مبحث اول- توصیف حقوقی اولین جلسه ی دادرسی و چگونگی تشخیص آن

با بهره گیری از تعاریف فوق الذکر می توان گفت : جلسه دادرسی یک وضعیت است که بین دو مقطع زمانی تقدیم دادخواست و ابلاغ آن از یک سو و اعلام ختم دادرسی از سوی دیگر قرار گرفته و در این مقطع دادرس کلیه اظهارات و ادعاها و  دفاعیات و دلایل طرفین را استماع نموده و هر گونه اقدامی را که در جهت تبیین مجهول قضایی لازم و ضروری است انجام و خود را آماده می سازد که پس از این مقطع به اصدار رای اقدام ورزد. لذا این مبحث در دو گفتار به شرح زیر مورد بحث قرار می گیرد : گفتار اوّل : توصیف حقوقی اوّلین جلسه ی دادرسی و اوصاف زمانی آن. گفتار دوم : چگونگی تشخیص اولّین جلسه ی دادرسی در دعاوی مختلف  

گفتار اول : توصیف حقوقی اولین جلسه ی دادرسی و اوصاف زمانی آن

باتوجه به اینکه اوّلین جلسه ی دادرسی برای اصحاب دعوا اهمیّت فراوانی دارد و هر یک ار طرفین ( خواهان و خوانده ) در این جلسه دارای حقوق و تکالیف هستند، لذا این گفتار را به مباحث توصیف حقوقی اولین جلسه و اوصاف زمانی آن اختصاص می دهیم.

الف- توصیف حقوقی اوّلین جلسه

اولین جلسه دادرسی منشاء آثار مهمی است و بر اساس قانون در اولین جلسه ی دادرسی ، حقوق و تکالیفی برای اصحاب دعوا قابل تصور است که آگاهی از این حقوق و تکالیف در سرنوشت دعوا تاثیر بسزایی دارد چون برخی از این حقوق و تکالیف در سایر جلسات که به دلایلی ممکن است تجدید شود قابل اعمال نخواهد بود لذا شناخت اولین جلسه دادرسی از جهت شناخت حقوق و تکالیف در این جلسه حائز اهمیت می باشد.در موارد متعددی از قانون جدید آیین دادرسی مدنی ؛ عبارت «اولین جلسه»، « اولین جلسه دادرسی» یا «جلسه اول دادرسی» به کار رفته است که هر سه عبارت به یک مفهوم هستند و این مواد به ترتیب عبارتند از مواد 16، 62، 78، 90، 97، 98، 107، 135، 136، 143، 144 و 217 قانون آئین دادرسی مدنی که در هریک حسب مورد آثارو احکام اولین جلسه دادرسی تدوین گردیده است . در قانون قدیم و قانون جدید آیین دادرسی مدنی و سایر مقررات تعریفی از جلسه اول دادرسی ، به عمل نیامده است. جلسه دادرسی به منظور استماع اظهارات طرفین دعوا ورسیدگی دادگاه به دعوای مطروحه تشکیل می گردد و ممکن است به دفعات و به علل متعدد تجدید شود. علل و جهات تجدید وقت ممکن است مربوط به اصحاب دعوا باشد مثل اینکه طرفین در جریان مذاکرات اصلاحی باشند ومتفقا از دادگاه تقاضا نمایند جلسه ی دادرسی به وقت دیگری موکول گردد. ممکن است دادگاه به لحاظ مرخصی و معذوریت متصدی آن آماده تشکیل جلسه نباشد. در این صورت، جلسه تجدید می شود و بالاخره ممکن است خواهان یا خوانده یا هر دو در دادگاه حاضر نباشند و اوراق موضوع ابلاغ طرفین یا یک طرف اعاده نشده و یا اوراق اعاده شده ، ولی ابلاغ واقعی نشده و ابلاغ قانونی هم در وضعی است که اطلاع اصحاب دعوا را احراز نمی کند در این صورت جلسه دادگاه تجدید می شود . بسیاری ازموارد تجدید جلسه به همین علت است مخصوصا اگر خواهان و خوانده متعدد باشند احتمال عدم ابلاغ واقعی و عدم احراز اطلاع از جانب دادگاه تجدید جلسه را باعث می گردد. بنابراین باید معیار دقیقی از جلسه اول ارائه شود تا تفاوت سایر جلسات با اولین جلسه دادرسی مشخص گردد. نظر به این که تعریف قانونی از اولین جلسه دادرسی به عمل نیامده و نویسندگان حقوقی با توجه به آراء و احکام صادره از دیوان عالی کشور و دادگاه انتظامی قضات و … به بیان تعریف پرداخته اند لذا ذیلا به بیان برخی از این تعاریف پرداخته آنگاه نتیجه گیری می کنیم. « منظور از اولین جلسه دادرسی ، آنچنان جلسه ای است که موجبات قانونی طرح و استماع دعوا طرفین فراهم باشد . بدیهی است در صورتی که به جهتی از جهات جلسه مزبور تجدید شود جلسه یا جلسات بعدی جلسه اول محسوب نمی گردد».[42] در این حکم صادره ، ملاک جلسه اول آماده بودن موجبات قانونی رسیدگی می باشد . بنابراین از رای دیوان می توان نتیجه گرفت که اگر در جلسه بعد از تقدیم دادخواست موجبات رسیدگی از لحاظ رسیدن اخطاریه ها به دست طرفین ، فراهم باشد آن جلسه ،جلسه اول خواهد بود و در صورت تجدید جلسه به جهتی غیر از نقایص ابلاغ جلسه بعدی، جلسه اول محسوب نخواهد گردید اما اگر اولین وقت دادرسی به علت نقص ابلاغ یا عدم اطلاع خوانده یا عدم ابلاغ وقت به خواهان تجدید شود ، جلسه بعدی در صورت وجود شرایط رسیدگی ، جلسه اول خواهد بود.

