مقدمه

1- بیان مسأله

اعمال منافی عفت، متناسب با فرهنگ و عرف هر جامعه ای تعریف می شود و حساسیت افکار عمومی نسبت به نوع خاصی از این جرایم، از جمله لواط و زنا، در کشورما محسوس تر است. زنا از جمله جرایم منافی عفت است که قانون مجازات اسلامی به تبعیت از فقه امامیه، آن را در زمره جرایم حدی قرار داده است. در یک تقسیم بندی می توان این بزه را جزء جرایم آپارتمانی و یا بدون بزه دیده معرفی کرد که ارتکاب آن همراه با عنف یا اکراه، حیات مادی و معنوی انسانها را به خطر می اندازد. هر چند که نفع طرفین حتی در زمانیکه این عمل با عنف و اکراه همراه باشد، در پوشیده ماندن چنین بزهی است با این وجود و البته با کمال تاسف باید مقر به آن بود که روزانه، پرونده های بسیاری با این موضوع در مراجع قضایی ثبت می گردد که صرفا آمار ظاهری از این جرم را نشان می دهد. به هر حال، مراجع قضایی نیز طبق صلاحیت و در حول محور نظام ادله قانونی به این جرم رسیدگی نموده و حسب مورد احکام جلد، رجم یا قتل را صادر می نمایند. در زنای مستوجب حدرجم و قتل (در مواردی هم حدجلد)، دیوانعالی کشور با نظام تعدد قضات در حد مرجع تجدیدنظر، اقدام به ابرام یا نقض آراء و در مواردی هم صدور آراء اصراری می نماید. اصل حفظ دماء مسلمین در کنار قاعده فقهی درأ و همچنین شرایط ویژه ای که برای اثبات بزه زنا در فقه و قانون موضوعه وجود دارد، در موارد بسیاری موجب گریز متهمین از اجرای این حد الهی میشود. با این وضع، در جهت جلوگیری از نتایج سوء چنین مسئله ای و همچنین در جهت تشفی خاطر قربانیان این جرم، خاصه زنای به عنف و اکراه، نظام قضایی کشورمان همسو با سایر نظام های حقوقی با سیستم ادله معنوی (اقناع وجدانی) عجین شده است و شاه دلیل این نظام، یعنی، «علم قاضی» را در زمره ادله اثبات این بزه قرارداده است که البته این مسئله باعث تغییرات زیادی در طرق اثبات این جرم می­گردد تا جایی­که حتی فلسفه مستور و پنهان ماندن این جرم را به یک سو می نهد؛ ولی به هر حال این موضوع برای جامعه امروزی لازم است. چهار مرتبه اقرار و یا شهادت به حد نصاب شرعی را شاید بهتر است مخصوص زمان ائمه معصوم بدانیم، با این توضیح که بعید است کسی در حق خود اقرار به چنین بزهی بنماید و یا شهود در این موضوع، اقامه شهادت کنند؛رویه قضایی مؤید این ادعاست .

