شعبه اول دادگاه کیفری استان خراسان جنوبی در پرونده تحت کلاسه 256/86 ، طی دادنامه 405/75 مورخ 25/4/86 ، آقای عباس را به جرم زنای به عنف با خانم حکیمه ، مستنداً به مواد 63 و بند د ماده 82 و ماده 105 به مجازات اعدام محکوم نموده است ؛ متعاقب تجدید نظر خواهی متهم ، پرونده به شعبه 28 دیوانعالی کشور ارجاع شده و این شعبه طی دادنامه شماره 442 مورخ 2/8/86 مقرر نموده است که : «صرف نظر از ایرادات شکلی در پرونده (1- قرار عدم صلاحیت بازپرس به متهم ابلاغ نشده. 2- به جرایم ارتکابی متهم به طور یکجا رسیدگی نشده و کیفرخواست های جداگانه وجاهت قانونی ندارد) … و نظر به مندرجات پرونده ، تحقیقات به عمل آمده و اظهارات طرفین ، در مجموع بزهکاری آقای عباس در حد زنای به عنف را محرز نمی داند و مورد شبهه است و دادنامه درخور نقض است . رأی صادره ضمن نقض به دادگاه همعرض ارجاع می شود … چنانچه دادگاه نظر به آن داشته باشد که زنای به عنف مدلل نیست ، مکلف است اتهام زنای به غیر عنف را به متهمین تفهیم نماید و با اخذ آخرین دفاع از آنان ، رأی مقتضی صادر کند و اگر زنای به غیر عنف هم ثابت نیست ، مکلف است که اتهام رابطه نامشروع دون زنا را تفهیم کند و اظهار نظر قضایی نماید« . (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ، 1390 ، جلد 14 ، 97) پرونده به شعبه دادگاه کیفری قائن ارسال می گردد و این شعبه در دادنامه شماره 8617 مورخ 10/10/86 بزه زنای به عنف آقای عباس را محرز دانسته و وی را مستحق اعدام می داند . با تجدید نظر خواهی مجدد متهم ، پرونده به شعبه 28 دیوانعالی کشور ارجاع می گردد و این شعبه ، ضمن نقض رأی شعبه کیفری قائن ، موضوع را اصراری تشخیص می دهد . پرونده در هیأت عمومی (اصراری) طرح می گردد و منتهی به صدور رأی اصراری[55] شماره 4 مورخ 10/2/87 ، به شرح ذیل می گردد : «… با توجه به اقدام متهم به تهیه فیلم و عکس از اندام مجنی علیها ، علی رغم اعتراض و عجز و التماس شاکیه و ازاله بکارت از او با تهدید به انتشار فیلم و عکس ها و نظریه پزشکی قانونی دایر بر پارگی پرده بکارت و با توجه به محتویات لوح فشرده عکس های تهیه شده که در آنها مجنی علیها … و خانم از او التماس می کند که موبایلش را خاموش کند و به او بدهد و متهم قول می دهد که آن ها را پاک کند … خانم اظهار می دارد «اگر فیلم برداری کنی ، خودکشی می کنم» و با توجه به اقاریر صریح متهم و اظهارات بی شائبه شاکیه … و اظهارات دوستان نزدیک شاکیه مبنی بر اقدام وی به خودکشی با بریدن دست و گواهی آنان مبنی بر مجبور بودن (خانم حکیمه) به اجابت درخواست های متهم ، نظر به این که رأی تجدید نظر خواسته براساس حصول علم و یقین صادر گردیده و علم مستند دادگاه نیز از طرق متعارف ایجاد گردیده است . اعتراض وارد نیست … دادنامه تأیید می گردد». (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ، 1390 ، جلد 14 ، 115 – 117) 2- تاثیر علم قاضی در رأی صادره در این پرونده به لحاظ اینکه طرق حصول علم متعارف بوده ، رأی صادره مورد نقض واقع نشده است . علم قاضی زمانی معتبر است که عینی ، ملموس و قابل کنترل در مراجع تجدید نظر باشد . قرائن و اماراتی موجب اقناع وجدانی قاضی شده است که به هیچ وجه دلالتی بر دخول ، و از طرف دیگر به عنف بودن عمل ، نمی کنند ؛ صرفاً گواهی پزشکی قانونی موضوع دخول را تأیید نموده است که اگر درصدد توسل به قاعده درأ براییم ، این قرینه به تنهایی نمی تواند مثبت زنا باشد . در حقیقت ، قضات از طریق قرینه های ضعیف و به شکل غیر مستقیم و با در کنار هم قرار دادن قرائن و امارت غیر مستقیم به حصول علم نایل می گردند . به هرحال ، قاضی برای دستیابی به حقیقت موضوع از اظهارات مطلعین استفاده می نماید ، در حالی که ادله اثبات جرم زنا منحصر به اقرار و شهادت (با ویژگی های خاص) است و با این وجود ، اظهارات مطلعین ، به عنوان مثال رابطه دوستی مجنی علیها با متهم (در پرونده مطروحه) هیچ جایگاهی در ادله اثبات جرم زنا ندارد . در نتیجه باید پذیرفت که در نظام قضایی کشور ما نیز به تبعیت از فرانسه ، قاضی است که به دلیل ، ارزش دلیل بودن اعطا می کند . ماده 231 ق.م.ا ، یک بار اقرار به قتل عمد را به عنوان یکی از ادله اثبات این جرم عنوان نموده است ؛ علم قاضی نیز به صراحت در این ماده به عنوان یکی از دلایل اثبات این جرم عنوان شده است و با این حال ، با کنکاش مختصری در آراء صادره در بحث قتل عمدی به نکته قابل توجهی برمی خوریم ، اینکه علی رغم یک بار اقرار و یا حتی چندین و چند بار اقرار متهم به قتل ، قضات همچنان به تطبیق جزء به جزء ، جزئیات و سایر ادله و قرائن و اقرار متهم به شکل کلی می پردازند و در نهایت نیز با برشمردن کلیه دلایل و مستندات علم خویش ، اقدام به صدور رأی می نمایند . با وجود این که در استناد به علم قاضی در اثبات قتل عمد لازم نیست که مستندات علم ذکر شود ولی در عمل ، تمامی مستندات به شکل مشروح ذکر می گردند ؛ ماده 105 ق.م.ا در بحث زنا آورده شده است اما ماده مزبور مطلق ذکر شده و به نظر می رسد در جهت مقتضیات جامعه امروزی ، آن را در زمره ادله اثبات جرم زنا ذکر کرده اند ؛ اصل استقلال قضایی و حجیت ذاتی علم قاضی ، از موضوعاتی است که در کنار مقتضیات جامعه فعلی ، استناد به علم قاضی را در اثبات بزه زنا قانونی کرده است .

