق مربوط به زمان آینده است. لذا اگر مثلاً در عقد بیع یکی از این دو گونه شرط بیاید، موضوع آن که انتقال ملکیت است به آن حادثه خارجی مشروط می‏شود و معلق می‏ماند تا زمانی که آن حادثه محقق شود. این شروط منافع بسیاری دارند بر اساس ویژگی‏های منحصر به فرد هر عقد متنوع می‏گردند. به هر حال، برای صحت شروط مزبور شرائطی لازم است که مختصراً متذکر می‌شویم. قسمت اول شرایط صحت شروط در حقوق فرانسه حادثه ای می تواند بعنوان شرط برای یک عقد قرار گیرد، که دو سری ویژگی داشته باشد : ۱- حادثه باید به نحوی خارج از اراده طرفین باشد. ۲- تحقق شرط منطقی به نظر رسد. لذا شرط غیر معقول و یا محال یا غیر مشروع و خلاف اخلاق حسنه باطل می‏باشد. بر اساس شرط اول شروط به سه دسته تقسیم می‏گردند : – شروط سببیConditions causalles که محصول اتفاق و تصادف صرف هستند. مثل اینکه گفته شود اگر باران ببارد، چترم را به تو می‏فروشم. این شروط به اراده یکی از دو طرف قرارداد وابسته نیست(ماده ۱۱۶۹کد سیویل). – نوع دوم شروطی هستندکه به اراده یکی از اطراف قرارداد وابسته است که ‏به آنها Conditions potestatives می‏گویند (ماده ۱۱۷۰کد سیویل). – و بالاخره نوع سوم هم که شروط مختلط بوده و کاملا” به اراده یکی از اطراف عقد وابسته نیست مثل اینکه بگوید من این مبلغ را به شما می‏دهم در صورتی که با فلانی ازدواج کنی. شروط سببی و شروط مختلط چه در شکل شرط تعلیقی وچه در شکل شرط تحلیلی، اساسا”صحیح می‏باشند. ولی شروطی که به اراده یکی از منعقدین معلق می‏شود، بر دو گونه هستند. گونه اول شروطی هستند که بصورت مصرح به اراده یک طرف بستگی دارد[۲۱] که در آن الفاظی نظیر هر وقت دلم خواست مقرون است. این شروط باطل[۲۲] (وفق ماده ۱۱۷۴کد سیویل) و مبطل (وفق ماده ۱۱۷۲کد سیویل) عقد نیز می‏باشند. نوع دوم شروطی هستندکه اراده فرد در آنها بطور مستقیم دخیل نیست مثل اینکه بگویدهر وقت خواستم از این شهر بروم، اموال خود را به شما می فروشم یا اگر ازدواج کردم منزل شما را اجاره می‏کنم. در اینجا اراده فرد منوط شده به انجام عملی ارادی که تحقق آن، علت عقد می‏شود. به هر حال شروط مزبور در مواردی که حکم به صحت آنها می‏نمائیم چه در شکل تعلیقی و چه در شکل تحلیلی، موجب صحت قراردادند و فقط یک مورد استثنا شده و آن در مورد هبه (ماده ۹۴۴) می‏باشد که در این خصوص هر گونه شرطی که به نحوی به اراده واهب بستگی داشته باشد، صریحاً باطل دانسته شده است[۲۳]. شرط دوم از شرائط صحت عقد در حقوق فرانسه این است که تحقق آن باید منطقی و عاقلانه باشد لذا شرط مطلقا” غیر مقدور -چه غیر مقدور عقلی وچه قانونی و یا غیر مقدور از نظرمخالفت با اخلاق حسنه،- باطل و مبطل عقد است(ماده ۱۱۷۲). ماده ۱۱۷۲ فقط در مورد قراردادهای مالی قابل اجرا است. لذا از قاعده مزبور، مورد بخشش هاو قراردادهای رایگان استثناء شده است. ماده ۹۰۰ کدسیویل مقرر می‏دارد که شرط نامشروع یا مخالف اخلاق حسنه یا نظم عمومی در ضمن عقد هبه و یا وصیت[۲۴] باطل ولی موجب بطلان عقد نمی‏شود. * * * اجرای خشک این دو ماده در عمل مشکلاتی را برای حقوقدانان فرانسوی ایجاد نمود زیرا شروط باطلی را که فقط جنبه تبعی داشتند را در کنار شروطی که مقوم قرارداد بوده و اراده قطعی وجزمی طرفین به آن تعلق گرفته بود، قرار می‏داد و همه را با یک چوب می‏راند. این بودکه رویه قضائی بر آن شد که شروطی را که اساس تراضی نیستند و برای اراده واهب و یا موصی انگیزه قاطع و جازم برای اراده آنها دارند، به گونه ای که بدون آن انگیزه، عقد محقق نگردد، از جمله شروط باطل و مبطل محسوب گردند. و متقابلاً در قراردادهای مالی، مواردی که شرط مبطل (شرط غیر مقدور ویا غیر مشروع) انگیزه جازم و قاطع در تصمیم گیری آنها نباشد، منجر به ابطال عقد نشود[۲۵]. برای این کار رویه قضائی فرانسه از تئوری سبب استعانت گرفت و اعلام نمود هر جا که شرط باطل در قراردادی مالی انگیزه قاطع و سبب محرک نباشد[۲۶]، عقد مشروط را فاسد نمی‏نماید. ملاحظه می‏شود حکم مواد ۹۰۰ و ۱۱۷۲ به لحاظ طبیعت معوض و یا رایگان بودن عقد انشاء نشده است بلکه بر مبنای وصف اساسی و یا فرعی بودن شرط حکم دو گانه برای آنها وضع گردیده است. رویه قضائی متعاقباً بر آن شد که شروط اساسی را از شروط تبعی و فرعی تمییز دهد[۲۷] و بدین ترتیب راه حل واحدی را هم برای عقود معوض و هم برای عقود رایگان پیدا شد. لذا غیر مقدور بودن، غیر مشروع بودن و غیر اخلاقی بودن شرط زمانی می‏توانند منجر به بطلان عقد شوند که بر یک تعهد اساسی عقد تعلق بگیرند و در مواردی که به صورت یک تعهد فرعی و تبعی قابل انفکاک از پیکره عقد باشند، موجب بطلان عقد نمی‏شوند. با این حساب، همان ماده ۱۱۷۲ که اساساً برای شروط تعلیقی وضع گردیده بود، برای شروط فرعی و تکمیلی نیز به کار آمد و Condition و Clause راه حل واحدی پیدا کرد و تنها تفاوت این دو در نحوه اندراج و شکل آن در عقدبود.اگر با به کار بردن ادات شرط مقرون گردیده بود، از نوع اول واگر بصورت خبری بود، از نوع دوم قلمداد شد. لذا رویه قضائی تنها به این مسئله می‏پرداخت که آیاشرط مندرج ویژگی قاطع و جازم درتصمیم طرفین را دارد یا خیرکه در صورت اولی عقدرا باطل و در مورد دوم فقط خودش باطل بود. قسمت دوم