2- سابقه‌ی تحقیق

خانم بتول آهنی (1381) در نشریه فقه و حقوق خانواده شماره 25 در مقاله ای با عنوان “اعتبار علم قاضی در صدور حکم” به نوعی، میان رسیدگی های مدنی و کیفری تفکیک قایل شده و بیان می دارند هر چند سیر تحول رسیدگی های مدنی – چه در حقوق ایران و چه در سایر کشورها- به سوی اعطای اختیارات وسیع به قضات است و در نظام حقوقی ما پیروی از دیدگاه های فقهی و یا حاکمیت اعتبار علم قاضی این تمایل را تقویت می کند ، اما این بدان معنا نیست که قانونگذار ، قضا را جانشین اصحاب دعوی دانسته و قاعده منع تحصیل دلیل را به کناری نهاده باشد ، مطلوب قانونگذار از یک سو خارج نمودن قضات از وضعیت یک تماشاگر صرف ، پذیرش نقش تکمیلی برای آنان و تکیه بر نظام اقناع وجدانی است و از سوی دیگر قضات ، با اندیشه حفظ « اصل بی طرفی» در استفاده از اختیارت خود محتاط اند . در رسیدگی های کیفری وضع به گونه ای دیگر است و آنچه موضوعیت دارد ، کشف حقیقت و علم قاضی نسبت به وقایع دعوی است . قانون گذار علم ناشی از مشاهدات شخصی قاضی را به رسمیت می شناسد و رسیدگی به جرایم و صدور حکم بر اساس دلایل فوق ، وظیفه قضات می داند ؛علاوه بر آنکه در نظام ما حجیت نامحدود علم قاضی بنا بر نص ماده 105 قانون مجازات اسلامی ، طرفداران بسیار دارد . آیت الله مقتدائی ( بهار و تابستان 1376)در نشریه حقوق دادگستری شماره 19 و 20 در مقاله ای تحت عنوان “علم قاضی در حقوق اسلامی ” این گونه نتیجه گیری می کنند که از مجموع استدلالات و استظهارات ، ثابت می گردد که علم برای قاضی حجت است و می تواند مستند حکم قرار گیرد. و در ادامه نکاتی چند را اضافه می نماید: 1)علمی که برای قاضی حجت است و می تواند به استناد آن قضاوت نماید علمی است که از طریق متعارف برای او حاصل شده است یعنی طریقی که نوع مردم از آن طریق ، علم حاصل می کنند و بر طبق آن ترتیب اثر می دهند. 2)قاضی که علم برای او معتبر است فرقی نمی کند مجتهد مطلق باشد یا غیر مجتهد و مأذون در قضاوت . زیرا ادله اعتبار علم برای قاضی ، اطلاق دارد و هر دو مورد را شامل می شود و دلیلی برای تقیید وجود ندارد .3)قاضی لازم است مستند علم خود را بیان کند ، یعنی امارات و قراین و شواهدی که از مجموع آنها علم حاصل نموده یک یک ذکر کند تا هم مستند او قوی و محکم و غیر قابل خدشه باشد و هم از اتهام و سو ظن مبرا باشد .4) در صورتی که قاضی موضعی را که نزد او مطرح است ، علم به آن دارد و واقع امر را می داند چه در امر حقوقی باشد یا جزایی ، لکن بینه بر خلاف او شهادت می دهند و منکر بر خلاف آنچه او عالم است ، قسم یاد می کند یا اقرار و اعتراف بر خلاف او می کند ، در تمام این موارد قاضی موظف است به علم خود عمل کند و بینه و اقرار و قسم در مقابل علم قاضی هیچ ارزش و اعتباری ندارد . آقای مجید دهقانی منشادی (1384) در پایان نامه ای تحت عنوان “علم قاضی و رابطه آن با سایر ادله اثبات دعوا” و به راهنمایی استاد سید محمدرضا امام گردآوری گردیده است ، مطالبی را بیان می دارند که چکیده آن بدین شرح است : علم قاضی به عنوان یکی از ادله اثبات دعوا در امور کیفری و مدنی بخصوص در مواردی که آن موضوع قابل اثبات توسط دیگر ادله اثبات دعوا نیست، راهگشای قاضی است. همچنین از آنجا که دستگاه قضائی جمهوری اسلامی ایران « سیستم اقناع وجدانی» را پذیرفته است، علم و اقناع قاضی پشتوانه و ملاک اعتبار ادله اثبات دعوا قرار گرفته است. بدین معنا که اقرار، شهادت، سوگند و … در صورتی مستند حکم قرار می‌گیرد که موجب اقناع وجدان قاضی گردد. فقها در علم قاضی بین امور کیفری ومدنی تفصیل قائل نشده‌اند. اکثر فقهای امامیه علم قاضی را به نحو مطلق حجت دانسته‌اند ولی در مقابل فقهای اهل سنت استناد قاضی به علم خود را مخالف سیره پیامر و موجب تهمت او می دانند. حقوقدانان معتقدند: قاضی فقط می‌تواند برای ارزیابی دلایل و استنتاج از آن چه به دادگاه ارائه شده از دانش‌ خود استفاده کند، اما نمی‌تواند برای اثبات دعوی یا انکار آن به علم خود استناد کند .در حقوق موضوعه ایران علم قاضی در امور کیفری هم به عنوان پشتوانه و اعتبار سایر ادله و هم به عنوان یکی از ادله اثبات دعوای کیفری پیرفته شده است. ولی در امور مدنی از آنجا که کسب دلیل برای یکی از طرفین مطلقاً ممنوع است علم قاضی به عنوان یکی از ادله دعوا پذیرفته نشده است. پس‌از بررسی میزان اعتبار ادله اثبات دعوا و تعیین محدوده حجیت علم قاضی رابطه علم قاضی با سایر ادله اثبات دعوا مشخص می‌گردد. رابطه علم قاضی با اقرار در امور کیفری و مدنی متفاوت است. از آنجا که اقرار به ضرر فرد است و حجیت علم ذاتی است در فرض تعارض، علم قاضی مقدم بر اقرار می‌شود ولی در امو مدنی تعارض پیش‌نمی‌اید و قاضی مکلف است طبق اقرار حکم نماید. در فرض تعارض علم قاضی با شهادت از آنجا که علم، قطع و یقین و شهادت، اماره است و دلیلیت علم اقوی از اماره است لذا باید علم را بر اماره مقدم نمود. همچنین اگر علم قاضی در مخالفت با شهود واقع شود حتی مخالفین حجیت علم قاضی آنرا از موارد جرح شهود می‌دانند. مابین علم قاضی با سوگند و سند رسمی تعارض قابل فرض است و لکن در اینکه کدامیک را مقدم بدانیم محل شک و تأمل است. تحقیقات و معاینه محل، نظر کارشناس و قرائن و امارات همگی مقدمه علم قاضی است و فرض تعارض در آنها امکان‌پذیر نیست، چرا که تمام اعتبار و ارزش آنها ایجاد اقناع وجدانی برای قاضی است. آقای مرتضی عابدی (1384) در پایان نامه ای با عنوان “نقش علم قاضی در اثبات زنا” دفاع شده  به راهنمایی استاد کیومرث کلانتری و به مشاوره ابوالحسن شاکری مطالبی ذیل همین موضوع بیان می دارد که چکیده آن که در دسترس اینجانب بود بدین شرح است : درحقوق موضوعه، منظور از علم قاضی، علم فلسفی (قطع و یقین) و علم ناشی از مشاهده ی واقعه بوسیله قاضی نیست. بلکه علم دست یابی به حقیقت قضائی است که از طریق رسیدگی به دلائل اثباتی مورد استفاده قرار میگیرد. لذا علم قاضی طریقت دارد و موضوعیت ندارد. درجرم زنا مقنن با بهره گیری از سیستم ادله قانونی، دلائل اثبات جرم را، اقرار و شهادت دانسته است. پس در جرم زنا استناد به علم قاضی نه قانونی است و نه شرعی.

3- ضرورت و نو‌آوری تحقیق

در این تحقیق از لحاظ رویه قضایی (شعب و هیئت عمومی دیوانعالی کشور) علم قاضی مورد بررسی قرار می گیرد و محدوده آن نیز منحصر به جرم زنا می باشد که ضمن ارائه استدلال های قضات عالی رتبه کشورمان ، از لحاظ کاربردی نیز ، می تواند قابل استفاده بوده و مجموعه ارزشمندی را در اختیار حقوقدانان قرار دهد .

4- سؤالات تحقیق

1-آیا اختلاف نظر فقها و دکترین حقوق در قابل استناد بودن یا نبودن علم قاضی در اثبات جرم زنا، توانسته بر احکام صادره از سوی دیوانعالی کشور تاثیر بگذارد؟ 2-آیا علم قضات صادر کننده رأی بدوی، توسط مقامات دیوانعالی کشور قابل ایراد و یا نقض است؟ 3-آیا تفاوتی میان علم قاضی و اقرار و شهادت به نصاب شرعی و قانونی در اثبات جرم زنا وجود دارد؟ و در این خصوص رویه دیوانعالی کشور چگونه بوده است ؟

5- فرضیات تحقیق

1-اختلاف نظر فقها (در قابلیت یا عدم قابلیت استناد به علم قاضی ) موجب صدور آراء متفاوت (علیرغم وجود شرایط تقریباً مشابه) شده است . 2-اثبات جرم زنا توسط علم قضات صادر کننده رأی (شعب بدوی) توسط مقامات دیوانعالی کشور قابل ایراد و نقض می باشد. 3-تفاوت چندانی میان ادله اثبات جرم زنا وجود ندارد و صرفاً در مواردی که مستند دادگاه ها علم قاضی بوده ، تفتیش و تدقیق بیشتری توسط اعضای شعب و یا هیئت عمومی دیوان صورت گرفته است .

6- هدفها و کاربردهای تحقیق

پاسخ به این سوال که چرا در پرونده های با موضوع تقریباً مشابه ، آراء متفاوتی صادر می شود، نیاز به تحلیل و بررسی آراء و استدلال مراجع قضایی را لازم می نماید. از سوی دیگر به لحاظ اینکه دیوانعالی کشور به عنوان عالی ترین مرجع قضایی که نظارت بر حسن اجرای قوانین را نیز بر عهده دارد، ما را به نتیجه مطلوب، نزدیکتر می نماید، لهذا بحث تاثیر علم قاضی در اثبات جرم زنا در آراء شعب و هیئت عمومی دیوان مورد بررسی قرار می گیرد. در نتیجه این تحقیق که متضمن مجموعه ای از آرای اصراری در شعب دیوانعالی کشور است می تواند موجب آشنایی بیشتر دانشجویان حقوق با ساختار و همچنین نوع برخورد وطرق صدور آراء توسط دیوانعالی کشور شود ودر جهت رفع نواقص یا در صورت لزوم به اصلاح قوانین و رویه قضایی کمک موثری نماید ؛ همچنین ، شاغلین امر وکالت می توانند از این مجموعه استفاده های فراوانی نمایند .