گفتار دهم :قرائن و امارات مستدل

در جرم زنای به عنف ، به لحاظ عدم کفایت ادله ، شکات اقامه شکایت نمی کنند و وقتی قضات با وجود شکایت مجنی علیها و تنها دلیل باقی مانده برای قربانیان این گونه جریام ، یعنی گواهی پزشکی ، باز هم چشم انتظار وجود سایر ادله هستند ، اثبات بزه سخت و یا شاید هم بعید می گردد . 1- شرح پرونده با شکایت خانم حمیده از آقای محمد ، بدین شرح که : «محمد مرا ، با یک شخص دیگر سوار تاکسی کرده و به اطراف شهر برده و به من تجاوز نموده و از عمل خود عکس تهیه نمود ، و از من ازاله بکارت کرده است» . گواهی پزشکی قانونی در مورخ 4/9/82 پرده بکارت شاکیه را از نوع حلقوی و دارای پارگی جدید در ناحیه ساعت 7 ، همراه با کبودی در حال جذب که از زمان ایجاد آن حدود یک هفته می گذرد و مؤید دخول کامل می باشد ، اعلام می کند ؛ همچنین ساییدگی توأم با نسج التیامی در ناحیه ساعت 6 که از زمان وقوع آن بیش از 3 هفته نمی گذرد و سایر جراحات در دست و پا ، مجنی علیها را تأیید می کند در تحقیقات از آقای محمد (25 ساله) ، او خود را عاشق و دلباخته خانم حمیده اعلام می دارد و منکر ربایش و زنا می گردد. (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ، 1390 ، جلد 14 ، 433) آقای مهدی (راننده تاکسی) در اظهارات ضد و نقیض خود ، در مجموع اظهار می دارد : «آنها را سوار کردم و اکبر و محمد به زور خانم را بستند و پیاده کردند و به من گفتند چند دقیقه دیگر بیا و ما را برگردان که من آمدم و سوارشان کردم» . یکی از مأمورین بدرقه می گوید : «محمد به اکبر گفت اگر تو را تکه تکه کردند اعتراف نکن …» . فردی به نام حامد ، اظهار می دارد که : «در مورخ 28/8/82 همگی (همراه با محمد و اکبر) در منزل ما مشغول دیدن فیلم بودیم» . آقای مهدی (راننده تاکسی) اعلام داشته است که : «خانم از فرط عصبانیت [در راه بازگشت] می خواست خود را زیر تریلی بیاندازد» . (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ، 1390 ،جلد 14 ، 437) در نهایت ، آقای محمد به اتهام آدم ربایی و تجاوز به عنف نسبت به شاکیه ، خانم حمیده بنا به رأی شعبه 5 دادگاه عمومی جزایی ممسنی که از طریق حصول علم مجرمیت نامبرده را محرز دانسته و همچنین از حیث ارتکاب زنای به عنف و وقوع بزه در ماه مبارک رمضان و ازاله بکارت از شاکیه به اعدام و تحمل 30 ضربه شلاق به همراه 20000 سکه کامل بهار آزادی به عنوات ارش البکاره در حق شاکیه ، طی دادنامه شماره 1595 مورخ 9/10/82 محکوم می گردد . با تجدید نظر خواهی متهم ، پرونده به شعبه 16 دیوانعالی کشور ارجاع می گردد و این شعبه طی دادنامه شماره 8/16 مورخ 29/1/83 ضمن نقض دادنامه ، مقرر می دارد که : «… دادنامه از حیث زنای به عنف به علت فقد دلیل شرعی و اینکه شواهد و قرائن در حد حصول علم نوعی و متعارف وجود ندارد مخدوش بوده و به شعبه همعرض ارجاع می گردد …» . شعبه 6 دادگاه عمومی ممسنی مأمور رسیدگی می شود که با قانون احیا دادسرا به شعبه 101 تغییر اسم می دهد و بعد از اطاله زیاد ، در مورخ 12/6/84 تشکیل جلسه داده که در این اثنا یکی از شهود به نام تیمور اعلام می دارد که : «قبلاً با اصرار زیاد خانواده شاکیه خانم حمیده ، مطالبی را علیه محمد گفته ام که دروغ بوده و دچار عذاب وجدان شده ام و تقاضای استرداد شهادت را دارم» . شاهد دیگر به نام سعید نیز چنین درخواستی را از دادگاه می نماید . یکی از همکلاسی های خانم حمیده به نام ملیحه ، شرح مبسوطی از اظهار عشق و علاقه محمد نسبت به حمیده ارائه داده و اظهار داشته : «محمد در سال 1381 چند بار عنوان کرده که تنها راه رسیدن به حمیده ، تجاوز به اوست … تا اینکه یک روز محمد آمد و گفت هفته پیش وارد منزل حمیده شده و از طرف حمیده و دوستش مورد کتک کاری قرار گرفته و همان جا گفته دیگر با حمیده کاری ندارم» (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ، 1390 ، جلد 14 ، 427) . شعبه 101 دادگاه عمومی جزایی ممسنی نیز طی دادنامه شماره 1130 مورخ 25/9/85 به شکل مختصر چنین اصدار رأی نموده است :  «… با لحاظ آدم ربایی (هدف آدم ربایی) بزه انتسابی به متهم را با توجه به ماده 105 محرز و مسلم دانسته و مبنای علم عبادت است از ادعای شاکیه به زنای به عنف ، گواهی پزشکی قانونی مبنی بر پارگی بکارت [پرده بکارت] ، آثار ضرب و جرح و جراحات ناشی از آن ها که مؤید این است که متهم ، به زور متوسل شده ، اظهارات خانم ملیحه … متهم را از بابت ارتکاب زنای به عنف به اعدام و تحمل 30 ضربه شلاق به علت وقوع بزه در ماه مبارک رمضان و پرداخت 2000 سکه تمام به عنوان ارش البکاره در حق شاکیه محکوم می نماید …» . متهم ، مجدداً از رأی صادره تجدید نظر خواهی نموده و پرونده به شعبه 16 دیوانعالی کشور ارسال می گردد . «چون قرائن و شواهد موجود در پرونده در حدی نیست که موجب حصول علم و احراز ارتکاب تجاوز از سوی متهم نسبت به شاکیه گردد ، این شعبه اعتراض به رأی را وارد دانسته … موضوع را اصراری تشخیص می دهد» .( اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ، 1390 ، جلد 14 ، 436) پرونده در هیأت عمومی اصراری[56] طرح می گردد و منتهی به صدور رأی اصراری شماره 14 مورخ 13/10/87 ، به شرح ذیل می گردد : «… نظر به اینکه محکوم علیه در کلیه مراحل رسیدگی ، ارتکاب زنای به عنف و هر نوع مقاربت جنسی با شاکیه را انکار نموده است و مجنی علیها … از مراجعه به پزشکی قانونی در خصوص هتک ناموس امتناع ورزیده است و گفته «احتمال می دهم اشکالی نداشته باشم ، حاضر نیستم …» و در ادامه مطالب مختلفی را در مورد رفتار متهم بیان می دارد و استناد به علم قاضی در صدور حکم مشروط به متعارف بودن حصول آن از قرائن و امارات مورد استناد می باشد … مستند دادگاه در احراز بزهکاری به ادعای شاکیه و نظریه پزشکی قانونی محدود گردیده که برای حصول علم متعارف به زنای به عنف توسط متهم کافی به نظر نمی رسد … لذا به استناد قاعده درأ ، رأی صادره از شعبه 101 عمومی جزایی ممسنی نقض می گردد …» . (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ، 1390 ، جلد 14 ، 452) 2- تاثیر علم قاضی در رأی صادره متهم ضمن انکار تجاوز نسبت به شاکیه مدعی شده است که پرده بکارت شاکیه توسط شیء خاصی زائل گردیده است[57] ؛ شاکیه نیز عنوان داشته است که به وسیله یک تکه چوب ، بعد از اینکه از او ازاله بکارت کرده است ، به او تعرض نموده است ؛ همین مسئله گویا باعث ایجاد شبهه در موضوع مطروحه شده است . در ضمن گواهی پزشکی قانونی مورخ 4/9/82 در پرونده مضبوط می باشد و مشخص نیست که در رأی صادره به چه عنوان ذکر شده است که شاکیه از رفتن به پزشکی قانونی امتناع ورزیده است . عده ای اعتقاد دارند که تعارضی میان عدم علم و علم وجود ندارد ؛ با این وصف زمانی که برای دادگاه بدوی علم حاصل شده است ، حصول علم توسط قضات شعب دیوان (به عنوان مثال) نمی تواند موجب نقض و رد علم حاصله برای دادگاهه بدوی گردد .

گفتار یازدهم : احراز بزهکاری متهم به ارتکاب زنای به عنف طبق علم حاصل ازطرق متعارف

در یک تقسیم بندی ، علم قاضی را به نظری و کسبی تقسیم می کنند ؛ اگر منظور از علم ، علم نظری باشد ، علم قاضی با آموختن دانش افزونتر می شود و بهتر می تواند موضوعات را ، استنباط کند ، که در این صورت پاره ای از گرایش های فکری در برداشت مسائل موثر است.(این مسئله می تواند از علل اصلی بروز اختلاف نظر و استنباط های مختلف از یک موضوع شود.)در صورتی که علم قاضی از طریق اماره قانونی باشد و قانون آن را دلیل بر امری بداند ،(مانند مواد 120و 231ق.م.ا سابق) علم قاضی ، کشف دلیل قانونی از طریق متعارف است که در این صورت مقبولیت قانونی دارد (علامه حائری،1378،71)، که این نوع علم را علم کسبی می گویند .

2- ارزیابی علم قاضی

در ارزیابی علم قاضی و انواع آن ، یک نظر بر آنست که به یقین و شک و ظن به دید فلسفی می نگرد و در نتیجه تنها ظن هایی را می پذیرد که دلایل شرعی بر آنها وارد شده باشد ؛ مثل ظن حاصل از اقرار و شهادت .همچنین علم قاضی را نیز یکی از ظنهایی می دانند که اگر دلالت شرعی بر آن باشد (جزء ادله اثبات جرمی باشد) آن را قابل استناد می داند . گروه دیگر علم عادی را معتبر دانسته و اصل را بر اعتبار علم قاضی می گذارند (ملا محمد امین استرآبادی در فوائد المدنیه و محقق نراقی در عواید الایام) البته گروه دیگری عقیده دارند اگر ظن ، احتمال دیگری داشته باشد که آن احتمال در نظر مردم متعارف منتفی است ، علم حاصل از آن را حجت دانسته و از آن با عنوان« ظن غالب» یاد می کنند(گروه پژوهش حقوق دانشگاه علوم اسلامی رضوی،1386 ، 222 – 223). در قانون جزای انگلیس نیز عنوان شده است که :«… این وظیفه شکات است که با ارائه ادله ، هیئت منصفه را به طور یقین متعاقد به گناهکاری نمایند…» ( Eftekhar Jahromi, 2003, 67)[17] . به هر حال به نظر می رسد کشف حقیقت با استناد به علم قاضی ، همچون سایر ادله به طور قطعی حاصل نشود ؛ این موضوع به ادله شرعی و قانونی دیگر نیز تسری دارد و با وجود ادله شرعیه (شهادت و اقرار) قضات ، همچنان با «احتمال راجح» اقدام به صدور رأی می نمایند . در نتیجه ، علم قاضی که از نظر عرف متعارف باشد و مبتنی بر مبادی حسی[18] باشد – این همان علم عادی است – و احتمال خلاف در آن وجود نداشته باشد ، قابلیت آن را دارد که به وسیله آن جرایم مهم را اثبات نمود .