چ: ارزش مال مسروق در زمان اخراج از حرز معادل چهار و نیم نخود طلای مسکوک باشد ح: مال مسروق از اموال دولتی یا عمومی ، وقف عام و یا وقف بر جهات عامه نباشد خ: سرقت در زمان قحطی صورت نگیرد د: صاحب مال از سارق نزد مرجع قضائی  شکایت کند ذ: صاحب مال قبل از اثبات سرقت سارق را نبخشد ر: مال مسروق قبل از اثبات سرقت تحت ید مالک قرار نگیرد ز: مال مسروق قبل از اثبات جرم به مالکیت سارق در نیاید ژ: مال مسروق از اموال سرقت شده یا مغصوب نباشد در قانون جدید در واقع دو ماده قبلی به صورت یک ماده آمده است شرائط یک تا شش مصرحه در قانون قبلی در قانون جدید نیامده برای اینکه شرائط در بخش عمومی حدود  در مورد همه جرائم حدی آمده است. شرط الف در قانون جدید اضافه شده و در قانون قبلی نبوده از شرط ب تا ث در مورد حرز و شرائط آن است در بند ج علاوه بر پدر ، جد پدری هم افزوده شده است در قانون جدید ارزش مال تعیین شده که در زمان اخراج و بیرون آوردن مال از حرز معادل چهار و نیم مثقال طلا باشد زیرا در قانون قبلی دقیقاً معلوم نشده بود که در چه زمانی باید ارزش مال آنقدر باشد. در قانون قبلی آمده بود که صاحب مال پیش از شکایت ، سارق را نبخشیده باشد اما در قانون فعلی آمده که صاحب مال قبل از اثبات سرقت ، سارق را بخشید باشد تبعاً صرف شکایت با اثبات سرقت یکی نیست و به عبارت دیگر دایره و محدوده سرقت حدی با این مورد محدودتر می شود زیرا بر طبق قانون قبلی به محض شکایت  یکی از عناصر سرقت حدی تحقق می یافت اما در قانو ن فعلی صاحب مال می تواند تا قبل از اثبات دعوایش از گذشت استفاده کند. در قانون قبلی ، هتک حرز از شرائط سرقت حدی محسوب میشد اما هتک حرز تعریف قانونی نشده بود و همین امر در این زمینه ایجاد اشکال و برداشتهای گوناگون می نمود در قانون جدید در این زمینه چنین آمده است. ماده271: هتک حرز عبارت از نقض غیرمجاز حرز است که از طریق تخریب دیوار یا بالا رفتن از آن یا باز کردن از آن یا باز کردن یا شکستن قفل و امثال آن محقق می شود 4-6-8- محاربه در بخش محاربه در قانون قدیم عنوان آن چنین بود « محاربه و افساد فی الارض » اما در قانون فعلی فقط از لفظ محاربه استفاده شده است. در قانون قبلی چنین آمده بود

افراد به اعتماد وضع‌ حقوقی‌ موجود به تنظیم روابط و رفتارهای خود می‌پردازند و ازاین‌راه با احساس امنیت، حقوقی‌ بـه‌ دست‌ می‌آورند. عطف قانون به گذشته، مداخله در روابط سابق است و احساس امنیت افراد و حقوق مکتسب‌ آنان‌ را از بین می‌برد. تأثیر قانون در گذشته، نقص قرارداد اجتماعی است. تبعیت فرد‌ از‌ قوانین‌ در قبال تأمین امنیت او است و عطف قانون بـه گـذشته امنیت مزبور را از‌ بین‌ می‌برد. عطف‌ به گذشته، قانون را از جوهر خود تهی می‌کند. قانونی که در گذشته اثر‌ کند،‌ قانون نیست و ازهمین‌رو، عدم عطف قانون به گذشته از لوازم منطقی اصل قانونی بودن نظام عدالت‌ کیفری‌ بـه حـساب آمده‌ و نقض آن به عنوان نقض یکی از حقوق فراقانونی‌ افراد، از‌ سوی حقوقدانان بزرگ به‌شدت مورد انتقاد واقع‌ شده‌ است(امیدی، پیشین: 47). گارو‌ حقوقدان صاحب نام فرانسوی که قانونگذاران را ناگزیر‌ از‌ مراعات اصل قانونمندی حقوق کـیفری و لوازم و اقـتضائات آن مـی‌دانست، معتقد بود‌ که‌ عطف قـانون قانون و محدودکننده آن‌ است‌ و به ‌همین ‌دلیل، چنین رفتار غیرموجه و ظـالمانه‌ای‌ را‌ باید مردود‌ دانست(گارو، بی تا: 277). پرتالیس‌ دیگر‌ حقوقدان فرانسوی گفته بود،‌ هرجا اثر قانون در گذشته پذیرفته شود فقط خود امنیت، بلکه سـایه آن ‌نیز از بـین می‌رود(کاتوزیان، 1375: 50). مهمترین ثمره و فایده‌ این بحث آن است، که در صورتی که قـاعده بی‌اثر بودن‌ قانون در گذشته در شمار قواعد حقوق طبیعی درآید و به عنوان ضامن آزادی‌های‌ فردی محترم شمرده شـود، طبیعی است کـه قانونگذار نیز‌ حق‌ تجاوز به آن را ندارد؛ ولی‌ هرگاه مبنای آن حفظ مصالح عمومی باشد، چون این مصلحت امری نـسبی است و گاه‌ منافع اجتماعی ایجاب می‌کند که قاعده نو در گذشته نیز اثر کند،قانونگذار آزاد‌ اسـت‌ تا‌ مـصالح گـوناگون را ارزیابی کند و متناسب با مورد تصمیم بگیرد(همان: 81).