7- روش و نحوه‌ی انجام تحقیق و بدست آوردن نتیجه

در این تحقیق ، علیرغم مشکلات وموانعی که در دسترسی به آراء وجود داشته است ، با مطالعه چندین جلد از کتاب های مختلف و استخراج آراء مربوطه از بطن کتب ، سعی بر آن داشتیم که تمامی جزئیات پرونده ها همراه با شرح وقایع را ذکر کرده و از این طریق ،خواننده را نیز به داوری بنشانیم .این تحقیق از نوع توصیفی ، تحلیلی بوده و با روش کتابخانه ای مرقوم گردیده است .

8- ساماندهی (طرح ) تحقیق

مقدمه

1- بیان مسأله

اعمال منافی عفت، متناسب با فرهنگ و عرف هر جامعه ای تعریف می شود و حساسیت افکار عمومی نسبت به نوع خاصی از این جرایم، از جمله لواط و زنا، در کشورما محسوس تر است. زنا از جمله جرایم منافی عفت است که قانون مجازات اسلامی به تبعیت از فقه امامیه، آن را در زمره جرایم حدی قرار داده است. در یک تقسیم بندی می توان این بزه را جزء جرایم آپارتمانی و یا بدون بزه دیده معرفی کرد که ارتکاب آن همراه با عنف یا اکراه، حیات مادی و معنوی انسانها را به خطر می اندازد. هر چند که نفع طرفین حتی در زمانیکه این عمل با عنف و اکراه همراه باشد، در پوشیده ماندن چنین بزهی است با این وجود و البته با کمال تاسف باید مقر به آن بود که روزانه، پرونده های بسیاری با این موضوع در مراجع قضایی ثبت می گردد که صرفا آمار ظاهری از این جرم را نشان می دهد. به هر حال، مراجع قضایی نیز طبق صلاحیت و در حول محور نظام ادله قانونی به این جرم رسیدگی نموده و حسب مورد احکام جلد، رجم یا قتل را صادر می نمایند. در زنای مستوجب حدرجم و قتل (در مواردی هم حدجلد)، دیوانعالی کشور با نظام تعدد قضات در حد مرجع تجدیدنظر، اقدام به ابرام یا نقض آراء و در مواردی هم صدور آراء اصراری می نماید. اصل حفظ دماء مسلمین در کنار قاعده فقهی درأ و همچنین شرایط ویژه ای که برای اثبات بزه زنا در فقه و قانون موضوعه وجود دارد، در موارد بسیاری موجب گریز متهمین از اجرای این حد الهی میشود. با این وضع، در جهت جلوگیری از نتایج سوء چنین مسئله ای و همچنین در جهت تشفی خاطر قربانیان این جرم، خاصه زنای به عنف و اکراه، نظام قضایی کشورمان همسو با سایر نظام های حقوقی با سیستم ادله معنوی (اقناع وجدانی) عجین شده است و شاه دلیل این نظام، یعنی، «علم قاضی» را در زمره ادله اثبات این بزه قرارداده است که البته این مسئله باعث تغییرات زیادی در طرق اثبات این جرم می­گردد تا جایی­که حتی فلسفه مستور و پنهان ماندن این جرم را به یک سو می نهد؛ ولی به هر حال این موضوع برای جامعه امروزی لازم است. چهار مرتبه اقرار و یا شهادت به حد نصاب شرعی را شاید بهتر است مخصوص زمان ائمه معصوم بدانیم، با این توضیح که بعید است کسی در حق خود اقرار به چنین بزهی بنماید و یا شهود در این موضوع، اقامه شهادت کنند؛رویه قضایی مؤید این ادعاست .