3- موافقان و مخالفان علم قاضی

مهمترین مسئله در باب علم قاضی ، اختلاف نظرهایی است که ریشه در برداشتهای مختلف فقها در قابلیت یا عدم قابلیت استناد به علم قاضی وجود دارد . این اختلاف نظر ها همانطور که در بخش بعدی به تشریح آن می پردازیم موجب اختلاف آراء شعب دیوانعالی کشور نیز شده است . جواز استناد قاضی غیر معصوم به علم خویش مسئله ای قابل مناقشه است که تاکنون بحث های زیادی پیرامون آن صورت گرفته است . ق.م.ا مصوب 1392 در ماده 211 و 212 (همچنین ماده 105 ، 120 ،199و 231 ق.م.ا سابق) با صراحت ، به دلیل بودن علم قاضی اشاره دارد و اصل 4 قانون اساسی نیز که تهیه و تدوین قوانین منطبق با موازین شرعی را لازم می داند ، مؤیدی است بر قابل استناد بودن علم قاضی که در فقه امامیه آن را جزء ادله اثبات دعوی می دانند. با بررسی آثار مکتوب فقهای قدیم و معاصر به این نتیجه می رسیم که مشهور بلکه اتفاق است (در میان فقها) که امام معصوم می تواند به استناد علم خویش حکم کند ، ولی در مورد قاضی غیر معصوم ، همانطور که ذکر شد اختلاف نظر وجود دارد . در مجموع ، در مورد قابلیت استناد علم قاضی پنج دیدگاه وجود دارد : الف) جواز مطلق در استناد به علم قاضی : مشهور فقهای امامیه معتقدند که قاضی غیر معصوم همچون قاضی معصوم[19]می تواند در کلیه حقوق (حق الله و حق الناس) به استناد علم خویش قضاوت کند.[20] دلایل این گروه به شکل مختصر به شرح زیر است : یک : اولویت علم قاضی نسبت به بینه ؛ با این توضیح که :«اعتقاد بر این است که بینه یک اماره ظنی است که کشف واقع از آن انتظار می رود و جایز نیست که صدور حکم بر مبنای یک اماره ظنیه صحیح بوده و بر اساس علم و یقین ، ممنوع باشد » (گروه پژوهشی حقوق علوم اسلامی رضوی،1386 ،246). در مجموع نظر بر این است که علم ، اقوی از بینه است . ( بر این نظر ایراد شده که ، علم هر قاضی اقوی از بینه نیست بلکه اگر مثلاً مجتهد جامع الشرایط و اعلم ، قاضی باشد و محدویت هایی از طرف حکومت و قوانین موضوعه نداشته باشد ، علم چنین شخصی نزد خودش بر بینه اولویت دارد ).در این مورد نظر جالبی وجود دارد که عنوان می دارد :« بهتر است قائل به این باشیم که برای بینه ، دو خطا وجود دارد ؛ 1- خطای در علم قاضی به بینه ؛ 2- خطای در علم به اینکه بینه مطابق با واقع است ؛ در حالیکه در استناد به علم قاضی یک اشتباه ، بیشتر برای خطا نیست و آن خطای شخص قاضی است در علم به واقع ». (گروه پژوهشی حقوق علوم اسلامی رضوی،1386 ، 248) دو : دلیل دیگر این گروه در جواز مطلق علم قاضی روایاتی است که در این باب وجود دارد . از جمله روایت ابو عبدالله[21] ، معتبره کلینی از عبدالرحمن بن حجاج (گروه پژوهشی حقوق علوم اسلامی رضوی،1386 ،250) ، که در کنار چندین روایت دیگر به این نظر استحکام می بخشند . سه : دلیل سوم ، تمسک به ادله حدود و امر به اجرای آن علیه سارق و زانی است؛شیوه استدلال به عموم این دو آیه چنین است :«سارق و زانی بر کسی اطلاق می شود که تلبس به این دو وصف داشته باشد نه کسی که به وسیله بینه ، این صفات برای او ثابت شده است». (گروه پژوهشی حقوق علوم اسلامی رضوی،1386 ،250) به نظر می رسد این استدلال از اتقان لازم برخوردار باشد . چهار: اجماع ؛ یکی از ادله اعتبار علم قاضی است و قول صاحب ریاض المسائل ، سید علی طباطبائی و همچنین سید در انتصار و شیخ در الخلاف ، ابن ادریس در السرائر و … ، دلالت بر آن دارد. البته ابن جنید مخالف اجماع است وسید مرتضی در جهت اثبات اجماع استدلال نموده است که:« اجماع قبل از ابن جنید واقع شده و مخالفت ایشان بعد از انعقاد اجماع ، ضرری به آن نمی رساند »(گروه پژوهشی حقوق علوم اسلامی رضوی،1386 ، 255) ؛البته در این قسمت اختلاف نظرهایی وجود دارد . ب) در جهت مخالفت با استناد به علم قاضی نیز دلایل مناسبی ذکر شده است ؛مرحوم این جنید عقیده داشت که قاضی مطلقاً نمی تواند مطابق علم خود قضاوت کند . دلایل این دسته بشرح زیر است : یک: رسول خدا در ترتب آثار اسلام به ظاهر افراد اکتفا می کردند و طبق علمی که به حقایق انسانها داشتند با آنها رفتار نمی کردند و در مرافعات نیز چنین عمل می نمودند ، و فقط طبق شهادت شهود و سوگند ، قضاوت می کردند و این خود دلیلی است که ، علم قاضی در امر قضاوت حجیت ندارد. (گروه پژوهشی حقوق علوم اسلامی رضوی،1386 ، 235 – 239) (سید مرتضی در پاسخ ، ضمن تفاوت قائل شدن بین آثار اسلام و قضاوت پاسخ می دهند که :«در آثار اسلام ( مصونیت جان و مال) به ظاهر اکتفا می شود ولی در بحث قضاوت ، رسیدن به واقع، مطلوب است ») . دو : دلیل دیگر این گروه ، صحیحه هشام بن حکم به نقل از امام صادق (ع) است که گویا از سایر دلایل مناسب تر می باشد و در آراء ورویه قضایی دادگاه ها نیز به کثرت از آن یاد می شود ؛ قال رسول الله ، انما اقضی بینکم بالبینات و الایمان و بعضکم لحن بحجه من بعض بایما رجل قطعت له من مال اخیه شی ، فانما قطعت له به قطعه من النار» ( [ای مردم!] تنها من در میان شما طبق گواهی گواهان و سوگندها دادرسى می‌کنم و [چه بسا باشد که] برخى از شما از برخی دیگر بهتر دلیل می‌آورد؛ بنابراین، هر فردى که من از مال برادرش چیزى را براى او [به واسطه بیّنه یا سوگند دروغ] جدا کنم، تنها براى او با آن، قطعه‌ای از آتش جدا کرده‌ام) .در مقام رد چنین استدلالی آورده اند که : اقرار نیز یکی از ادله شرعیه است و در روایت از آن صحبتی نشده است و ادله اثبات دعوی منحصر به بینه نمی باشد و همچنین عدم ذکر علم قاضی در این روایت مستلزم آن نیست که ادله ، منحصر در بینه باشند (اثبات شی نفی ما عدی نمی کند ) . همچنین ، عده ای معتقدند که بینه حتی در مواردی شامل اقرار نیز می باشد و حتی در برخی روایات ، « بینه» اعم از اقرار و شهادت آمده است . سه : دلیل سوم این دسته ، روایاتی است که در باب حدود وارد شده است . از جمله حدیث معتبر داود بن فرقد[22] ، همچنین ، صحیحه حلبی از امام صادق(ع) با این مضمون :«حد الرجم ان یشهد اربع انهم راوه یدخل و یخرج » و همچنین معتبره محمد بن قیس از ابوجعفر و در نهایت نیز صحیحه فضیل به نقل از اباعبدالله ، از دلایلی هستند که نظر مخالفان استناد به علم قاضی را تأیید می نمایند . بر این روایات باید، روایت سلیمان بن خالد به نقل از امام صادق(ع) را نیز افزود . (مضمون روایت چنین است که : پیامبری به خدا عرضه داشت چگونه در اموری که ندیده و شاهد آن نبودیم قضاوت و داوری کنیم ؟ خداوند به آن پیامبر دستور داد که در شبهات حکمیه بر اساس کتاب او و در شبهات موضوعیه و تعیین مصادیق ، بر اساس بینه و سوگند حکم نماید.[23] آنچه در اینجا مورد بحث واقع می شود ، بیشتر مربوط به این دو دسته از فقها و نظرات آنهاست و به همین دلیل در جهت عدم اطاله بیش از حد کلام ، سایر نظرات را به طور مختصر مورد اشاره قرار می دهیم. ج )گروه سوم ، معتقد به حجیت علم قاضی در حقوق الله هستند و این موضوع را به این جنید نسبت می دهند . گویا مستند این گروه ، روایت حسن ابن خالد از امام صادق(ع) می باشد .[24] که البته سند این روایت ضعیف است. د ) دسته چهارم ، تفصیل گروه سوم را به عکس پذیرفته اند : یعنی قاضی در حقوق الناس می تواند به علم خویش داوری کند. استدلال این دسته آن است که ، در حقوق الله مبنای کار بر اساس آسان گیری بنا شده و قضاوت کردن بر اساس علم که لازمه اش سعی در تحصیل دلیل است ، با این آسان گیری تناسب ندارد . البته به این استدلال پاسخ داده شده است که :«مسامحه ، قبل از ثبوت حد است نه بعد از ثبوت آن». (گروه پژوهشی حقوق علوم اسلامی رضوی،1386 ، 246 – 247) در ادامه به این موضوع اشاره می شود که آسان گیری در زنای به عنف ، بعید است که مطلوب مقنن باشد . هـ ) دسته آخر نیز ، در حدود و غیر حدود تفاوت قائل شده و در حدود قضاوت به استناد علم شخص قاضی را جایز نمی دانند . شیخ طوسی از معتقدان به این مسئله است . در مجموع ، نتیجه حاصله از مناقشات این که ؛ اکثریت قریب به اتفاق فقهای امامیه اعم از متقدمان و متاخران و مشهور و بلکه قریب به اتفاق فقهای معاصر فتوا داده اند که:« قاضی در کلیه حقوق می تواند به استناد علم خویش حکم قضایی صادر کند » و مضاف بر آن ، ماده 211 ق.م.ا مصوب 1392 نتیجه این مناقشات است . ( البته مواد 105 و 120 و 199 و 231 ق.م.ا سابق نیز قابل ذکر است ). [25]