2-5-3. عطف بماسبق نشدن قوانین کیفری در اسناد بین المللی

قاعده منع‌ عطف‌ قوانین‌ نامساعد‌ کـیفری‌ بـه گذشته به ‌عنوان‌ یک‌ قاعده مستقل و یکی از تضمین‌های اساسی حفظ حقوق و آزادی‌های فردی در اسناد ملی، منطقه‌ای و بین‌المللی‌ حـقوق‌ بـشر مطرح‌ شده است. ماده 9 اعلامیه امـریکایی، ماده 8 اعـلامیه حـقوق بشر فرانسه، ماده 11 اعلامیه جهانی حقوق بشر، ماده 7 کنوانسیون اروپایی، ماده 15 کنوانسیون بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی و مـاده‌ 2 مـنشور افـریقایی از آن جمله می باشند. به ‌طور مثال، بخش اول ماده 15 کنوانسیون بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی مقرر داشته: «هیچ‌کس به علت فعل یا تـرک فـعلی که به هنگام ارتکاب، طبق قوانین ملی یا بین‌المللی جرم‌ محسوب‌ نمی‌شده، محکوم نـخواهد شـد. هـیچ مجازاتی شدیدتر از آنچه در زمان ارتکاب جرم قابل اعمال بوده اجرا نمی‌شود. چنانچه پس از ارتکاب جرم، قانون، مجازات آن را تـخفیف دهـد، مرتکب از آن تخفیف‌ استفاده‌ خواهد کرد».

2-5-3. استثنائات

بر این اصل استثنائاتی نیز وارد می باشد که در ذیل به آن ها خواهیم پرداخت.

2-5-3-1. قوانین تفسیری

هیچ‌یک از حقوقدانان در مورد اجرای آن نسبت‌ به اعمال گذشته اختلاف‌نظر ندارد، زیرا قانون تـفسیری‌ قانونی اسـت که معنای‌ صحیح‌ و صریح یک قانون سابق‌ را بیان می کند و با قانون مورد تفسیر مجموعا یک قـانون‌ را تـشکیل داده و دارای قلمرو واحد در زمان‌ هستند. البته باید گفت که تفسیر قانون باید مطابق با اصول تفسیر باشد. بدین صورت تفسیر قانون نباید خود به مثابه یک قانون جدید باشد. برطبق قانون اساسی جمهوری اسلامی وظیفه تفسیر قوانین عادی با مجلس شورای اسلامی می باشد.

2-5-3-2. قوانین خفیف

منشاء عطف بماسبق شدن قـانون خفیف‌تر منافع‌ جامعه است نه منافع فـرد. جامعه وقتی می‌بیند، قانون‌ به علت شـدت و خـضونت زیاد از حد و غیر‌ متناسب، مفید فایده نـیست،‌ آن را کنار می گذارد و قانون دیگری وضع‌ می‌کند و پس از وضع و تدوین قانون جدید دیگر در اجرای‌ قانون سـابق نـفعی برایش متصور نیست، اگر قانون سابق مفید بود، هـرگز آن را‌ تغییر‌ نمی داد. برخلاف‌ آنچه‌ در ظـاهر امر به نظر می رسد، منافع فردی هرگز اجرای‌ قانون جدید خفیف‌تر را توجیه نمی‌نماید، اگرچه نتیجهء عطف بماسبق ‌‌شدن‌ قانون به نفع فرد تمام شود.