2- سابقه‌ی تحقیق

خانم بتول آهنی (1381) در نشریه فقه و حقوق خانواده شماره 25 در مقاله ای با عنوان “اعتبار علم قاضی در صدور حکم” به نوعی، میان رسیدگی های مدنی و کیفری تفکیک قایل شده و بیان می دارند هر چند سیر تحول رسیدگی های مدنی – چه در حقوق ایران و چه در سایر کشورها- به سوی اعطای اختیارات وسیع به قضات است و در نظام حقوقی ما پیروی از دیدگاه های فقهی و یا حاکمیت اعتبار علم قاضی این تمایل را تقویت می کند ، اما این بدان معنا نیست که قانونگذار ، قضا را جانشین اصحاب دعوی دانسته و قاعده منع تحصیل دلیل را به کناری نهاده باشد ، مطلوب قانونگذار از یک سو خارج نمودن قضات از وضعیت یک تماشاگر صرف ، پذیرش نقش تکمیلی برای آنان و تکیه بر نظام اقناع وجدانی است و از سوی دیگر قضات ، با اندیشه حفظ « اصل بی طرفی» در استفاده از اختیارت خود محتاط اند . در رسیدگی های کیفری وضع به گونه ای دیگر است و آنچه موضوعیت دارد ، کشف حقیقت و علم قاضی نسبت به وقایع دعوی است . قانون گذار علم ناشی از مشاهدات شخصی قاضی را به رسمیت می شناسد و رسیدگی به جرایم و صدور حکم بر اساس دلایل فوق ، وظیفه قضات می داند ؛علاوه بر آنکه در نظام ما حجیت نامحدود علم قاضی بنا بر نص ماده 105 قانون مجازات اسلامی ، طرفداران بسیار دارد . آیت الله مقتدائی ( بهار و تابستان 1376)در نشریه حقوق دادگستری شماره 19 و 20 در مقاله ای تحت عنوان “علم قاضی در حقوق اسلامی ” این گونه نتیجه گیری می کنند که از مجموع استدلالات و استظهارات ، ثابت می گردد که علم برای قاضی حجت است و می تواند مستند حکم قرار گیرد. و در ادامه نکاتی چند را اضافه می نماید: 1)علمی که برای قاضی حجت است و می تواند به استناد آن قضاوت نماید علمی است که از طریق متعارف برای او حاصل شده است یعنی طریقی که نوع مردم از آن طریق ، علم حاصل می کنند و بر طبق آن ترتیب اثر می دهند. 2)قاضی که علم برای او معتبر است فرقی نمی کند مجتهد مطلق باشد یا غیر مجتهد و مأذون در قضاوت . زیرا ادله اعتبار علم برای قاضی ، اطلاق دارد و هر دو مورد را شامل می شود و دلیلی برای تقیید وجود ندارد .3)قاضی لازم است مستند علم خود را بیان کند ، یعنی امارات و قراین و شواهدی که از مجموع آنها علم حاصل نموده یک یک ذکر کند تا هم مستند او قوی و محکم و غیر قابل خدشه باشد و هم از اتهام و سو ظن مبرا باشد .4) در صورتی که قاضی موضعی را که نزد او مطرح است ، علم به آن دارد و واقع امر را می داند چه در امر حقوقی باشد یا جزایی ، لکن بینه بر خلاف او شهادت می دهند و منکر بر خلاف آنچه او عالم است ، قسم یاد می کند یا اقرار و اعتراف بر خلاف او می کند ، در تمام این موارد قاضی موظف است به علم خود عمل کند و بینه و اقرار و قسم در مقابل علم قاضی هیچ ارزش و اعتباری ندارد . آقای مجید دهقانی منشادی (1384) در پایان نامه ای تحت عنوان “علم قاضی و رابطه آن با سایر ادله اثبات دعوا” و به راهنمایی استاد سید محمدرضا امام گردآوری گردیده است ، مطالبی را بیان می دارند که چکیده آن بدین شرح است : علم قاضی به عنوان یکی از ادله اثبات دعوا در امور کیفری و مدنی بخصوص در مواردی که آن موضوع قابل اثبات توسط دیگر ادله اثبات دعوا نیست، راهگشای قاضی است. همچنین از آنجا که دستگاه قضائی جمهوری اسلامی ایران « سیستم اقناع وجدانی» را پذیرفته است، علم و اقناع قاضی پشتوانه و ملاک اعتبار ادله اثبات دعوا قرار گرفته است. بدین معنا که اقرار، شهادت، سوگند و … در صورتی مستند حکم قرار می‌گیرد که موجب اقناع وجدان قاضی گردد. فقها در علم قاضی بین امور کیفری ومدنی تفصیل قائل نشده‌اند. اکثر فقهای امامیه علم قاضی را به نحو مطلق حجت دانسته‌اند ولی در مقابل فقهای اهل سنت استناد قاضی به علم خود را مخالف سیره پیامر و موجب تهمت او می دانند. حقوقدانان معتقدند: قاضی فقط می‌تواند برای ارزیابی دلایل و استنتاج از آن چه به دادگاه ارائه شده از دانش‌ خود استفاده کند، اما نمی‌تواند برای اثبات دعوی یا انکار آن به علم خود استناد کند .در حقوق موضوعه ایران علم قاضی در امور کیفری هم به عنوان پشتوانه و اعتبار سایر ادله و هم به عنوان یکی از ادله اثبات دعوای کیفری پیرفته شده است. ولی در امور مدنی از آنجا که کسب دلیل برای یکی از طرفین مطلقاً ممنوع است علم قاضی به عنوان یکی از ادله دعوا پذیرفته نشده است. پس‌از بررسی میزان اعتبار ادله اثبات دعوا و تعیین محدوده حجیت علم قاضی رابطه علم قاضی با سایر ادله اثبات دعوا مشخص می‌گردد. رابطه علم قاضی با اقرار در امور کیفری و مدنی متفاوت است. از آنجا که اقرار به ضرر فرد است و حجیت علم ذاتی است در فرض تعارض، علم قاضی مقدم بر اقرار می‌شود ولی در امو مدنی تعارض پیش‌نمی‌اید و قاضی مکلف است طبق اقرار حکم نماید. در فرض تعارض علم قاضی با شهادت از آنجا که علم، قطع و یقین و شهادت، اماره است و دلیلیت علم اقوی از اماره است لذا باید علم را بر اماره مقدم نمود. همچنین اگر علم قاضی در مخالفت با شهود واقع شود حتی مخالفین حجیت علم قاضی آنرا از موارد جرح شهود می‌دانند. مابین علم قاضی با سوگند و سند رسمی تعارض قابل فرض است و لکن در اینکه کدامیک را مقدم بدانیم محل شک و تأمل است. تحقیقات و معاینه محل، نظر کارشناس و قرائن و امارات همگی مقدمه علم قاضی است و فرض تعارض در آنها امکان‌پذیر نیست، چرا که تمام اعتبار و ارزش آنها ایجاد اقناع وجدانی برای قاضی است. آقای مرتضی عابدی (1384) در پایان نامه ای با عنوان “نقش علم قاضی در اثبات زنا” دفاع شده  به راهنمایی استاد کیومرث کلانتری و به مشاوره ابوالحسن شاکری مطالبی ذیل همین موضوع بیان می دارد که چکیده آن که در دسترس اینجانب بود بدین شرح است : درحقوق موضوعه، منظور از علم قاضی، علم فلسفی (قطع و یقین) و علم ناشی از مشاهده ی واقعه بوسیله قاضی نیست. بلکه علم دست یابی به حقیقت قضائی است که از طریق رسیدگی به دلائل اثباتی مورد استفاده قرار میگیرد. لذا علم قاضی طریقت دارد و موضوعیت ندارد. درجرم زنا مقنن با بهره گیری از سیستم ادله قانونی، دلائل اثبات جرم را، اقرار و شهادت دانسته است. پس در جرم زنا استناد به علم قاضی نه قانونی است و نه شرعی.

3- ضرورت و نو‌آوری تحقیق

در این تحقیق از لحاظ رویه قضایی (شعب و هیئت عمومی دیوانعالی کشور) علم قاضی مورد بررسی قرار می گیرد و محدوده آن نیز منحصر به جرم زنا می باشد که ضمن ارائه استدلال های قضات عالی رتبه کشورمان ، از لحاظ کاربردی نیز ، می تواند قابل استفاده بوده و مجموعه ارزشمندی را در اختیار حقوقدانان قرار دهد .

4- سؤالات تحقیق

1-آیا اختلاف نظر فقها و دکترین حقوق در قابل استناد بودن یا نبودن علم قاضی در اثبات جرم زنا، توانسته بر احکام صادره از سوی دیوانعالی کشور تاثیر بگذارد؟ 2-آیا علم قضات صادر کننده رأی بدوی، توسط مقامات دیوانعالی کشور قابل ایراد و یا نقض است؟ 3-آیا تفاوتی میان علم قاضی و اقرار و شهادت به نصاب شرعی و قانونی در اثبات جرم زنا وجود دارد؟ و در این خصوص رویه دیوانعالی کشور چگونه بوده است ؟

5- فرضیات تحقیق

1-اختلاف نظر فقها (در قابلیت یا عدم قابلیت استناد به علم قاضی ) موجب صدور آراء متفاوت (علیرغم وجود شرایط تقریباً مشابه) شده است . 2-اثبات جرم زنا توسط علم قضات صادر کننده رأی (شعب بدوی) توسط مقامات دیوانعالی کشور قابل ایراد و نقض می باشد. 3-تفاوت چندانی میان ادله اثبات جرم زنا وجود ندارد و صرفاً در مواردی که مستند دادگاه ها علم قاضی بوده ، تفتیش و تدقیق بیشتری توسط اعضای شعب و یا هیئت عمومی دیوان صورت گرفته است .