4-موضوعیت یا طریقیت داشتن علم قاضی

شعبه دوم دادگاه عمومی سنندج مجدداً با توجه به 4 بار اقرار متهمه در مراحل مختلف و اعلام پشیمانی اودر جلسه دادگاه مستنداً به مواد 68 و بند ب ماده 83 ق.م.ا حکم به رجم متهم صادر کرده است . (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، 1390 ، جلد 4 ، 385) متعاقب صدور این رأی ، وکیل متهمه تجدیدنظرخواهی نموده و پرونده به لحاظ سابقه ارجاع به شعبه 11 دیوانعالی کشور ارسال شده و این شعبه طی دادنامه شماره 1731 مورخ 29/9/74 رأی صادره را به شرح ذیل نقض نموده است :« …. به لحاظ اینکه شرایط احصان محقق نیست ، حکم صادره نقض می گردد و موضوع اصراری تشخیص داده می شود» . در نهایت امر رأی اصراری[40] شماره 15 مورخ 19/7/77به این شرح صادر می گردد :«…. نظر به اینکه تحقق احصان مشروط بر شرایطی است که در فصل سوم ق.م.ا به ویژه در مواد 83 و 86 بیان شده است ، خانم شاهگل در دفاع از خود عدم توانایی جنسی همسر خود را مطرح کرده که مدارک پرونده نیز مؤید آن است … لذا زنای مستوجب رجم … نقض می گردد ». (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، 1390 ، جلد 4 ، 397 – 398) 2- تاثیر علم قاضی در رأی صادره اقرار هر دو متهم به ارتکاب زنا که در جلسات متعدد و به کرات صورت گرفته از دلایل اثبات زنا می باشد . متهمه بیان داشته است که :« 6 ماه پیش نزد دکتر رفتم و در دفترچه موجود است ، شوهرم قبل عمل باد فتق داشت و نمی توانست مرا ارضا نماید اما بعدش خوب بود … و چون معتاد بوده (همسرم) زنا کردم ». (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، 1390 ، جلد4 ، 383 ) ؛ همچنین دختر 13 ساله محکوم علیها اظهار داشته :«هر وقت پدرم می رفت بیرون ، مادرم این آقا را می آورد و ما را تهدید می کرد که چیزی به کسی نگوییم » .لازم به ذکر است که متهمه در دادگاه اول (شعبه 4 دادگاه عمومی سنندج) 4 مرتبه اقرار به زنا داشته است و گویا همین مسئله موجب صدور حکم مبنی بر رجم وی از طرف آن شعبه شده است . بحث پیرامون احصان و شرایط آن در این پرونده مطمح نظر است ؛ اگر منظور از جمله یغدوا علیه و یروح که فقها آن را مطرح کرده اند ، در اختیار داشتن همسر جهت تمتع جنسی باشند ، پس رأی دادگاه های عمومی سنندج اقرب به صحت است ؛ و اگر منظور از آن، رابطه جنسی و برقرار کردن آن در نفس امر باشد ، رأی دیوان صحیح می باشد .اما بهتر است قائل به آن شویم که در بحث یغدوا علیه و یروح ، وطی و نزدیکی کردن در کنار امکان استمتاع ملاک عمل قرار گیرد و این مسئله با قواعد و اصولی که در باب حدود رایج است، قابل دفاع می باشد؛ در این مورد نظر مخالفی وجود دارد که در آن به مسئله 1 جلد 2 تحریرالوسیله (صفحه 33 در باب قسم و نشوز آورده شده است) به این شرح که :« .. بنابراین اگر زن هر وقت بخواهد با همسرش نزدیکی کند و او ]همسرش[ نخواهد … »[41] به لحاظ اینکه در این مسئله ذکر شده چهار ماه یک بار … ، لذا عدم وقوع نزدیکی در این برهه زمانی زن را از شرایط احصان خارج نمی سازد. هر چند که این نظر با مخالفان زیادی روبروست و رویه قضایی نیز مؤید ادله مخالفان این موضوع است . آنچه که در این پرونده مورد بحث واقع می­گردد، شرایط احصان است به لحاظ اینکه اصل زنا با اقرار متهمه ثابت شده است.شعبه دیوان و هیئت عمومی شرایط احصان را بنا به دو علت محرز ندانسته: یکی اینکه دختر سیزده ساله متهمه اظهار داشته «وقتی پدرم به ماموریت می رفت، این آقا به منزل ما می آمد و دوم اینکه متهمه اظهار داشته که:«شوهرش قادر به ارضای جنسی وی نبوده است»، به نظر می رسد قاعده درأ در اینجا واقعاً مصداق دارد و رأی دیوان از این نظر قابل تأیید است و علم به وجود شرایط احصان با توجه به اقاریر متهم در مراحل اولیه تحقیقات، بعید الحصول است.

