بحث دیگری که مطرح می شود نمایندگی سازمان عمومی است، یعنی سؤال این است که آیا شخص خصوصی می تواند به نمایندگی از اشخاص حقوقی عمومی یک پیمان ساختمانی ببندد؟ باید بگوییم که پاسخ، طبق روش قضای کشور فرانسه، چنین است : اگر یک شخص حقیقی یا حقوقی، به نمایندگی و به حساب دولت یا یک سازمان دولتی، قراردادی را منعقد کند که سایر عناصر قرارداد دولتی را داشته باشد، چنین قرارداد و معامله ای با وجود خصوصی بودن عناصر هر دو طرف، عقد قرارداد دولتی است. مانند آن یک شرکت پیمان کاری خصوصی دیگر، قراردادی با خصوصیاتی که در مورد قرارداد اداری مطرح است، منعقد کند. البته این مورد با خصوصیاتی که دولت یا شهرداری، به شخص حقیقی یا حقوقی، امتیاز یا مجوز اعطا می کند، متفاوت است، زیرا در مورد امتیاز یا مجوز، حالت نمایندگی وجود ندارد، بلکه این موضوع ها ایقاع یا عقد دولتی است. در خصوص دولتی یا عمومی بودن بعضی از سازمان ها به عنوان یکی از شروط اساسی و مهم پیمان های اداری و دولتی مشکلات و مبهمات عملی وجود دارد که در حقوق فرانسه دو رأی معروف توسط شورای دولتی صادر شده است که برخی مجامع حرفه ای را از مصادیق اشخاص حقوق عمومی شناخته است که به نظر می رسد در حقوق ایران نیز تکلیف برخی از مجامع حرفه ای و سازمان ها از جهت دولتی بودن مشخص نمی‌باشد.[5] به نظر می رسد که در حقوق ایران نیز شخص خصوصی می تواند به نمایندگی از اشخاص حقوقی حقوق عمومی اقدام به انعقاد معاملات دولتی نماید که در این صورت با وجود خصوصی بودن عناصر هر دو طرف، معامله، دولتی محسوب می شود. بعضی از اساتید حقوق، نظیر: دکتر موتمنی معتقد است که امکان این نمایندگی با رعایت شروطی وجود دارد. از نظر ایشان : «مأمور دولت نمی تواند برای انجام آن (وظیفه دولتی ) به دیگری وکالت دهد، یعنی تفویض اختیار کند، مگر این که قانون به صراحت چنین مسأله ای را پیش بینی کرده باشد». [6]

گفتار دوم :  هدف عمومی معاملات دولتی

عنصر هدف در معاملات دولتی ناشی از اندیشه مداخله گری دولت در امور اجتماع و مردم به خاطر ارائه خدمات عمومی می باشد. معاملات دولتی همانند سایر قراردادها نیستند که منعقد کننده آن دو طرف خصوصی داشته باشند. بلکه گویی طرف سومی در این معاملات، حضور نامرئی دارد و آن مردم کشور یا منطقه است که امضاء نماینده آن ها در ذیل قرارداد نیامده، اما نتایج واقعی قرارداد، مردم را تحت تأثیر قرار می دهد. زیرا به عنوان مثال، یک وظیفه مهم شهرداری یا دولت، این است که به مردم ارائه خدمت کند (خدمات عمومی). بنابراین معاملات دولتی، برای رفع نیازمندی های مشترک مردم یک کشور یا مردم یک منطقه از طریق ارائه خدمات عمومی به وجود می آیند. مانند خدمات مربوط به راه سازی، حمل و نقل عمومی داخل و خارج شهری (راه آهن). مفهوم هایی چون قدرت عمومی یا منفعت عمومی یا خدمات عمومی یا وجود پاره ای ابهامات که در حد مرز آن وجود دارد، هنوز از مفاهیم اساسی و مهم است، زیرا مفاهیم مزبور به مسأله تقسیم حقوق به عمومی و خصوصی مربوط می شود که به قول ریپر:«در هر جا که وظیفه مؤسسه و سازمانی انجام خدمات عمومی باشد، آن مؤسسه از اقتدارات دولت و امتیازات حقوق عمومی استفاده می کند».[7] رأی 24 دسامبر 1952 شورای دولتی (دادگاه عالی اداری) مصر گویای آشکار ضابطه هدف عمومی در معاملات دولتی است، این رأی نیل به هدف عمومی را ممیز قرارداد اداری از غیر اداری می شناسد، هدفی که مطلق حق خاص هیچ کس به تنهایی نیست و معتقد است نیل به این هدف سبب می شود که دستگاه های دولتی و بلدی کشور بتوانند بر اجرای صحیح معاملات دولتی نظارت کنند یا شروط آن ها را تغییر دهند یا به تعهدات غیر مالی معامله بیفزایند یا برخی از این تعهدات را کاهش دهند یا حذف یا تعدیل کنند.[8]