6- هدفها و کاربردهای تحقیق

پاسخ به این سوال که چرا در پرونده های با موضوع تقریباً مشابه ، آراء متفاوتی صادر می شود، نیاز به تحلیل و بررسی آراء و استدلال مراجع قضایی را لازم می نماید. از سوی دیگر به لحاظ اینکه دیوانعالی کشور به عنوان عالی ترین مرجع قضایی که نظارت بر حسن اجرای قوانین را نیز بر عهده دارد، ما را به نتیجه مطلوب، نزدیکتر می نماید، لهذا بحث تاثیر علم قاضی در اثبات جرم زنا در آراء شعب و هیئت عمومی دیوان مورد بررسی قرار می گیرد. در نتیجه این تحقیق که متضمن مجموعه ای از آرای اصراری در شعب دیوانعالی کشور است می تواند موجب آشنایی بیشتر دانشجویان حقوق با ساختار و همچنین نوع برخورد وطرق صدور آراء توسط دیوانعالی کشور شود ودر جهت رفع نواقص یا در صورت لزوم به اصلاح قوانین و رویه قضایی کمک موثری نماید ؛ همچنین ، شاغلین امر وکالت می توانند از این مجموعه استفاده های فراوانی نمایند .

7- روش و نحوه‌ی انجام تحقیق و بدست آوردن نتیجه

در این تحقیق ، علیرغم مشکلات وموانعی که در دسترسی به آراء وجود داشته است ، با مطالعه چندین جلد از کتاب های مختلف و استخراج آراء مربوطه از بطن کتب ، سعی بر آن داشتیم که تمامی جزئیات پرونده ها همراه با شرح وقایع را ذکر کرده و از این طریق ،خواننده را نیز به داوری بنشانیم .این تحقیق از نوع توصیفی ، تحلیلی بوده و با روش کتابخانه ای مرقوم گردیده است .

8- ساماندهی (طرح ) تحقیق

در این تحقیق که به 3 فصل کلی تقسیم می شود ، فصل اول را به بحث کلیات اختصاص داده ایم . این فصل شامل 3 بخش می باشد که بخش اول مربوط به زنا بوده و در بخش دوم دیوانعالی کشور را معرفی نموده ایم و در بخش سوم نیز با تفصیل و به شکل مشروح تری علم قاضی را ذکر کرده ایم . فصل دوم تحقیق ، مربوط به آراء شعب و هیئت عمومی دیوانعالی کشور در ارتباط با زنای مستوجب رجم می باشد که طی دو بخش به زنای محصن (بخش اول ) و زنای محصنه (بخش دوم) تقسیم شده است . فصل سوم نیز در دو بخش ، شرایط اثبات به عنف و اکراه بودن (بخش اول) و آرایی که با موضوعات مختلف و مرتبط صادر شده است(بخش دوم)که شرایط خاصی را در این گونه پرونده ها ایجاد می کند ، به آراء صادره در زنای مستوجب حد قتل (اعدام) اختصاص یافته است .(لازم به ذکر است که بنا به محدویت های بسیار در دسترسی به آراء ،در فصل سوم آرای موضوع زنای به عنف و اکراه ذکر می گردد.) هدف این است که آراء و استدلال های شعب و هیئت عمومی و حتی استدلال ها و آراء شعب بدوی ، ضمن رعایت اصل سادگی در کلام ، به صراحت و به شکل مشروح ذکر گردد تا اینکه تحقیق ، کسل کننده و متکلف نباشد .           فصل اول :        کلیات               این فصل که با عنوان کلیات آن را مطرح کرده ایم به سه بخش تقسیم شده است ؛ بخش اول مربوط به بحث زنا می باشد که در طی سه گفتار به بررسی جایگاه و تعریف این جرم پرداخته (شرایط تحقق ، اقسام حد زنا) و سپس ادله اثبات آن را برشمرده ودر انتها ، دادگاه صالح به رسیدگی اقسام حد زنا را ذکر کرده ایم .در بخش دوم ، ضمن تشریح سابقه تاریخی و اختیارات دیوانعالی کشور در گفتار اول ، سوابق و روش رسیدگی در این مرجع را ( همراه مسئله ورود به ماهیت آراء توسط این مرجع ، روش دادرسی ) در گفتار دوم ذکر کرده و در پایان نیز طی گفتار سوم ، جایگاه این مرجع در چند کشور دیگر را ذکر می کنیم. در بخش سوم که بیشتر مطالب ارائه شده در آن از پشتوانه فقهی برخوردار است ، ضمن ارائه تعریف مختصری از دلیل ( گفتار اول ) و سیستم های ادله قانونی و معنوی (گفتار دوم ) ، مطالب تفصیلی و مشروح تری را در مورد علم قاضی (گفتار سوم ) و تعاریف آن و ادله موافقان و مخالفان علم قاضی را متذکر می شویم ؛ در آخر نیز ، جایگاه علم قاضی را به شکل مختصر دردو کشور دیگر (با نظام های متفاوت ) بیان خواهیم کرد .

بخش اول : زنا

زنا از جمله جرایم منافی عفت است و قانون مجازات اسلامی به تبعیت از فقه امامیه آن را با شرایط ویژه ای بیان می کند . مراجع قضایی کشورمان نیز به اتکاء قانون و با توجه به صلاحیت خود به این پرونده ها رسیدگی می کنند ، و در مقام مستند سازی آراء خود از عناوین ، اقرار ، شهادت ، «برای دادگاه محرز است» ، «موجب حصول علم گردیده» (منظور علم قاضی است ) ، استفاده می کنند .در این بخش به تشریح جرم زنا می پردازیم.

گفتار اول : تقسیم بندی و تعریف جرم زنا

زنا در گروه جرایم منافی عفت قرار دارد و از طرف دیگر ، مطابق با فقه و به تبعیت از آن ، در قانون کشورمان در زمره جرایم حدی قرار گرفته است که به شرح آن می پردازیم.