گفتار سوم : استناد به علم قاضی علیرغم انکار متهمین

اقرار مهمترین دلیل اثبات جرم زنا است و علم قاضی مستقل از آن می باشد ؛ اما گاهی اقرار مقدمه حصول علم قرار می گیرد . 1- شرح پرونده خانم معصومه فرزند مصطفی (31 ساله) متهم به زنای محصنه با مقتول ابراهیم و معاونت در دو فقره قتل عمدی مرحومان ، خانم فاطمه.ش و آقای ابراهیم ، و آمریت در دو فقره قتل عمدی فرزندانش امیر مهدی و عماد ؛ در دفاعیاتش اظهار نموده است که :« در مسیر راه با آقای ابراهیم آشنا شدم . تلفن خانه را به او دادم و به او گفتم مجرد هستم و از من خواستگاری کرد و من هم سعی کردم قضیه را منتفی کنم ، ولی یک بار پسرم(عماد) مرا با ایشان دید که از خودروی وی خارج شدم و پس از آن ، شوهرم ( اسماعیل ) از رابطه ما با خبر شد و برای اینکه به او ثابت کنم هیچ چیزی خاصی میان ما وجود ندارد یک بار همراه با او (اسماعیل) سر قرار رفتم و شوهرم را دایی خود معرفی کردم و بعد از آن هم به فیروز کوه رفتیم و در آنجا ، آنها با یکدیگر برای یافتن گنج از منزل خارج شدند» (عزیزمحمدی و همکاران، 1390 ، 6 ) . خانم افسانه اظهار داشته که :« خانم معصومه دو بار به خانه من آمد همراه با آقای ابراهیم و شب را در اتاق مستقل خوابیدند و خانم معصومه ، آقای ابراهیم را نامزد خود معرفی کرد و اثاثیه خود را به منزل ما آوردند و بعد از تماس خانم معصومه ، اسماعیل ، غروب بود که به حصار نبی آمد و وقتی ابراهیم را دید خیلی خوشحال شد و روبوسی کردند . ابراهیم و معصومه شبها جر و بحث داشتند و یک روز معصومه به من گفت«با ابراهیم اخلاق خوبی دارم ولی شب که می شود قصد عمل زناشویی و همبستری با مرا دارد و من چون یک دختر هستم نمی گذارم ابراهیم زناشویی کند» و … حتی ابراهیم تعهد کرد که چون معصومه حامله است آسیبی به او نرساند » . خانم معصومه ، مجدداً با معرفی اینکه فاطمه .ط همسر ابراهیم بوده و… ، سعی در انحراف جریان پرونده داشته است و اظهارات قبلی خود را به طور کلی تکذیب نموده است . آقای عبدالحسین ، پدر مقتول (ابراهیم) اعلام شکایت کرده و گفته که :«پسرم چند ماه پیش با خانمی به نام فاطمه .ط ازدواج نموده و خرج سنگینی هم برای عروسی او کردیم و آنها به کرج رفتند » همچنین مادر مقتول (ابراهیم) نیز اظهارات شوهر خود را تأیید نموده و اضافه کرده است : «خانم فاطمه .ط ، محمد را برادر خود معرفی کرد و دختر دیگرمان را برای او خواستگاری کردند» . در مورخ 27/6/1382 خانم فاطمه.ط (معصومه) در مورد شب زفاف با ابراهیم می گوید :«آن شب در کنار مادر و خواهر ابراهیم بودم و کاری انجام نشد ، فقط به خاطر اصرار مادر ابراهیم یک دستمال سفید رنگ و دو دستمال کاغذی به ابراهیم دادم و گقتم چون قول دادی تا پدرم نیامده کاری نکنیم اینها را کاری کن و برای مادرت ببر» . محمد حسین (برادر ابراهیم ، مقتول) اظهار داشته :«بعد از آنکه فهمیدیم اسماعیل شوهر معصومه است قضیه به این شرح شده ، اسماعیل ماشین پژوی سبزرنگ را گل زد و در اختیار برادرم ابراهیم گذاشت و معصومه هم او را کارگر کارخانه معرفی کرد . بعد از عروسی هم ابراهیم به رفتار معصومه شک داشت » . نوروزعلی ، برادر متهم اظهار داشته :«6 سال است با برادرم قطع رابطه کرده ایم و علت آن هم ، همسر او ، معصومه بوده است که با شخص غریبه رابطه داشته ولی اسماعیل می گفت ، به او اعتماد دارم و او را طلاق نمی دهم» . معصومه اظهار داشته است :«در جریان عروسی ، ابراهیم ، دو بار عمل زناشویی از جلو انجام داده ایم و عمل هم به طور کامل انجام شده است » و در کل 4 مرتبه این اعتراف را تکرار نموده است (عزیزمحمدی و همکاران، 1390 ، 23). متهم دیگر آقای اسماعیل بعد از تلاشهای بسیار دستگیر می شود . در تحقیقات مرجع انتظامی منکر عناوین اتهامی خود شده است . ایشان متهم است به زنای به عنف با خانم فاطمه (مرحومه) و سپس قتل وی و دادگاه ، دفاعیات وی مبنی بر اینکه «زنا نکردم» را مسموع نمی داند ؛ چون حسب اظهارات همسرش (معصومه) هم قبل و هم بعد از قتل ، به مرحومه تجاوز نموده است و مشاهده ضربات و جراحات در بدن مجنی علیها ، حکایت از مقاومت وی دارد و همچنین کشیده شدن پرده و پاره شدن آن دلیل درگیری بین مرحومه فاطمه و اسماعیل (متهم) بوده است . و در نهایت این همه مخارج برای عروسی و غیره برای انجام عمل شنیع تدارک دیده شده است (عزیزمحمدی و همکاران، 1390 ، 25). در مورد اتهام زنای محصنه ، خانم معصومه نیز ، با توجه به این که بارها در مرحله تحقیق مقدماتی نزد بازپرس ، اعلام کرده است که ؛ مرتکب آمیزش با ابراهیم شده و مشاهده متن فیلم عروسی … و اینکه در جلسه دادگاه منکر ارتکاب بزه زنای محصنه شده موجه نمی باشد … زیرا حسب اظهارات خانواده مقتول ( ابراهیم) متهمه حتی چندین ماه قبل از جاری شدن صیغه عقد به خانه آنها رفت و آمد داشته و با ابراهیم در یک بستر می خوابیده حتی بعد از ازدواج نیز با مراجعه به پزشک (به خاطر علم به حرمت این عمل) از او می خواهد که از انجام نزدیکی با او امساک کند . این موارد نوید وجود رابطه جنسی فی ما بین طرفین است . و به لحاظ اینکه در مورد همسرش اعلام داشته که از نظر جنسی هیچ مشکلی نداشته و هر وقت اراده می کرده ، او (همسرش) حاضر به خدمت بوده ، شرایط احصان محرز است … . در نهایت شعبه 71 دادگاه کیفری استان تهران در مورد زنا ، با توجه به بند د ماده 82 و 83 (بند الف) و 105 ق.م.ا … متهم اسماعیل را از بابت زنای به عنف با فاطمه با اعدام محکوم و … خانم معصومه را از بابت اتهام زنای محصنه با ابراهیم ، نیز به حد رجم محکوم نموده است .(پرونده کلاسه 83/71/202 مورخ 15/10/83 ) پرونده با اعتراض متهمین به شعبه 33 دیوانعالی کشور ارجاع می گردد و این شبعه طی دادنامه شماره 203 مورخ 15/10/83 به شرح ذیل عنوان می دارد که : « …. با امعان نظر در محتویات پرونده … همچنین احراز زنای محصنه در مورد خانم معصومه ، از طریق اقرار و یا علم ، اشکل اساسی از جهت رعایت اصول و قواعد دادرسی ندارد و حصول عمل از مستندات مذکور در رأی دادگاه کاملاً متعارف است ، به نحوی که امکان احراز همه جنایات متهمین (بدون اقرار) از طریق علم وجود دارد . لذا دادنامه در این قسمت ابرام می گردد . اما در مورد اتهام اسماعیل به زنای به عنف با خانم مرحومه فاطمه و محکومیت او به اعدام که با لحاظ مقاومت سرسخت آن مرحومه و برخی قرائن دیگر ، موفقیت متهم در نیل به هدف پلید خود در زمان حیات آن مرحومه دلیل اثباتی قانع کننده وجود ندارد و متهم نیز در تمامی مراحل منکر بزه انتسابی شده است … لذا دادنامه در این قسمت به لحاظ نقص در تحقیقات ، نقض می گردد ». (عزیزمحمدی وهمکاران، 1390 ، 30 – 31)  2- تاثیر علم قاضی در رأی صادره در مجموع مسئله قابل توجه اینکه شعبه 71 دادگاه کیفری استان و متعاقب آن شعبه 33 دیوانعالی کشور علیرغم اینکه متهمه (خانم معصومه) 4 مرتبه اقرار به ارتکاب زنا (محصنه) نموده است ، در نهایت ، همچنان مستند به علم خویش اقدام به صدور رأی نموده است . این مسئله نشان می دهد که دیوانعالی کشور همانطور که در بخش سوم (علم قاضی) از فصل اول ذکر شد ، اقرار را از مقدمات حصول عمل خویش قلمداد نموده است و جالب اینکه ؛ مستند دادگاه را در صدور حکم مبنی بر رجم متهمه ، هم از طریق اقرار و هم از طریق علم ، ثابت تشخیص داده است .

گفتار چهارم :ناتوانی جنسی و سقوط شرایط احصان

اظهارات متهمین در مراحل اولیه (مراجع انتظامی و تحقیق ) صادقانه تر بوده و با واقعیت همخوانی بیشتری دارد . 1- شرح پرونده