2-5-3-3. قوانین شکلی

برخلاف قوانین کیفری ماهوی که عطف بماسبق‌ شدنشان‌ استثناء‌ بر اصل‌ است، قوانین کیفری دیگر که‌ نه نوع جرم را تغییر می دهند و نه مسئولیت مرتکب را و نه میزان مجازات‌ را قوانین شکلی نامیده می شوند، تحت‌ همین عنوان بلافاصله پس از تصویب به مرحله‌ اجرا‌ در می‌آیند، حتی در مورد جرائمی کـه قـبل از تصویب آن‌ واقع شده‌اند. مانند قوانین مربوط به تحقیق و تعقیب‌ جرائم، صلاحیت ‌‌مراجع‌ کیفری و تشریفات دادرسی. اجرای فوری و وسیع ایـن قـوانین بدو دلیل موجه است: الف. مقررات عطف‌ بماسبق‌ نشدن‌ قانون کیفری و اصل قانونیت جرم و مـجازات مـربوط به قوانین ماهوی‌ است و قانونگزار غیر از‌ قوانین ماهوی چیز دیگری را در نظر نداشته است. ب. فرض براین است که قانون جـدید‌ بـرتر از قانون‌ سابق است‌ و بدین جهت تدوین شده است که یک دادرسی‌ بهتر و عادلانه‌تر را تـأمین و تـضمین نماید. قوانین جدید راجع به تشکیلات قضائی و صلاحیت‌ نه تـنها در مـورد آراء صـادره درباره جرائم ارتکابی بعد از‌ تصویب حاکم است، بلکه دربـاره جرائم ارتکابی سابق‌ بر آن نیز با رعایت مقررات مندرج در آن رأی صادر می شود، مگر اینکه در قانون صریحا تـرتیب دیگری پیش بینی شده باشد. همچنین قوانین جدید راجع به‌ تشریفات‌ دادرسی‌ عطف بماسبق می شود. هرگاه قانونی در مورد تحقیقات وضعیت را تغییر دهد، قانون جدید شامل تمام‌ پرونده‌های مفتوح خواهد بود. مثلا در مورد بعضی از جرائم قانون، بازداشت مرتکب آن را لازم نمی دانسته‌ لیکن قانون جدید بازداشت موقت‌ متهم‌ را لازم و ضروری‌ می داند. در این صورت با اینکه قانون جدید نسبت‌ به سابق شدت دارد، در مورد همه متهمین به آن جرائم قابل‌ رعایت است، حال فرقی نمی‌نماید که بعد از تصویب‌ قانون یا‌ قبل‌ از آن مرتکب جرم شده باشند. با وجود این اجرای فوری قانون جدید راجع بـه تشریفات‌ مراحل تحقیق و صدور حکم دارای دو فقره محدودیت است. قانون جدید در مواردی که برای متهم و یا‌ محکوم‌ حقوق‌ مکتسبه‌ای‌ حاصل شده باشد، نمی تواند بلافاصله‌ و در‌ مورد تمام جرایم بدون رعـایت زمـان ارتکاب اجرا شود. اصولا قانون جدیدی که یکی از طرق شکایت از احکام مثلا پژوهش خوانی یـا فـرجام خواهی را لغو کند‌ یا‌ مهلت‌ این‌ شکایت‌ها را تقلیل دهد، علیه کسی که در زمان‌ صدور‌ رأی‌ محکومیت از آن مستفیض بوده، اجرا نمی گردد. زیرا این‌ اجرا به یک حقی مکتسب لطمه میزند. محدودیت دوم‌ این است که اجرای یک‌ قانون‌ جدید‌ اعمالی را که به تدریج‌ برحسب قـانون سابق انجام گرفته است ملغی و بی‌اثر نمی کند. به عنوان مثال در زمان تصویب قانون جدید اگر پرونده‌ای در مرحله رأی باشد، قانون جـدید تـحقیقات انـجام‌ شده برحسب‌ قانون‌ قدیم‌ را لغو نمی کند. بالاخره باید اذعان کـرد، کـه هـمیشه تـفکیک قوانین ماهوی و قوانین‌ شکلی‌ از همدیگر چندان کار ساده‌ای نیست(طوسی، 1357: 99).

[vi][6]- نظریه شماره 3444/7 مورخ 19/12/1358. و نیز نگاه کنید به نظریه‌های شماره 2652/7 مورخ 19/7/1370 و 7293/7 مورخ 4/11/1372. [vii][7]- رأی شماره 3493-23/6/37: «اگر کس دو دانگ از اتومبیلی را که سه دانگ آن را مالک بود، با سند رسمی به یک نفر بفروشد و بعداً شش دانگ آن را به شخص دیگری بفروشد عمل مشمول ماده 117 قانون ثبت اسناد است و استناد دیوان جنایی به این که «مواد مربوط به انتقال مال غیرمخصوص موردی است که مال موضوع انتقال تماماً ملک غیر باشد، صحیح نیست». [viii][8]-  این صورت با عناوین کیفری ایجاد مزاحمت و ممانعت از حق مشابه است (ماده 690 ق.م.ا.). [ix][9]- عده‌ای از فقها مانند شهید اول آن را شرط می‌دانند و در تعریف غصب می‌گویند : «الاستقلال با ثبات الید علی مال الغیر عدواناً». (شهید ثانی، الروضه البهیه فی شرح اللمعمه الدمشقیه ، بیروت: دارالعالم الاسلامی، بی‎تا، ج7 ، ص 13). [x][10]- مانند حکم ماده 325 ق.م. در خصوص حق رجوع غاصب جاهل نسبت به ثمن و خسارات. [xi][11]-  در بسیاری از آراء صادره از محاکم در خصوص خلع ید و حکم به ضمان متصرف به موجب مواد مربوط به غصب نیز به روشنی استنباط می‌شود که اولاً در موارد زیادی محکوم علیه نیز مدعی حقی نسبت به مورد تصرف بوده و خود را ذی حق می‌پنداشته و ثانیاً محاکم هیچگاه به این موضوع که غاصب علم به تعلق مال به غیر و عدم رضایت وی داشته یا نه نپرداخته‌اند. ر.ک: بازگیر، یداله، آراء دیوان عالی کشور در امور حقوقی، تهران: انتشارات فردوسی، 1379، صص 329-324. بازگیر ، یداله ، قانون مدنی در آیینه آراء دیوان: سقوط تعهدات، ضمان قهری ، صص 50-239. [xii][12]- در یکی از آراء دادگاههای حقوقی 2 تهران آمده بود که: « استیفاء حقوق مالک مشاعی از کل مال مشاعی بدون اذن، تا حد سهم سایرین غصب است.» (اجتهادی، عباس و غیره، گزیده آراء دادگاههای حقوقی، ص 138. [xiii][13]- برای مطالعه برخی آراء محاکم در خصوص موارد در حکم غصب ر.ک : بازگیر، یداله، همان، صص 262-260. [xiv][14]- مالیت داشتن شرط است (کاتوزیان ، همان، ص 378 و نیز: یاوری، فتح الله، «  نقد و بررسی رأی وحدت رویه …» کانون وکلا، شماره 163، ص 277. مالیت داشتن شرط نیست ، زیرا قانون مدنی به کلمه”حق” اشاره کرده است( امامی، سید حسن،‌همان،‌ص 363). [xv][15]- برای مطالعه سیر تحول قانونگذاری در این خصوص و به ویژه صلاحیت دادسرها در رسیدگی به دعاوی رفع تصرف عدوانی رجوع شود به: طیرانیان، غلامرضا، همان، صص 17-13؛ ضرابی، غلامرضا «بحثی پیرامون ماده 134 قانون تعزیرات و قانون رفع تصرف عدوانی» ، کانون وکلا، شماره 154، صص 203-197. و نیز مراجعه شود به: محسنی،مرتضی، کلانتریان، مرتضی و مجموعه نظرهای مشورتی اداره حقوقی وزارت دادگستری، تهران: انتشارات روزنامه رسمی، بی‎تا، صص 286-276. [xvi][16]- ماده واحده اصلاح ماده 264 قانون مجارات عمومی مصوب 1354، ماده 268 مکرر همان قانون (مصوب 1338) را فسخ و با تغییراتی جایگزین آن کرده بود. [xvii][17]- اداره حقوقی دادگستری طی نظریه 2/8/1343 حدفاصل مذکور در ماده 264ق.م.ع را ناظر به حد فاصل کلیه املاک دانسته اعم از آنکه املاک مذکور به ثبت رسیده  و سند مالکیت داشته باشد[و حد فاصل مذکور در سند را تغییر دهد] و یا به ثبت نرسیده و فاقد سند مالکیت باشد ……» (محسنی، مرتضی …،همان، ص201) [xviii][18]-  توضیح اجزاء موضوع در اینجا لازم نیست. [xix][19]- برای مطالعه رویه قضایی در خصوص تهیه آثار تصرف در املاک دیگران می‌توان به یکی از ارزشمندترین آراء و به ویژه نظریه دادستان کل کشور مرحوم دکتر عبدالحسین علی‌آبادی مراجعه کرد که حاوی مباحث گوناگون راجع به ارکان مادی و معنوی این جرم است. (مجموعه رویه قضایی کیهان سال 1348، صص 92-62) [xx][20]- همان. [xxi][21]- همان. [xxii][22]- اداره حقوقی دادگستری طی نظریه مورخ 13/10/1343 خود مقرر کرد: «هرگاه منظور شخصی که در ملک دیگری چاه حفر کرده تهیه آثار تصرف در ملک دیگری بوده و به استناد آن خود را مالک و متصرف آن ملک قلمداد کند، در این صورت عمل شخص با ماده 268 مکرر قانون مجازات عمومی منطبق است و دادستان یا بازپرس مطابق ذیل ماده مذکور باید دستور توقیف عمل چاه کنی را صادر کند ولی هرگاه شخص مذکور بدون ادعایی به ملک غیر مبادرت به حفر چاه کرده باشد، در این صورت عمل چنین شخصی با ماده مذکور منطبق نبوده و عمل فقط تصرف عدوانی محسوب می‌شود». (محسنی، مرتضی و دیگران، همان، صص3-152). [xxiii][23]- رأی شماره 179-9/7/48 هئیت عمومی دیوان عالی کشور (رأی اصراری) (مجموعه رویه قضایی سال 1348، صص 92-62).   کتابنامه:

  ب-انتقادات دول دیکتاتوری قرن بیستم نسبت به اصل فوق دومین حمله که علیه اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها بعمل آمد، از ناحیه دول دیکتاتوری قرن بیستم، ‌خاصه دولت آلمان ناسیونال سوسیالیست و روسیه شوروی بوده است. این دول پس از بدست گرفتن قدرت و بخاطر حفظ نظم داخلی و مقتضیات سیاسی و از بین بردن مخالفان خود علیه اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها و در واقع علیه اصل قبح عقاب بلا بیان قیام کرده و این اصل را یا علناً طرد نمودند و یا با توسل به تفسیر قوانین جزائی از طریق مقایسه و قیاس آنرا از اعتبار انداختند. تئوریسین های این دول معتقد بودند که فرد مطلقاً تابع دولت بوده و منافع دولت همیشه بر منافع فرد برتری و اولویت دارد. لذا هرگاه بین منافع فرد و منافع دولت تماس یا تضادی بوجود آید، بایستی برای منافع دولت حق ترجیح قائل گردید. مثلاً دولت ناسیونال سوسیالیست آلمان معتقد بود که نفع فرد همیشه بعد از منافع دولت و حزب ناسیونال سوسیالیست قرار داشته و فرد مکلف به تبعیت از دولت می باشد. هدف از اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها در چنین سیستمی حفظ و حمایت منافع دولت و حزب حاکمه است. حال اگر اعمالی اتفاق افتد که به منافع دولت و حزب لطمه وارد آورد ولی صراحتاً در قانون پیش بینی نشده باشد، نباید بعلت جمود اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها از تعقیب این قبیل افراد خطرناک خودداری نمود. جمود این اصل نباید منافع حزب و دولت و جامعه را به خاطر بیاندازد. عمل ضد اجتماعی خطرناکی اتفاق افتاده است. عقل سلیم قبول نمی نماید که جامعه در مقابل این عمل خطرناک بدون اسلحه و بی دفاع باقی بماند. چنین شخص ضد اجتماعی باید مجازات شود ولو آنکه قانون خاصی عمل او را جرم نشناخته باشد. زیرا از نظر دولت آلمان اصل آن است که هیچ گناهی نباید بدون مجازات باقی بماند. آنان بدین ترتیب اصل «هیچ گناه بدون مجازات» را جانشین اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها و قبح عقاب بلا بیان نمودند. تئوریسین های دولت شوروی سابق نیز از همین نظر پیروی می نمودند. ماده 6 قانون جزای قدیم روسیه شوروی مقرر داشته بود که هر عملی که «علیه رژیم شوروی» یا «نظم برقرار شده از طرف کارگران و یا دهقانان» انجام گیرد، از نظر اجتماعی خطرناک است. ماده 7 همین قانون نیز پیش بینی نموده بود که اقدامات دفاع اجتماعی نه فقط نسبت به «اشخاصی که مرتکب اعمال اجتماعی خطرناک شده اند» اعمال می گردد، بلکه نسبت به «اشخاصی که از لحاظ همبستگی با یک محیط خطرناک و یا سوابق خویش نیز خطرناکند» قابل اجراست. مفسرین و حقوق دانان روسیه شوروی معتقد بودند که در سیستم حقوقی آن کشور اختیارات وسیعی به قضات برای تعیین «اعمال خطرناک اجتماعی» داده شده است. آنان به هنگام قضاوت باید یک موضوع اساسی را روشن نمایند و آن اینکه آیا نظم اجتماعی روسیه شوروی مورد تهدید قرار گرفته است یا خیر و هرگاه قضات دریافتند که این نظم مورد تهدید قرار گرفته مکلف اند یکی از اقدامات اجتماعی را در مورد متهم اجراء نمایند.