1-تقسیم بندی

بخش سوم :علم قاضی

جوهره قانون، پاسداری از عدالت است و جوهره دلیل ، ایجاد علم در وجدان قاضی.بحث پیرامون ادله اثبات دعاوی کیفری دامنه گسترده ای دارد . قانون مدنی در جلد سوم در بخشهای مختلف ، اقرار ، سند ، شهادت و قسم را جزء ادله اثبات دعاوی حقوقی خوانده است. قانون مجازات اسلامی در بحث حدود ، قصاص و دیات به تبعیت از روش متداول فقه امامیه ، ادله اثبات هر جرم را در ذیل آن قید کرده است . موضوع بحث در میان ادله اثبات دعوی در اینجا علم قاضی است که به تشریح آن می پردازیم.

گفتار اول :علم قاضی بعنوان دلیل اثبات جرم

تعریف دلیل در دانشنامه حقوق خصوصی :« به معنای هادی و کاشف از مدلول » آمده است (انصاری و طاهری ، 1388 ، 986)و در اصطلاح وقایعی است که به ذهن کسی متبادر می شود . در حقوق انگلیس و آمریکا برای اثبات مدعا از دو واژه Proof , evidence استفاده می شود (آشوری 1388 ، 297). یکی از حقوقدانان تعریف مناسبی از دلیل ارائه نموده است :«دلیل هر وسیله قانونی است که مقامات قضایی را در کشف حقیقت و حصول اقناع وجدانی و اتخاذ تصمیم عادلانه و نیز متهم را در اثبات بیگناهی خود یاری بخشد» (آشوری ، 1388 ، 298) ؛ به هر حال آنچه محرز است اینکه ، دلیل وسیله اثبات حقیقت و کشف واقعیت است. در دعاوی حقوقی استناد به دلیل و ارائه آن به عهده اصحاب دعوی است ( ماده 194 ق.ا.د.م ،21/1/79) ؛ اما در دعاوی کیفری که هدف اصلی «کشف حقیقت » است ، علاوه بر شاکی و مقامات تحقیق و تعقیب ، قاضی نیز می تواند دست به تحصیل دلیل بزند که این مسئله با حفظ نظم عمومی و امنیت جامعه ارتباط تنگاتنگی دارد ؛ هرچند که در مواردی نیز باعث اطاله داردسی و در مظان اتهام واقع شدن قاضی و در مواردی نیز باعث تحت تاثیر قرار گرفتن قاضی می شود .

1-نظام ادله قانونی و معنوی

در جهت کشف حقیقت ، دو شیوه در ادله اثبات دعوی وجود دارد . الف) نظام ادله قانونی : این نظام بر این باور است که ادله اثبات دعوی باید محصور در قانون بوده و حدود اعتبار آنها را قانون معین می کند و قاضی حق عدول از این چارچوب را ندارد . این روش در امپراتوری روم قدیم متداول و در اروپای غربی از اوایل قرن 12 م . با احیای حقوق روم ، بر رسیدگی های کیفری حاکم شد . برخی از حقوقدانان فلسفه وجودی این نظام را «محدود ساختن اختیارات قضات » دادگاه های انگیزیسیون[14] می دانند . به هر حال در این نظام ، ادله از پیش تعیین شده و قاضی صرفنظر از وجدان و اعتقاد باطنی خود مکلف به صدور رأی بر اساس آنهاست (شفیعی خورشیدی 1392 ، 235). در این نظام ، اقرار ، ملکه دلایل می باشد و متهم بر اثر اقرار به ارتکاب بزه ، دلایل علیه خود را تکمیل نموده و قضات با آرامش خاطر اقدام به صدور حکم می نمایند. ب) نظام ادله معنوی (اقناع وجدانی) این نظام خود را در حصارهای قانونی محدود نمی داند و قاضی را در جهت رسیدن به حقیقت آزاد گذارده است که بر مبنای «علم و وجدان» خود اقدام به صدور رأی کند . این نظام نخست در فرانسه و سپس در آلمان و ایتالیا و بلژیک مورد قبول واقع شد . در این نوع نظام ، همه دلایل «طریقیت» دارند و هر دلیلی ارزشی برابر با سایر ادله داشته و اقرار ، ملکه دلایل محسوب نمی شود .( گروه پژوهش حقوق دانشگاه علوم اسلامی رضوی، 1386 ، 231 – 238) مطابق با ماده 198 قانون آیین دادرسی کیفری ایتالیا « قاضی می تواند هر دلیلی را که از سوی مقنن ممنوع اعلام نشده است را پذیرا گردد …» ؛ قانون فرانسه در موراد سکوت قانون ، توسل به هر دلیل را برای اثبات ، قانونی می داند .(ماده 427 قانون آیین دادرسی کیفری فرانسه) . در آمریکای لاتین از زمان تصویب قانون فدرال مکزیک کاربرد این نظام روز به روز توسعه بیشتری یافته است و قاضی در هر مورد می تواند نسبت به پذیرش هر ابزار اثبات و دلیل ، راساً تصمیم بگیرد و در کشور آلمان نیز طبق قانون دادگاه مکلف به ارائه تلخیصی از دلایلی شده که موجب اقناع وجدانی قاضی می شود . (بوشهری ، 1389، 344) مشخص است که در قوانین کشورهای دیگر ، نظام ادله معنوی جایگاه ویژه ای دارد.

2- محدودیت های نظام ادله معنوی

هر علمی تابع اصول و قواعد خاص خود است. در حقوق کیفری نیز رعایت اصول و قواعد و حقوق افراد موجب آن می گردد که نظام ادله معنوی با محدودیت هایی روبرو شود ؛ به طور مثال :فرض برائت متهم و آثار ناشی از آن محدویت های فراوانی را در این راه ایجاد می کند ، همچنین است محدویت هایی که در مسیر تحصیل دلایل وجود دارد و از طرف دیگر شیوه های تحصیل دلیل ، که باید مبتنی بر قانون باشد . قاضی مجاز نیست اعتقاد و وجدان خود را بر دلایلی که از طریق غیر قانونی تحصیل شده مستند سازد. نکته مهم اینکه ؛ اقناع وجدانی باید از طریق دلایل ارائه شده ای که مورد بحث واقع شده ، ایجاد شده باشد نه شایعات و علم قاضی . (بوشهری ، 1389 ، 341) با این وجود ، محدودیت های ذکر شده نتوانسته است بر امتیازات نظام ادله معنوی چیره گردد و این مسئله باعث تفوق این نظام نسبت به نظام ادله قانونی شده است.