گفتار سوم : پیروی معاملات دولتی از احکام خصوصی

لازمه تأمین هدف عمومی این است که معامله دولتی، احکام خاص خود را داشته باشد که آن را از احکام قراردادهای مدنی، تجاری و کار، متمایز می کند. این احکام، تحت عنوان قواعد «اقتداری، ترجیحی و حمایتی» مورد بحث قرار می گیرد. به این صورت که احکام خاصه حاکم بر رابطه قراردادی، اصطلاحاً احکام ترجیحی نامیده می شوند. این احکام، مربوط به اقتضای منافع عمومی، حاکمیت دولت و نظم عمومی جامعه می باشد که پاسدار خدمات عمومی می گردد. این احکام، جنبه آمره دارند و در واقع حافظ منافع عمومی هستند. منظور از احکام مخصوص، دسته معینی از قواعد حقوقی هستند که غالباً سازمان های دولتی را نسبت به طرف معامله، در موقعیت ترجیحی یا امتیازی قرار می دهند و بعضاً نهادهای عمومی را مکلف می سازند که حمایت طرف قرارداد بشتابند.[9]

گفتار چهارم :  صلاحیت دادگاه های اداری برای رسیدگی به اختلافات ناشی از معاملات دولتی

اقتضای قبول نظام مستقل برای حقوق اداری و به تبع آن معاملات دولتی این است که مرجع رسیدگی به اختلافات ناشی از تعبیر و تفسیر و یا اجرای معاملات دولتی، دادگاه های اداری باشد. منظور از دادگاه های اداری هیئت های رسیدگی به تخلفات اداری یا شوراهای صالح برای رسیدگی به اختلافات ناشی از کارگر و کارفرما، یا دادگاه های اداری به معنی اصطلاحی کلمه نیست، بلکه مراد دادگاه هایی است که به اختلافات حاصله بین سازمان های اداری و مردم رسیدگی می کند. مصداق این نوع از دادگاه ها در ایران «دیوان عدالت اداری» می باشد. در بعضی کشورها برای رسیدگی به اختلافات، دو نوع مرجع به موازات یکدیگر وجود دارد: دادگاه های اداری و دادگاه های قضایی معمولی که به نظام دو گانه حل اختلافات مشهور هستند. در چنین نظاماتی به طور اساسی رسیدگی به اختلافات ناشی از ایقاعات و قراردادهای اداری (معاملات دولتی)  با دادگاه های اداری است. شایان ذکر است که صلاحیت دیوان عدالت اداری تنها در مورد تصمیمات اداری که از مقامات اداری داخلی صادر شده باشد و در ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری دو نوع دعوی پیش بینی شده است: یکی دعوای ابطال یا دعوای تجاوز از قدرت و دیگری دعوای خسارت. در مورد دعاوی ابطال یا دعوای ناشی از معاملات دولتی دیوان عدالت اداری خود را صالح در رسیدگی نمی داند و در آراء متعدد به این موضوع اشاره شده است. هیئت عمومی دیوان در یک رأی وحدت رویه چنین نظر داده است: «نظر به این که رسیدگی به دعاوی ناشی از قراردادها که مسائل حقوقی می باشند و باید به صورت ترافعی در محاکم صالحه دادگستری مورد رسیدگی قرار گیرند در مقررات دیوان عدالت اداری مقرر شده و شکایت مطروحه که مستند به قرارداد اجاره مطرح گردیده از مصادیق دعاوی ناشی از قرارداد خارج از حدود صلاحیت دیوان عدالت اداری بوده است، لذا رأی شعبه ششم که مبین این معنی است، وفق موازین قانونی مشخص می شود…» (رأی مورخ 30/4/71 شماره دادنامه 59 کلاسه پرونده 7/195 و نیز ردی مورخ 29/2/75 شماره دادنامه 75/6).[10] در انتهای این گفتار باید گفت که به دلیل این که هدف معاملات دولتی خدمات عمومی و تأمین منافع عمومی است. بنابراین به اقتضاء طبع اهدافی که این معاملات دارند، دارای طبع تدریجی و اقتداری خاص هستند و در مواردی از اصل آزادی و برابری طرفین و لزوم پایبندی به تعهدات که در قراردادهای حقوق خصوصی وجود دارد به هیچ وجه پیروی نمی کنند.

مبحث دوم : ماهیت معاملات دولتی از منظر تفاوت های معاملات دولتی با معاملات خصوصی

برای تبیین ماهیت معاملات دولتی باید از منظر تفاوت های معاملات دولتی با معاملات خصوصی از حیث اصول حاکم بر هر یک از آنان، به موضوع نگاه کنیم. نخست به بررسی این تفاوت ها بر پایه اصول حاکم بر معاملات خصوصی می پردازیم.

گفتار اول :  تفاوت‌معاملات دولتی با معاملات خصوصی از حیث اصول و قواعد حاکم بر معاملات خصوصی

اصل آزادی قراردادها، اصل نسبی بودن قرارداد، اصول لازم الاجرا بودن قرارداد، تفاوت از لحاظ هدف و تفاوت از لحاظ تشریفات، مهمترین تفاوت ها و اصول حاکم بر معاملات خصوصی هستند که شرح هر کدام در ذیل آمده است.