اعتراض تجدیدنظر خواهان را وارد دانسته و با نقض دادنامه تجدید نظر خواسته پرونده را به شعبه هم عرض ارجاع نموده است … النهایه اتهامی متهم بهزاد در خصوص قتل عمدی مرحوم پیام با دستگیری وی مراحل قانونی را طی نموده و پس از تکمیل تحقیقات و صدور قرار مجرمیت و کیفرخواست مربوطه در شعبه اول دادگاه کیفری استان مرکزی ثبت و تحت رسیدگی قرار گرفته است … با استماع مدافعات وکیل تسخیری متهم و اخذ آخرین دفاع از متهم در خصوص جرم قتل و زنای به عنف ختم رسیدگی اعلام و مبادرت به اصدار دادنامه های شماره های 00013 – 29/2/87 و 00014 – 29/2/87 نموده … آراء صادره پس از ابلاغ از سوی هر دو وکیل محکوم علیه موصوف در فرجه قانونی مورد اعتراض و تجدید نظر خواهی قرار گرفته و پرونده جهت رسیدگی به اعتراض تجدیدنظر خواهان به دیوانعالی کشور ارسال و به شعبه 16 دیوان ارجاع گردیده و این شعبه پس از بررسی در نهایت طی دادنامه شماره 16/588 – 12/11/87 به شرح استدلالی که در متن مندرج است رای متعرض عنه صادره در خصوص محکومیت وی به قصاص را با رد اعتراض ، ابرام نموده و لی در خصوص محکومیت وی مبنی بر مجازات قتل از حیث زنای به عنف با زهرا … اعتراض را وارد دانسته و دادنامه تجدیدنظر خواسته را در این خصوص نقض و پرونده را جهت رسیدگی مجدد به دادگاه هم عرض شعبه صادر کننده رای منقوض ارجاع نموده است . پرونده مربوط به زنای به عنف حسب الارجاع در دادگاه کیفری استان مستقر در ساوه تحت رسیدگی قرار گرفته و این شعبه با تشکیل جلسه فوق العاده مورخ 15/1/88 دستورات مقتضی در خصوص تعیین وقت رسیدگی و احضار شاکیه و متهمین را صادر کرده و در نهایت به تاریخ 31/2/88 در وقت مقرر جلسه رسیدگی را با حضور نماینده دادستان و هر سه متهم پرونده و وکلای تعینی و تسخیری آنان و بدون حضور شاکیه و وکیل وی (علیرغم ابلاغ احضاریه ، حضور نیافته اند) تشکیل داده و اجمالاً مبنی بر اینکه شاکیه در تاریخ 31/5/86 اعلام رضایت ثبتی از شکایت خود علیه متهمین نموده است و با توجه به اظهارات شاکیه در طول پرونده ضبط و ثبت گردیده اقدام به عنفی در کار نبوده و در اثر جوانی مرتکب اشتباه شده ایم تقاضای کمک داریم و غیره موضوع را اصراری دانسته و با همان دلایل و مستنداتی که در رای شماره 29-15/5/86 شعبه اول دادگاه کیفری استان مرکزی مستند رای قرار داده شده ، مبادرت به اعلام نظر اجمالی به عنوان رای به شرح آتی نموده است : « نتیجتاً دادگاه مبادرت به صدور رای اصرای نسبت به دادنامه صادره از شعبه اول دادگاه کیفری استان مرکزی دارد . » این دادنامه نیز پس از ابلاغ ، مورد اعتراض محکوم علیهم واقع شد و پرونده به دیوان ارسال و به شعبه 16 ارجاع گردیده و این شعبه پس از بررسی پرونده ، رای معترض عنه را واجد نقص دانسته و طی دادنامه شماره 499/16 – 17/7/89 به شرح آتی اتخاذ تصمیم نموده است نظر به اینکه نقایصی به شرح زیر در دادنامه معترض عنه مشاهده می گردد و قابل ابرام نمی باشد . «اولاً : به طور دقیق مشخص نشده که بر اساس کدام دادنامه صادره از شعبه اول دادگاه کیفری استان مرکزی ، رای اصراری صادر شده است … ثانیاً : نظر اعلام شده از سوی دادگاه صادر کننده رای اصراری ، نمی تواند یک رای قانونی تلقی گردد چه آنکه حکم قضایی انشا نشده است … » . دادنامه معترض عنه را نقض و رفع نقص اعلام شده و انشا حکم مجدد به صادر کننده رای منقوض ارجاع نموده است و این شعبه دادگاه کیفری استان ضمن رفع نقایص اعلامی از سوی شعبه 16 دیوانعالی کشور مبادرت به اصرار دادنامه شماره 00018 – 11/9/89 کرده و به موجب آن با دلایل و مستنداتی که در متن رای آورده است ، با علم حصولی ، بزهکاری هر سه متهم یاد شده را در حد ارتکاب زنای به عنف با شاکیه محرز دانسته و ضمن اصدار حکم بر برائت مشارالیها هر سه متهم نامبرده را به مجازات حد قتل از طریق به دار آویختن در ملا عام در یکی از میادین شهر اراک محکوم نموده … دادنامه صادره به طرفین پرونده ابلاغ و از سوی محکوم علیهم و وکلای آنان در فرجه قانونی مورد اعتراض قرار رفته و با تقیدم لوایح اعتراضی جداگانه که پیوست پرونده گردیده است نسبت به رای صادره ، تجدیدنظر خواهی نموده اند و پرونده جهت رسیدگی به اعتراض تجدید نظر خواهان به دیوانعالی کشور ارسال گردیده است . هیئت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای اکبر فیض عضو ممیز و اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای رحمت الله احمدی دادیار دیوانعالی کشور مبنی بر لزوم رسیدگی در هیئت عمومی در خصوص دادنامه شماره 8000008 تجدید نظر خواسته مشاوره نموده و چنین رای می دهد : نظر بر اینکه شعبه محترم کیفری استان مرکزی مستقر در ساوه با استدلال و استنباط مشابه با استدلال شعبه اول دادگاه کیفری استان مرکزی مبادرت به اصدار دادنامه اصراری 8000008 بدون تاریخ نموده و نتیجتاً به موجب همانند شعبه اول کیفری مذکور آقایان :1- بهزاد 2- میثم 3- سید مهدی را به جرم ارتکاب زنای به عنف به مجازات اعدام محکوم کرده است که این رای نیز واجد همان ایرادات ذکر شده در دادنامه 591/16– 13/11/87 و 588/16 – 12/11/87 – این شعبه (16) دیوانعالی کشور بوده و مورد قبول و ابرام این شعبه نمی باشد . علی هذا به لحاظ اصرای بودن رای صادره از شعبه دادگاه کیفری استان مقرر در ساوه پرونده در اجرای بند ج ماده 266 ق.ا.د.د.ع.ا.د.ا.ک جهت طرح در هیئت عمومی اصراری شعب کیفری به حضور ریاست محترم دیوانعالی کشور ارسال شود . ردیف90/27 رای شماره :18-23/12/1390 رای هیات عمومی شعب کیفری دیوانعالی کشور نظر به اینکه مجرمیت آقایان :1- بهزاد 2- سید مهدی 3- میثم ، مبنی بر ارتکاب زنای به عنف نسبت به دوشیزه زهرا 19 ساله با علم عادی حاصله از طرق متعارف به اثبات رسیده و از نظر تطبیق مورد با قانون و تعیین مجازات و نیز از حیث رعایت اصول و قواعد دادرسی اشکال موثر موجب نقضی در پرونده امر مشهود نیست لذا به نظر اکثریت اعضای هیئت عمومی شعب کیفری دیوانعالی کشور اعتراضات تجدیدنظر خواهان نسبت به دادنامه 8000018 – 11/9/89 شعبه سوم دادگاه کیفری استان مرکزی مردود تشخیص و با تایید آن ، پرونده جهت اقدامات قانونی به مرجع ذیربط ارائه می گردد . 2- تاثیر علم قاضی مواردی که در پرونده مطروحه مبین متعارف بودن علم قاضی می باشد خلاصتاً بدین شرح می باشد : 1- حسب اظهارات سرکارگر (کارفرما) شاکیه در روز وقوع جرم دیر به محل کار رسیده و با حالتی گریان در محل کار حضور داشته است .2- یکی از متهمین (محکوم علیهم) راننده تاکسی بوده است 3- هیچگونه سابقه آشنایی یا تماس قبلی میان محکوم علیهم و شاکیه وجود نداشته است 4- تحقیقات محلی نماینده این است که شاکیه دختر عفیفی بوده است 5- آثار ضرب و جرح های موجود در بدن شاکیه و همچنین گواهی پزشکی قانونی که با اظهارات وی همخوانی دارد به بهترین شکل اظهارات شاکیه را تایید می نماید 6- در نهایت اقدام سریع شاکیه در اعلام وقوع جرم به همراه سایر قرائن دیگر برای حصول علم متعارف کافی به نظر رسیده است قرائن و امارات ادله در جهت حصول علم برای قضات دادگاه های تالی در نزد هر انسان متعارفی تایید کننده این است که جرم معنونه با کیفیاتی که توسط شاکیه رمز گشایی شده است توسط محکوم علیهم به وقوع پیوسته و جای تحسین دارد که دیوانعالی کشور صرفنظر از هر گونه تبعیضی به پاسداری از حقوق اشخاص (از جمله شاکیه که اهل افغانستان بوده) و رعایت موازین قضایی و مقررات قانونی می پردازد . در مجموع نتیجه مباحث این که : زنای مستوجب قتل (اعدام) در ماده 224 ق.م.ا مصوب 1392 طی 4 بند ذکر شده است که از این میان ، زنای با محارم نسبی و زنای به عنف و اکراه دارای شیوع بیشتری هستند . زنای به عنف و اکراه به لحاظ تعرض نسبت به حیات مادی و معنوی انسانها شایسته مجازات است ؛ حتی در کشورهایی که آزادی جنسی را یکی از حقوق اساسی افراد جامعه خود تلقی می کنند ، این بزه را درخور شدیدترین مجازات ها می دانند . در کشور ما نیز این بزه را مستحق حد قتل (اعدام) خوانده اند . روزانه پرونده های بسیاری با این موضوع رهسپار مراجع قضایی می گردد که در اکثر موارد نیز نشان می دهد که ارتکاب این جرم به صوت گروهی صورت گرفته و از میان تعداد کثیر قربانیان این جرم ، عده ای بسیار کمی از آنها اقدام به تقدیم شکایت می نمایند که این مسئله صرفاً در قالب فرهنگ و عرف جامعه توجیه می گردد . در چنین پرونده هایی دیگر نباید به دنبال اقرار یا شهادت به نصاب شرعی و قانونی باشیم ؛ علم قاضی راهگشای کشف چنین اعمال شنیعی است و بعید است که عدم تحقیق در این گونه فجایع انسانی مطلوب مقنن باشد . ثبوت زنا ، شرایط خاص خود را داشته و اثبات به عنف بودن عمل نیز دالایل خاص خود را می خواهد . در اثبات این جرم ، گواهی پزشکی قانونی از امارات بسیار موثر تلقی می گردد ؛ همچنین اظهارات متهمین علیه یکدیگر از قرائن ارتکاب جرم محسوب می شود ( هرچند که طبق رأی وحدت رویه ، اظهارات متهمین علیه یکدیگر حجیت شرعی ندارد) . تأیید محتویات صوتی و تصویری توسط متهمین و یا کارشناسان و متخصصین ، موجب قابل استناد شدن آنها می گردد ؛ از سوی دیگر ، ماده 173 ق.م.ا مصوب1392(ماده 71 ق.م.ا سابق) حمل به احراز جنایت از طریق علم نمی شود و در واقع با وجود علم و استناد قضات به علم خویش ، این ماده قانونی بی اثر می گردد ؛ در مجموع می توان گفت که تمامی موارد ذکر شده با وجود علم قاضی قابلیت استناد می یابد و الا هیچ یک از موارد فوق فی نفسه وجهه شرعی و قانونی برای اثبات جرم زنا را ندارد . علم در ماهیت ایجاد می شود و این امر مستلزم ورود اعضای دیوانعالی کشور به ماهیت آراء است که نتیجه این مسئله ، ایراد و نقض به علم حاصل برای قضات دیگر است . بهتر است که علم قاضی در اثبات جرم زنا منحصر به این قسم از حد زنا گردد و طرق متعارفی را که باعث حصول علم به احراز زنای به عنف و اکراه می گردد را توسعه دهیم ؛ در توجیه ، توسیع علم قاضی در این نوع بز ، هیچ دلیلی بالاتر از این نیست که باید برحذر بود از این که جنایتکاران ، در حال حاضر ، به لحاظ فرهنگ جامعه زنان و دختران را ربوده و به آنها تجاوز می کنند و تهدید می کنند که اگر مسئله را جایی بازگو کنند ، یا اگر اعلام شکایت کنند ، اولاً آبروی خودشان خواهد رفت و ثانیاً ، در معرض اتهام قرار خواهند گرفت که با رضایت عمل را انجام داده اند .