تأیید مجدد اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها

انتقادات مکتب تحققی از یکسو و رفتار دول دیکتاتوری قرن بیستم از سوی دیگر، دانشمندان را با مسئله مهمی روبرو نموده بود. آیا باید با توجه به انتقادات وارده از اصل قانونی بودن جرم و مجازات و باصطلاح قاعده قبح عقاب بلابیان صرفنظر نمود، و یا اینکه ضروری است با پیروی از نظریات دانشمندان آزادی خواه مکتب کلاسیک آنرا حفظ نمود؟ برای پاسخگوئی به این مسئله مقرر گردید که کنفرانس ها و کنگره هائی تشکیل گردد تا کلیه دانشمندان حقوقی کشورهای مختلف در این کنفرانس ها و کنگره ها به بحث پرداخته و نتیجه قطعی بدست آورند. این امر در سال 1937 جامه عمل بخود پوشید. در ژوئیه همان سال چهارمین کنگره بین المللی حقوق جزا در پاریس تشکیل گردید و موضوع را به مباحثه گذاشت در اوت همان سال نیز کنگره بین المللی حقوق تطبیقی در لاهه در همین خصوص تشکیل شد هر دو کنگره از شرکت کنندگان که همه از دانشمندان طراز اول حقوق جزا بودند پرسیده بود که آیا اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها و قبح عقاب بلابیان باید حفظ گردد و یا بر طبق پیشنهادات بعضی از افراد از حقوق جزا طرد گردد. پس از مباحثات بسیار مفصل و طولانی بالاخره کنگره ها نظر دادند که بخاطر رعایت حفظ آزادی های فردی بایستی این اصول رعایت و حفظ گردد. در قطعنامه کنگره بین المللی حقوق جزا منعقد در پاریس پس از اشاره به رعایت حفظ اصل مزبور اضافه شده است که هدف این اصل آنست که شیوه و روش تغییر از طریق قیاس که خود نیز نوعی تهدید برای آزادی های فردی است مورد عمل قرار نگیرد، روش طرد تفسیر از راه قیاس نه تنها باید نسبت به جرائم و مجازات ها رعایت گردد بلکه باید به همان نحو نسبت به اقدامات تأمینی هم رعایت شود. و باین ترتیب اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها و قبح عقاب بلابیان با وجود حملات شدید مخالفین در حقوق جزا باقی ماند. بد نیست اضافه گردد که پس از جنگ دوم بین الملل و شکست دولت آلمان ناسیونالیست در جنگ و از اعتبار افتادن فلسفه اجتماعی حزب نازی، دولت فعلی آلمان مجدداً اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها را در سیستم حقوقی خود وارد نمود. به علاوه دولت روسیه شوروی نیز با تصویب قانون جزای جدید، مجدداً همان اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها را مورد قبول قرار داد و به سیستم سنتی که مبنی بر حفظ و حمایت آزادی های فردی است روی آورده هم چنین سازمان ملل متحد در اعلامیه حقوق بشر که در سال 1948 آنرا به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل رسانید، صراحتاً این اصل را قبول نمود. ماده 11 این اعلامیه مینویسد «هیچکس نباید برای فعل یا ترک فعلی که در زمان ارتکاب جرم نبوده، مقصر شناخته شود. هم چنین هیچکس نباید به مجازاتی سنگین تر از مجازاتی که در زمان ارتکاب جرم معتبر بوده محکوم شود.» مبحث دوم: اهمیت و محتوای اصل قانونی بودن جرم و مجازات:

ضرورت قید اصل قانونی بودن حقوق جزا در قوانین اساسی

در کشورهای متمدن، همه امور باید تحت نظم و قاعده باشد. هیچ جامعه متمدن ممکن نیست به حیات خود ادامه دهد مگر آنکه نظم و قاعده در آنجا رعایت گردد. هرچه این نظم و قاعده بیشتر تحت اصول و ضوابط حقوقی درآید، آن جامعه متمدن تر و مرفه تر بزندگی خود ادامه خواهد داد. رعایت این اصول در کلیه زمینه ها ضروری است. ولی در زمینه حقوق جزا، این نظم و قاعده از اهمیت بیشتری برخوردار است: زیرا هرگاه در این رشته از حقوق، روابط افراد با یکدیگر و با جامعه تحت نظم حقوقی صحیح و دقیق درنیاید، نه تنها امور مالی افراد دستخوش هوی و هوس قرار می گیرد، بلکه حیثیت و شرف و آزادی و حتی جان آنان نیز در معرض مخاطره قرار خواهد گرفت. به همین علت هم حقوق جزای کشورهای آزادی خواه و لیبرال تحت نظم و قاعده حقوقی خاص درآمده است. این امر دارای چنان اهمیتی است که برخی از نویسندگان وجود چنین اصلی را وجه تمایز بین حکومتهای آزادی خواه و حکومت های پلیسی دانسته اند. طراحان اولیه اصل قانونی بودن جرم و مجازات و قبح عقاب بلابیان معتقد بودند که هدف از قوانین کیفری تنها حفظ نظم عمومی نیست، زیرا دولت با قدرت فوق العاده خود بخوبی قادر بانجام این وظیفه و حفظ نظم می باشد. بلکه هدف عمده قوانین کیفری آن است که افراد را در مقابل این قدرت فوق العاده و خردکننده دولت حفظ نماید. به عبارت دیگر از نظر طرفداران مکتب کلاسیک، اصول حقوق جزا سنگر و پناهگاه افراد است تا دولت ها بی جهت نتوانند آنانرا مورد تعقیب و مجازات قرار دهد. برای وصول به همین هدف بود که آنان معتقد بودند که مقررات کیفری باید در قالب اصول و قوانین صحیح درآید و از آنجا که این امر با آزادی ها و حقوق اساسی افراد سر و کار دارد پیشنهاد می کردند که این قسمت از حقوق جزا در قوانین اساسی ذکر گردد تا بعدها هیچ قوه و مقامی و حتی خود مقنن هم نتواند با تصویب قوانین عادی این اصول را مورد تجاوز و تخطی قرار دهد. امیل گارسون حقوق دان معروف فرانسوی در این زمینه مینویسد: این اصل سنتی جرم و مجازات و قبح عقاب بلابیان یکی از نشانه های کامل حقوق جزای آزادیخواه در ممالک لیبرال بوده تا بدین وسیله نشان داده شود که در این جوامع افراد دارای آن چنان حقوقی می باشند که حتی خود قانونگذار و مقنن هم مکلف به رعایت آن حقوق است. با توجه به اهمیت حقوق و آزادی های فردی بود که اغلب قانونگزاران کشورهای جهان و از جمله مقننین ایران آنرا در قانون اساسی ذکر نموده اند. بر اساس قوانین ایران حکم و اجرای هیچ مجازاتی نمیشود مگر بموجب قانون. نتایج حاصل از ذکر این اصل در قانون اساسی: ذکر این اصول در قوانین اساسی این بحث را مطرح نموده است که هرگاه مقنن نخواست چنین اصلی را رعایت نماید و مثلاً تشخیص اعمال مجرمانه و یا تعیین میزان مجازات را به اختیار قوه قضائیه و یا حتی قوه مجریه واگذار نمود. آیا محاکم میتوانند این قوانین عادی را نادیده گرفته و به علت تعارض با قوانین اساسی از اجراء آن خودداری نموده و یا حتی آنرا از اعتبار بیاندازند؟ موضوع آنچنان دارای اهمیت است که در این مختصر نمی توان آنرا مورد تجزیه و تحلیل قرار داد. بطور خلاصه اشاره میشود که در این مورد دو سیستم در دنیا وجود دارد: یکی سیستمی که در آن سیستم بعضی دول به محاکم حق کنترل قانون از لحاظ تطبیق آن با قانون اساسی داده شده است. کشورهای متحده آمریکای شمالی و بعضی از کشورهای اروپائی ازجمله یونان از این سیستم پیروی می نمایند. آنان معتقدند که هرگاه تعارضی بین قوانین بوجود آید و این تعارض در محضر قاضی مطرح شود. وی مکلف است که این تعارض را مرتفع نموده و قانون صالح را تعیین نماید. معمولاً در مورد رفع تعارض در باره قوانین عادی، قانون اخیرالتصویب ناسخ قانون گذشته میشود. ولی در مورد تعارض قوانین عادی و قوانین اساسی موضوع تاریخ و اموری از این قبیل مطرح نخواهد بود. قانون اساسی با توجه به اهمیت و نحوه تدوین و تشریفات آن بر قوانین عادی ترجیح دارد. بنابراین هرگاه تعارضی بین قوانین عادی و قوانین اساسی بوجود آید، قانون اساسی باید تفوق و برتری خود را حفظ نماید. در چنین موقعیتی واضح است که قاضی باید قانون عادی را مخالف قانون اساسی و غیرقابل اجرا اعلام نماید. «رایی که در سال 1904 از دیوان عالی کشور یونان صادر گردیده است، حاکی است: «گرچه محاکم حق ندارند با اتخاذ تصمیمات کلی قوانین را بعلت مخالفت با قانون اساسی از اعتبار بیاندازند، اما حق دارند در هنگام صدور رأی، از اجرای قوانینی که با قانون اساسی مباینت و در تضاد باشد خودداری نمایند. در چنین شرایطی آنان دخالتی در وظیفه قوه مقننه نمی نمایند، بلکه بعنوان قوه مستقل به هنگام اجرای وظایف قانونی خود اهمیت و تفوق قانون اساسی بر قانون عادی را متذکر میشوند. در سیستم دیگر که بعضی از کشورها