3-ایران ، نظام ادله قانونی یا معنوی ؟

از بررسی دقیق متون فقهی و حدیث اسلامی دانسته می شود که نظام قضایی اسلام طرفدار نظام ادله قانونی است و فلسفه وجود قضات اسلامی ، در چارچوب نظام دلایل قانونی بهتر محقق می گردد ؛ البته ناگفته نماند این نظام نیم نگاهی هم به امتیازات دلایل معنوی دارد. (گروه پژوهش حقوق دانشگاه علوم اسلامی رضوی، 1386 ،341) با توجه به شیوه احصاء دلایل در ق.م.ا در بدو امر به نظر می رسد که این قانون مبتنی بر نظام ادله قانونی است و مقنن دلایل خاصی را در بحث حدود و قصاص و دیات مدنظر داشته است ، اما با توجه به آیه «لیس لا تقف ما لیس لک به علم» بهتر است که اقرار ، شهادت (قسامه در بحث قصاص و دیات) را به عنوان مقدمات حصول اقناع وجدانی قاضی محسوب نماییم. رویه قضایی دادگاه ها نیز مؤید این مطلب می باشد (در باب تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده مطلوب مقنن همانند فقه امامیه بر استمرار اقناع وجدانی قاضی برای اثبات آنهاست). به هر حال در حقوق ایران ، رویه قضایی بر آن است که قاضی در صورت مردود دانستن اقرار ، مکلف است دلایل خود را در دادنامه قید کند و با توجه به اینکه قاضی مجاز نیست پس از احصاء دلایلی که نوعاً منجر به محکومیت متهم می شود ، حکم به برائت صادر کند، می توان نتیجه گرفت که لااقل در بحث حدود – موضوع بحث ما – اولویت با ادله قانونی است و ذکر علم قاضی به نحو مطلق در ماده 211 ق.م.ا مصوب 1392 (ماده 105 ق.م.ا سابق) ، این نظر را تأیید می نماید . در نهایت در ق.م.ا مصوب 1392 با توجه به مواد 160 (موضوعیت داشتن اقرار و شهادت) و 174(شهادت شرعی آن است که شارع آن را معتبر دانسته ) ،در باب حدود ،می توان وفاداری مقنن را به نظام ادله قانونی استنباط کرد .

گفتار دوم : تعریف علم قاضی

علم در مقابل جهل است و در اصطلاح قضایی در مورد مفهوم و مصداق علم ، به ویژه علم قاضی برداشتهای مختلفی وجود دارد. (گروه پژوهش حقوق دانشگاه علوم اسلامی رضوی، 1386 ، 219) در اصطلاح فقهی علم به معنای «اطمینان» است که آن را علم عادی گویند. در فقه ، علم قاضی تعریف نشده و گستره آن در حقوق مدنی و کیفری هم مشخص نیست (علامه حائری،1378 ، 49 و 50). علم قاضی در بحث حقوق عبارتست از :«معلومات و اطلاعاتی که قاضی ممکن است خودش قبل از طرح دعوی داشته باشد و به وسیله آن حق را از ناحق تشخیص دهد ، که آن را علم خارج از پرونده می خوانند » (این تعریف از موضوع بحث ما خارج است). به نظر می رسد ، علم قاضی « مجموعه ملاحظات و معلومات و اطلاعاتی است که قاضی در کشف پدیده (مدنی) یا کیفری به آن دست یافته و به مرحله قطع و یقین رسیده است و آن را مستند قطع دعوی قرار می دهد به طوری که در اثبات دعوی تنواند خلاف[15] آن را ثابت کند». (علامه حائری ،1378، 50) ظن متآخم به علم ،ظن غالب یا ظن اطمینانی ، هر سه ، در فقه امامیه مبین علم قاضی هستند.[16]

1- اقسام علم قاضی

بخش سوم :علم قاضی

جوهره قانون، پاسداری از عدالت است و جوهره دلیل ، ایجاد علم در وجدان قاضی.بحث پیرامون ادله اثبات دعاوی کیفری دامنه گسترده ای دارد . قانون مدنی در جلد سوم در بخشهای مختلف ، اقرار ، سند ، شهادت و قسم را جزء ادله اثبات دعاوی حقوقی خوانده است. قانون مجازات اسلامی در بحث حدود ، قصاص و دیات به تبعیت از روش متداول فقه امامیه ، ادله اثبات هر جرم را در ذیل آن قید کرده است . موضوع بحث در میان ادله اثبات دعوی در اینجا علم قاضی است که به تشریح آن می پردازیم.

گفتار اول :علم قاضی بعنوان دلیل اثبات جرم

تعریف دلیل در دانشنامه حقوق خصوصی :« به معنای هادی و کاشف از مدلول » آمده است (انصاری و طاهری ، 1388 ، 986)و در اصطلاح وقایعی است که به ذهن کسی متبادر می شود . در حقوق انگلیس و آمریکا برای اثبات مدعا از دو واژه Proof , evidence استفاده می شود (آشوری 1388 ، 297). یکی از حقوقدانان تعریف مناسبی از دلیل ارائه نموده است :«دلیل هر وسیله قانونی است که مقامات قضایی را در کشف حقیقت و حصول اقناع وجدانی و اتخاذ تصمیم عادلانه و نیز متهم را در اثبات بیگناهی خود یاری بخشد» (آشوری ، 1388 ، 298) ؛ به هر حال آنچه محرز است اینکه ، دلیل وسیله اثبات حقیقت و کشف واقعیت است. در دعاوی حقوقی استناد به دلیل و ارائه آن به عهده اصحاب دعوی است ( ماده 194 ق.ا.د.م ،21/1/79) ؛ اما در دعاوی کیفری که هدف اصلی «کشف حقیقت » است ، علاوه بر شاکی و مقامات تحقیق و تعقیب ، قاضی نیز می تواند دست به تحصیل دلیل بزند که این مسئله با حفظ نظم عمومی و امنیت جامعه ارتباط تنگاتنگی دارد ؛ هرچند که در مواردی نیز باعث اطاله داردسی و در مظان اتهام واقع شدن قاضی و در مواردی نیز باعث تحت تاثیر قرار گرفتن قاضی می شود .