نتیجه گیری

این سوال که آیا اختلاف نظر فقها و دکترین حقوق در قابل استناد بودن یا نبودن علم قاضی در اثبات جرم زنا، توانسته بر احکام صادره از سوی دیوانعالی کشور تاثیر بگذارد؟ با این فرضیه که اختلاف نظر فقها (در قابلیت یا عدم قابلیت استناد به علم قاضی) موجب صدور آراء متفاوت (علیرغم وجود شرایط تقریباً مشابه) شده است ،مطرح گردید و همانطور که در فصل اول (در بخش علم قاضی) متذکر شدیم ، پنج دیدگاه کلی نسبت به علم قاضی (در قابل استناد بودن یا نبودن) وجود دارد ؛ این اختلاف نظرها منتهی به اختلاف نظر در میان دکترین حقوق نیز شده است و نظر عده ای مبنی بر این است که لااقل در بحث حدود به خصوص در بخش زنا ، علم قاضی نمی تواند در ادله اثبات این جرم قرار گیرد . اما متأسفانه این نظر ، در آراء صادره از سوی دیوانعالی کشور ( و مراجع قضایی) نمود بسیار کمی داشته است و در قابل استناد بودن علم قاضی برای اثبات جرم زنا ( و اقسام آن) اختلاف نظر چندانی مشاهده نمی گردد ؛ این توضیح لازم است که ، اختلاف نظرها مربوط به نفس علم قاضی نبوده است بلکه مربوط به مستنداتی است که موجب حصول علم قاضی می شود ؛ عده ای مستندات خاصی را موجب حصول علم می دانند و عده ای ، همان مستندات را کافی برای علم نمی خوانند (لذا فرضیه اول قابل تأیید نمی باشد). سوال دوم این بود که آیا علم قضات صادر کننده رأی بدوی، توسط مقامات دیوانعالی کشور قابل ایراد و یا نقض است؟ فرضیه ما مبتنی بر این بود که اثبات جرم زنا توسط علم قضات صادر کننده رأی (شعب بدوی) توسط مقامات دیوانعالی کشور قابل ایراد و نقض می باشد. مقامات دیوانعالی کشور با ورود به ماهیت آراء صادره ( در بحث زنا ) که مستند به علم قاضی یا قضات شعب بدوی اصدار یافته است ، به تحلیل مستنداتی که منجر به حصول علم برای آنها شده است پرداخته و در اکثر موارد ، آنها را نقض می کنند و گاهی نیز مستندات را کافی برای حصول علم نمی دانند .(لذا فرضیه دوم تأیید می گردد.) علم قاضی دارای فلسفه ویژه ای است که با محدودیت های قانونی سایر ادله (اقرار و شهادت) مواجه نمی باشد؛ لیکن در نفس امر ، در اثبات اقسام حد زنا تفاوتی میان اقرار یا شهادت با علم قاضی وجود نداشته و صرفاً در مواردی که مستند صدور رأی ، علم قاضی است ، در جهت تأیید یا نقض آراء ، بررسی و دقت بیشتری توسط مقامات (قضات) دیوانعالی کشور صورت می گیرد . سوال سوم پژوهش این گونه مطرح شده بود که آیا تفاوتی میان علم قاضی و اقرار و شهادت به نصاب شرعی و قانونی در اثبات جرم زنا وجود دارد؟ و در این خصوص رویه دیوانعالی کشور چگونه بوده است ؟ فرضیه ما بر این بود که تفاوت چندانی میان ادله اثبات جرم زنا وجود ندارد و صرفاً در مواردی که مستند دادگاه ها علم قاضی بوده ، تفتیش و تدقیق بیشتری توسط اعضای شعب و یا هیئت عمومی دیوان صورت گرفته است ؛ در نتیجه فرضیه سوم نیز با توجه به دستاوردهای تحقیق و همچنین با مطالبی که در سطور بعدی ذکر می گردد ، مورد تأیید قرار گرفته است .در حال حاضر علم قاضی یکه تاز میدان اثبات اقسام حد زنا شده و حتی اقرار یا شهادت را محمول بر احراز خود نموده است ؛ به طور کلی می توان گفت که پنج نگرش در خصوص علم قاضی در بحث زنا ، از آراء صادره استنباط می گردد :

مقدمه

1- بیان مسأله

اعمال منافی عفت، متناسب با فرهنگ و عرف هر جامعه ای تعریف می شود و حساسیت افکار عمومی نسبت به نوع خاصی از این جرایم، از جمله لواط و زنا، در کشورما محسوس تر است. زنا از جمله جرایم منافی عفت است که قانون مجازات اسلامی به تبعیت از فقه امامیه، آن را در زمره جرایم حدی قرار داده است. در یک تقسیم بندی می توان این بزه را جزء جرایم آپارتمانی و یا بدون بزه دیده معرفی کرد که ارتکاب آن همراه با عنف یا اکراه، حیات مادی و معنوی انسانها را به خطر می اندازد. هر چند که نفع طرفین حتی در زمانیکه این عمل با عنف و اکراه همراه باشد، در پوشیده ماندن چنین بزهی است با این وجود و البته با کمال تاسف باید مقر به آن بود که روزانه، پرونده های بسیاری با این موضوع در مراجع قضایی ثبت می گردد که صرفا آمار ظاهری از این جرم را نشان می دهد. به هر حال، مراجع قضایی نیز طبق صلاحیت و در حول محور نظام ادله قانونی به این جرم رسیدگی نموده و حسب مورد احکام جلد، رجم یا قتل را صادر می نمایند. در زنای مستوجب حدرجم و قتل (در مواردی هم حدجلد)، دیوانعالی کشور با نظام تعدد قضات در حد مرجع تجدیدنظر، اقدام به ابرام یا نقض آراء و در مواردی هم صدور آراء اصراری می نماید. اصل حفظ دماء مسلمین در کنار قاعده فقهی درأ و همچنین شرایط ویژه ای که برای اثبات بزه زنا در فقه و قانون موضوعه وجود دارد، در موارد بسیاری موجب گریز متهمین از اجرای این حد الهی میشود. با این وضع، در جهت جلوگیری از نتایج سوء چنین مسئله ای و همچنین در جهت تشفی خاطر قربانیان این جرم، خاصه زنای به عنف و اکراه، نظام قضایی کشورمان همسو با سایر نظام های حقوقی با سیستم ادله معنوی (اقناع وجدانی) عجین شده است و شاه دلیل این نظام، یعنی، «علم قاضی» را در زمره ادله اثبات این بزه قرارداده است که البته این مسئله باعث تغییرات زیادی در طرق اثبات این جرم می­گردد تا جایی­که حتی فلسفه مستور و پنهان ماندن این جرم را به یک سو می نهد؛ ولی به هر حال این موضوع برای جامعه امروزی لازم است. چهار مرتبه اقرار و یا شهادت به حد نصاب شرعی را شاید بهتر است مخصوص زمان ائمه معصوم بدانیم، با این توضیح که بعید است کسی در حق خود اقرار به چنین بزهی بنماید و یا شهود در این موضوع، اقامه شهادت کنند؛رویه قضایی مؤید این ادعاست .