و از جمله فرانسه از آن تبعیت می نمایند چنین حقی به محاکم داده نشده است. بسیاری از نویسندگان قدیمی فرانسوی از جمله گارو، گارسون و یا مفسرین اخیر حقوق عمومی فرانسه اعتقاد دارند که چون اصل قانونی جرم و مجازات و حقوق جزا که مبیّن قبح عقاب بلابیان می باشد در اعلامیه حقوق بشر مورخ 1789 قید گردیده و کلیه قوانین اساسی بعدی و حتی قانون اساسی فعلی مورخ 1958 در مقدمه خود صراحتاً حقوق مندرج در اعلامیه حقوق بشر را تأیید نموده اند لذا این اصول دارای ارزش مافوق قوانین عادی بوده و خود مقنن نیز مکلف به رعایت آن می باشد. اکثر دانشمندان حقوقی فرانسوی با اذعان به آنچه که گفته شد معتقدند که معهذا به محاکم قضائی فرانسوی حق کنترل قانون از جهت تطبیق با قانون اساسی داده نشده است. و حتی عده ای اضافه می نمایند که با توجه به تأسیس «کمیته حقوق اساسی» پیش بینی شده در قانون 1958 و صلاحیتی که قانون اساسی برای آن کمیته درنظر گرفته است، چنین استنباط میشود که این حق بطور ضمنی از محاکم قضائی سلب گردیده است. در مملکت ما هیچگونه صراحتی در این خصوص در قانون وجود ندارد. دانشمندان نیز در این خصوص بدو قسمت تقسیم میشوند. رویه قضایی و نظر اکثریت بر این عقیده اند که با توجه به اصل تفکیک قوا که مورد تأیید قانون اساسی قرار گرفته و وظایف هر یک از این قوا متمایز بوده و هیچیک حق دخالت در وظیفه دیگری را ندارد و با توجه به نبودن نص صریح باید قبول نمود که قوه قضائیه حق اظهار نظر در مورد تطبیق قانون عادی با قانون اساسی را ندارد. خاصه آنکه پیروی از این روش قدرت سیاسی دولت را در تشخیص اموریکه برای اداره عمومی کشور لازم است فلج نموده و راه را برای خودکامی قضات باز می نماید که قوانین را دستخوش هوی و هوس خود قرار دهند. روش مزبور اعمال نظارت قوه قضائیه بر قوه مقننه است و بر خلاف اصل تفکیک قوا می باشد و بدون اجازه قانون اساسی در ایران نمیتوان از آن پیروی نمود. اقلیتی نیز با این نظر موافق نبوده و می گویند اصول مندرج در قانون اساسی برای همه و حتی برای خود مقنن عادی واجب الرعایه و واجب‌الاطاعه است. هرگاه مقنن بهر علتی نخواهد این موضوع را مورد توجه قرار دهد و بر خلاف قانون اساسی اقدامی نماید، محاکم میتوانند هر موقع که امری نزد آنان مطرح باشد، بدون آنکه قانون را بطور کلی از اعتبار بیاندازند، در همان مسئله مطروحه قانون عادی را نادیده گرفته و از قانون اساسی پیروی نمایند. خاصه آنکه ماده 3 قانون آئین دادرسی مدنی مقرر داشته است که: «دادگاههای دادگستری مکلفند بدعاوی موافق قوانین رسیدگی کرده حکم داده یا فصل نمایند و در صورتیکه قوانین موضوعه کشوری کامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد، دادگاههای دادگستری باید موافق روح و مفاد قوانین موضوعه و عرف و عادت مسلم قضیه را قطع و فصل نمایند.» بنابراین دادگاهها مکلفند در مورد تعارض قوانین رسیدگی نموده و رفع تعارض نمایند. بدیهی است وقتی که این تعارض بین قانون عادی و قانون اساسی باشد، قانون اساسی با توجه به اهمیتی که دارد باید مورد عمل و استناد قرار گیرد. بنابراین مانعی نیست که در ایران نیز در مورد تعارض قانون عادی با قانون اساسی، محاکم رسیدگی و حکم به بی اعتباری قانون عادی در قضیه مطروحه صادر نمایند. گرچه استدلال اقلیت دارای نقاط بسیار مثبتی است و ما شخصاً نیز با آن موافق هستیم ولی بارها اتفاق افتاده که مقنن چه صراحتاً و چه بطور ضمنی و از طریق قوانین تفسیری، قوانینی را عطف بماسبق کرده و محاکم هم آنرا مورد تأئید و عمل قرار داده اند. تخطی مقنن از اصل مزبور: مقنن معمولاً بدو طریق قوانین را عطف بماسبق می نماید. یا اینکه صراحتاً این امر را انجام میدهد و یا به طریق ضمنی و از راه قوانین تفسیری در مورد اول قانونگذار صراحتاً قانون را عطف بماسبق نموده و اعمالی را که قبل از تصویب قانون ارتکاب یافته مشمول مقررات کیفری جدید قرار میدهد. نمونه این عمل ماده 115 قانون ثبت اسناد است. با اینکه تاریخ تصویب این قانون سال 1310 می باشد و طبعاً نبایستی نسبت به اعمالی که قبل از آن تاریخ وقوع یافته مؤثر باشد. معهذا مقنن در ماده 115 مقرر می دارد: «هر کس یکی از اعمال مشروحه در مواد 105 و 106 و 107 و 108 و 109 را قبل از اسفند 1308 مرتکب شده و تا اول خرداد 1309 بوسیله تصدیق حق طرف در دفاتر ثبت یا بوسایل دیگر خسارات وارده و بر صاحبان ملک را جبران ننموده – کلاهبردار محسوب و علاوه بر مجازات مقرر برای این جرم تا موقعیکه خسارات وارده برطرف را طبق ماده 114 جبران نکرده در توقیف خواهد ماند» (مواد 105 الی 109 مربوط به جرائم ثبتی است) در این مورد نیز مقنن صراحتاً برای این ماده اثر قهقر ایی قائل گردیده و آنرا به اعمالی که قبل از قانون انجام یافته تسری داده است و محاکم آنرا مورد عمل و اجراء قرار داده اند.