1-نظام ادله قانونی و معنوی

در جهت کشف حقیقت ، دو شیوه در ادله اثبات دعوی وجود دارد . الف) نظام ادله قانونی : این نظام بر این باور است که ادله اثبات دعوی باید محصور در قانون بوده و حدود اعتبار آنها را قانون معین می کند و قاضی حق عدول از این چارچوب را ندارد . این روش در امپراتوری روم قدیم متداول و در اروپای غربی از اوایل قرن 12 م . با احیای حقوق روم ، بر رسیدگی های کیفری حاکم شد . برخی از حقوقدانان فلسفه وجودی این نظام را «محدود ساختن اختیارات قضات » دادگاه های انگیزیسیون[14] می دانند . به هر حال در این نظام ، ادله از پیش تعیین شده و قاضی صرفنظر از وجدان و اعتقاد باطنی خود مکلف به صدور رأی بر اساس آنهاست (شفیعی خورشیدی 1392 ، 235). در این نظام ، اقرار ، ملکه دلایل می باشد و متهم بر اثر اقرار به ارتکاب بزه ، دلایل علیه خود را تکمیل نموده و قضات با آرامش خاطر اقدام به صدور حکم می نمایند. ب) نظام ادله معنوی (اقناع وجدانی) این نظام خود را در حصارهای قانونی محدود نمی داند و قاضی را در جهت رسیدن به حقیقت آزاد گذارده است که بر مبنای «علم و وجدان» خود اقدام به صدور رأی کند . این نظام نخست در فرانسه و سپس در آلمان و ایتالیا و بلژیک مورد قبول واقع شد . در این نوع نظام ، همه دلایل «طریقیت» دارند و هر دلیلی ارزشی برابر با سایر ادله داشته و اقرار ، ملکه دلایل محسوب نمی شود .( گروه پژوهش حقوق دانشگاه علوم اسلامی رضوی، 1386 ، 231 – 238) مطابق با ماده 198 قانون آیین دادرسی کیفری ایتالیا « قاضی می تواند هر دلیلی را که از سوی مقنن ممنوع اعلام نشده است را پذیرا گردد …» ؛ قانون فرانسه در موراد سکوت قانون ، توسل به هر دلیل را برای اثبات ، قانونی می داند .(ماده 427 قانون آیین دادرسی کیفری فرانسه) . در آمریکای لاتین از زمان تصویب قانون فدرال مکزیک کاربرد این نظام روز به روز توسعه بیشتری یافته است و قاضی در هر مورد می تواند نسبت به پذیرش هر ابزار اثبات و دلیل ، راساً تصمیم بگیرد و در کشور آلمان نیز طبق قانون دادگاه مکلف به ارائه تلخیصی از دلایلی شده که موجب اقناع وجدانی قاضی می شود . (بوشهری ، 1389، 344) مشخص است که در قوانین کشورهای دیگر ، نظام ادله معنوی جایگاه ویژه ای دارد.

2- محدودیت های نظام ادله معنوی

هر علمی تابع اصول و قواعد خاص خود است. در حقوق کیفری نیز رعایت اصول و قواعد و حقوق افراد موجب آن می گردد که نظام ادله معنوی با محدودیت هایی روبرو شود ؛ به طور مثال :فرض برائت متهم و آثار ناشی از آن محدویت های فراوانی را در این راه ایجاد می کند ، همچنین است محدویت هایی که در مسیر تحصیل دلایل وجود دارد و از طرف دیگر شیوه های تحصیل دلیل ، که باید مبتنی بر قانون باشد . قاضی مجاز نیست اعتقاد و وجدان خود را بر دلایلی که از طریق غیر قانونی تحصیل شده مستند سازد. نکته مهم اینکه ؛ اقناع وجدانی باید از طریق دلایل ارائه شده ای که مورد بحث واقع شده ، ایجاد شده باشد نه شایعات و علم قاضی . (بوشهری ، 1389 ، 341) با این وجود ، محدودیت های ذکر شده نتوانسته است بر امتیازات نظام ادله معنوی چیره گردد و این مسئله باعث تفوق این نظام نسبت به نظام ادله قانونی شده است.

3-ایران ، نظام ادله قانونی یا معنوی ؟

از بررسی دقیق متون فقهی و حدیث اسلامی دانسته می شود که نظام قضایی اسلام طرفدار نظام ادله قانونی است و فلسفه وجود قضات اسلامی ، در چارچوب نظام دلایل قانونی بهتر محقق می گردد ؛ البته ناگفته نماند این نظام نیم نگاهی هم به امتیازات دلایل معنوی دارد. (گروه پژوهش حقوق دانشگاه علوم اسلامی رضوی، 1386 ،341) با توجه به شیوه احصاء دلایل در ق.م.ا در بدو امر به نظر می رسد که این قانون مبتنی بر نظام ادله قانونی است و مقنن دلایل خاصی را در بحث حدود و قصاص و دیات مدنظر داشته است ، اما با توجه به آیه «لیس لا تقف ما لیس لک به علم» بهتر است که اقرار ، شهادت (قسامه در بحث قصاص و دیات) را به عنوان مقدمات حصول اقناع وجدانی قاضی محسوب نماییم. رویه قضایی دادگاه ها نیز مؤید این مطلب می باشد (در باب تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده مطلوب مقنن همانند فقه امامیه بر استمرار اقناع وجدانی قاضی برای اثبات آنهاست). به هر حال در حقوق ایران ، رویه قضایی بر آن است که قاضی در صورت مردود دانستن اقرار ، مکلف است دلایل خود را در دادنامه قید کند و با توجه به اینکه قاضی مجاز نیست پس از احصاء دلایلی که نوعاً منجر به محکومیت متهم می شود ، حکم به برائت صادر کند، می توان نتیجه گرفت که لااقل در بحث حدود – موضوع بحث ما – اولویت با ادله قانونی است و ذکر علم قاضی به نحو مطلق در ماده 211 ق.م.ا مصوب 1392 (ماده 105 ق.م.ا سابق) ، این نظر را تأیید می نماید . در نهایت در ق.م.ا مصوب 1392 با توجه به مواد 160 (موضوعیت داشتن اقرار و شهادت) و 174(شهادت شرعی آن است که شارع آن را معتبر دانسته ) ،در باب حدود ،می توان وفاداری مقنن را به نظام ادله قانونی استنباط کرد .

گفتار دوم : تعریف علم قاضی

علم در مقابل جهل است و در اصطلاح قضایی در مورد مفهوم و مصداق علم ، به ویژه علم قاضی برداشتهای مختلفی وجود دارد. (گروه پژوهش حقوق دانشگاه علوم اسلامی رضوی، 1386 ، 219) در اصطلاح فقهی علم به معنای «اطمینان» است که آن را علم عادی گویند. در فقه ، علم قاضی تعریف نشده و گستره آن در حقوق مدنی و کیفری هم مشخص نیست (علامه حائری،1378 ، 49 و 50). علم قاضی در بحث حقوق عبارتست از :«معلومات و اطلاعاتی که قاضی ممکن است خودش قبل از طرح دعوی داشته باشد و به وسیله آن حق را از ناحق تشخیص دهد ، که آن را علم خارج از پرونده می خوانند » (این تعریف از موضوع بحث ما خارج است). به نظر می رسد ، علم قاضی « مجموعه ملاحظات و معلومات و اطلاعاتی است که قاضی در کشف پدیده (مدنی) یا کیفری به آن دست یافته و به مرحله قطع و یقین رسیده است و آن را مستند قطع دعوی قرار می دهد به طوری که در اثبات دعوی تنواند خلاف[15] آن را ثابت کند». (علامه حائری ،1378، 50) ظن متآخم به علم ،ظن غالب یا ظن اطمینانی ، هر سه ، در فقه امامیه مبین علم قاضی هستند.[16]

1- اقسام علم قاضی