2- سابقه‌ی تحقیق

خانم بتول آهنی (1381) در نشریه فقه و حقوق خانواده شماره 25 در مقاله ای با عنوان “اعتبار علم قاضی در صدور حکم” به نوعی، میان رسیدگی های مدنی و کیفری تفکیک قایل شده و بیان می دارند هر چند سیر تحول رسیدگی های مدنی – چه در حقوق ایران و چه در سایر کشورها- به سوی اعطای اختیارات وسیع به قضات است و در نظام حقوقی ما پیروی از دیدگاه های فقهی و یا حاکمیت اعتبار علم قاضی این تمایل را تقویت می کند ، اما این بدان معنا نیست که قانونگذار ، قضا را جانشین اصحاب دعوی دانسته و قاعده منع تحصیل دلیل را به کناری نهاده باشد ، مطلوب قانونگذار از یک سو خارج نمودن قضات از وضعیت یک تماشاگر صرف ، پذیرش نقش تکمیلی برای آنان و تکیه بر نظام اقناع وجدانی است و از سوی دیگر قضات ، با اندیشه حفظ « اصل بی طرفی» در استفاده از اختیارت خود محتاط اند . در رسیدگی های کیفری وضع به گونه ای دیگر است و آنچه موضوعیت دارد ، کشف حقیقت و علم قاضی نسبت به وقایع دعوی است . قانون گذار علم ناشی از مشاهدات شخصی قاضی را به رسمیت می شناسد و رسیدگی به جرایم و صدور حکم بر اساس دلایل فوق ، وظیفه قضات می داند ؛علاوه بر آنکه در نظام ما حجیت نامحدود علم قاضی بنا بر نص ماده 105 قانون مجازات اسلامی ، طرفداران بسیار دارد . آیت الله مقتدائی ( بهار و تابستان 1376)در نشریه حقوق دادگستری شماره 19 و 20 در مقاله ای تحت عنوان “علم قاضی در حقوق اسلامی ” این گونه نتیجه گیری می کنند که از مجموع استدلالات و استظهارات ، ثابت می گردد که علم برای قاضی حجت است و می تواند مستند حکم قرار گیرد. و در ادامه نکاتی چند را اضافه می نماید: 1)علمی که برای قاضی حجت است و می تواند به استناد آن قضاوت نماید علمی است که از طریق متعارف برای او حاصل شده است یعنی طریقی که نوع مردم از آن طریق ، علم حاصل می کنند و بر طبق آن ترتیب اثر می دهند. 2)قاضی که علم برای او معتبر است فرقی نمی کند مجتهد مطلق باشد یا غیر مجتهد و مأذون در قضاوت . زیرا ادله اعتبار علم برای قاضی ، اطلاق دارد و هر دو مورد را شامل می شود و دلیلی برای تقیید وجود ندارد .3)قاضی لازم است مستند علم خود را بیان کند ، یعنی امارات و قراین و شواهدی که از مجموع آنها علم حاصل نموده یک یک ذکر کند تا هم مستند او قوی و محکم و غیر قابل خدشه باشد و هم از اتهام و سو ظن مبرا باشد .4) در صورتی که قاضی موضعی را که نزد او مطرح است ، علم به آن دارد و واقع امر را می داند چه در امر حقوقی باشد یا جزایی ، لکن بینه بر خلاف او شهادت می دهند و منکر بر خلاف آنچه او عالم است ، قسم یاد می کند یا اقرار و اعتراف بر خلاف او می کند ، در تمام این موارد قاضی موظف است به علم خود عمل کند و بینه و اقرار و قسم در مقابل علم قاضی هیچ ارزش و اعتباری ندارد . آقای مجید دهقانی منشادی (1384) در پایان نامه ای تحت عنوان “علم قاضی و رابطه آن با سایر ادله اثبات دعوا” و به راهنمایی استاد سید محمدرضا امام گردآوری گردیده است ، مطالبی را بیان می دارند که چکیده آن بدین شرح است : علم قاضی به عنوان یکی از ادله اثبات دعوا در امور کیفری و مدنی بخصوص در مواردی که آن موضوع قابل اثبات توسط دیگر ادله اثبات دعوا نیست، راهگشای قاضی است. همچنین از آنجا که دستگاه قضائی جمهوری اسلامی ایران « سیستم اقناع وجدانی» را پذیرفته است، علم و اقناع قاضی پشتوانه و ملاک اعتبار ادله اثبات دعوا قرار گرفته است. بدین معنا که اقرار، شهادت، سوگند و … در صورتی مستند حکم قرار می‌گیرد که موجب اقناع وجدان قاضی گردد. فقها در علم قاضی بین امور کیفری ومدنی تفصیل قائل نشده‌اند. اکثر فقهای امامیه علم قاضی را به نحو مطلق حجت دانسته‌اند ولی در مقابل فقهای اهل سنت استناد قاضی به علم خود را مخالف سیره پیامر و موجب تهمت او می دانند. حقوقدانان معتقدند: قاضی فقط می‌تواند برای ارزیابی دلایل و استنتاج از آن چه به دادگاه ارائه شده از دانش‌ خود استفاده کند، اما نمی‌تواند برای اثبات دعوی یا انکار آن به علم خود استناد کند .در حقوق موضوعه ایران علم قاضی در امور کیفری هم به عنوان پشتوانه و اعتبار سایر ادله و هم به عنوان یکی از ادله اثبات دعوای کیفری پیرفته شده است. ولی در امور مدنی از آنجا که کسب دلیل برای یکی از طرفین مطلقاً ممنوع است علم قاضی به عنوان یکی از ادله دعوا پذیرفته نشده است. پس‌از بررسی میزان اعتبار ادله اثبات دعوا و تعیین محدوده حجیت علم قاضی رابطه علم قاضی با سایر ادله اثبات دعوا مشخص می‌گردد. رابطه علم قاضی با اقرار در امور کیفری و مدنی متفاوت است. از آنجا که اقرار به ضرر فرد است و حجیت علم ذاتی است در فرض تعارض، علم قاضی مقدم بر اقرار می‌شود ولی در امو مدنی تعارض پیش‌نمی‌اید و قاضی مکلف است طبق اقرار حکم نماید. در فرض تعارض علم قاضی با شهادت از آنجا که علم، قطع و یقین و شهادت، اماره است و دلیلیت علم اقوی از اماره است لذا باید علم را بر اماره مقدم نمود. همچنین اگر علم قاضی در مخالفت با شهود واقع شود حتی مخالفین حجیت علم قاضی آنرا از موارد جرح شهود می‌دانند. مابین علم قاضی با سوگند و سند رسمی تعارض قابل فرض است و لکن در اینکه کدامیک را مقدم بدانیم محل شک و تأمل است. تحقیقات و معاینه محل، نظر کارشناس و قرائن و امارات همگی مقدمه علم قاضی است و فرض تعارض در آنها امکان‌پذیر نیست، چرا که تمام اعتبار و ارزش آنها ایجاد اقناع وجدانی برای قاضی است. آقای مرتضی عابدی (1384) در پایان نامه ای با عنوان “نقش علم قاضی در اثبات زنا” دفاع شده  به راهنمایی استاد کیومرث کلانتری و به مشاوره ابوالحسن شاکری مطالبی ذیل همین موضوع بیان می دارد که چکیده آن که در دسترس اینجانب بود بدین شرح است : درحقوق موضوعه، منظور از علم قاضی، علم فلسفی (قطع و یقین) و علم ناشی از مشاهده ی واقعه بوسیله قاضی نیست. بلکه علم دست یابی به حقیقت قضائی است که از طریق رسیدگی به دلائل اثباتی مورد استفاده قرار میگیرد. لذا علم قاضی طریقت دارد و موضوعیت ندارد. درجرم زنا مقنن با بهره گیری از سیستم ادله قانونی، دلائل اثبات جرم را، اقرار و شهادت دانسته است. پس در جرم زنا استناد به علم قاضی نه قانونی است و نه شرعی.

3- ضرورت و نو‌آوری تحقیق

در این تحقیق از لحاظ رویه قضایی (شعب و هیئت عمومی دیوانعالی کشور) علم قاضی مورد بررسی قرار می گیرد و محدوده آن نیز منحصر به جرم زنا می باشد که ضمن ارائه استدلال های قضات عالی رتبه کشورمان ، از لحاظ کاربردی نیز ، می تواند قابل استفاده بوده و مجموعه ارزشمندی را در اختیار حقوقدانان قرار دهد .

4- سؤالات تحقیق

1-آیا اختلاف نظر فقها و دکترین حقوق در قابل استناد بودن یا نبودن علم قاضی در اثبات جرم زنا، توانسته بر احکام صادره از سوی دیوانعالی کشور تاثیر بگذارد؟ 2-آیا علم قضات صادر کننده رأی بدوی، توسط مقامات دیوانعالی کشور قابل ایراد و یا نقض است؟ 3-آیا تفاوتی میان علم قاضی و اقرار و شهادت به نصاب شرعی و قانونی در اثبات جرم زنا وجود دارد؟ و در این خصوص رویه دیوانعالی کشور چگونه بوده است ؟

5- فرضیات تحقیق

1-اختلاف نظر فقها (در قابلیت یا عدم قابلیت استناد به علم قاضی ) موجب صدور آراء متفاوت (علیرغم وجود شرایط تقریباً مشابه) شده است . 2-اثبات جرم زنا توسط علم قضات صادر کننده رأی (شعب بدوی) توسط مقامات دیوانعالی کشور قابل ایراد و نقض می باشد. 3-تفاوت چندانی میان ادله اثبات جرم زنا وجود ندارد و صرفاً در مواردی که مستند دادگاه ها علم قاضی بوده ، تفتیش و تدقیق بیشتری توسط اعضای شعب و یا هیئت عمومی دیوان صورت گرفته است .

6- هدفها و کاربردهای تحقیق

پاسخ به این سوال که چرا در پرونده های با موضوع تقریباً مشابه ، آراء متفاوتی صادر می شود، نیاز به تحلیل و بررسی آراء و استدلال مراجع قضایی را لازم می نماید. از سوی دیگر به لحاظ اینکه دیوانعالی کشور به عنوان عالی ترین مرجع قضایی که نظارت بر حسن اجرای قوانین را نیز بر عهده دارد، ما را به نتیجه مطلوب، نزدیکتر می نماید، لهذا بحث تاثیر علم قاضی در اثبات جرم زنا در آراء شعب و هیئت عمومی دیوان مورد بررسی قرار می گیرد. در نتیجه این تحقیق که متضمن مجموعه ای از آرای اصراری در شعب دیوانعالی کشور است می تواند موجب آشنایی بیشتر دانشجویان حقوق با ساختار و همچنین نوع برخورد وطرق صدور آراء توسط دیوانعالی کشور شود ودر جهت رفع نواقص یا در صورت لزوم به اصلاح قوانین و رویه قضایی کمک موثری نماید ؛ همچنین ، شاغلین امر وکالت می توانند از این مجموعه استفاده های فراوانی نمایند .

7- روش و نحوه‌ی انجام تحقیق و بدست آوردن نتیجه

در این تحقیق ، علیرغم مشکلات وموانعی که در دسترسی به آراء وجود داشته است ، با مطالعه چندین جلد از کتاب های مختلف و استخراج آراء مربوطه از بطن کتب ، سعی بر آن داشتیم که تمامی جزئیات پرونده ها همراه با شرح وقایع را ذکر کرده و از این طریق ،خواننده را نیز به داوری بنشانیم .این تحقیق از نوع توصیفی ، تحلیلی بوده و با روش کتابخانه ای مرقوم گردیده است .

8- ساماندهی (طرح ) تحقیق