ب-انتقادات دول دیکتاتوری قرن بیستم نسبت به اصل فوق دومین حمله که علیه اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها بعمل آمد، از ناحیه دول دیکتاتوری قرن بیستم، ‌خاصه دولت آلمان ناسیونال سوسیالیست و روسیه شوروی بوده است. این دول پس از بدست گرفتن قدرت و بخاطر حفظ نظم داخلی و مقتضیات سیاسی و از بین بردن مخالفان خود علیه اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها و در واقع علیه اصل قبح عقاب بلا بیان قیام کرده و این اصل را یا علناً طرد نمودند و یا با توسل به تفسیر قوانین جزائی از طریق مقایسه و قیاس آنرا از اعتبار انداختند. تئوریسین های این دول معتقد بودند که فرد مطلقاً تابع دولت بوده و منافع دولت همیشه بر منافع فرد برتری و اولویت دارد. لذا هرگاه بین منافع فرد و منافع دولت تماس یا تضادی بوجود آید، بایستی برای منافع دولت حق ترجیح قائل گردید. مثلاً دولت ناسیونال سوسیالیست آلمان معتقد بود که نفع فرد همیشه بعد از منافع دولت و حزب ناسیونال سوسیالیست قرار داشته و فرد مکلف به تبعیت از دولت می باشد. هدف از اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها در چنین سیستمی حفظ و حمایت منافع دولت و حزب حاکمه است. حال اگر اعمالی اتفاق افتد که به منافع دولت و حزب لطمه وارد آورد ولی صراحتاً در قانون پیش بینی نشده باشد، نباید بعلت جمود اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها از تعقیب این قبیل افراد خطرناک خودداری نمود. جمود این اصل نباید منافع حزب و دولت و جامعه را به خاطر بیاندازد. عمل ضد اجتماعی خطرناکی اتفاق افتاده است. عقل سلیم قبول نمی نماید که جامعه در مقابل این عمل خطرناک بدون اسلحه و بی دفاع باقی بماند. چنین شخص ضد اجتماعی باید مجازات شود ولو آنکه قانون خاصی عمل او را جرم نشناخته باشد. زیرا از نظر دولت آلمان اصل آن است که هیچ گناهی نباید بدون مجازات باقی بماند. آنان بدین ترتیب اصل «هیچ گناه بدون مجازات» را جانشین اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها و قبح عقاب بلا بیان نمودند. تئوریسین های دولت شوروی سابق نیز از همین نظر پیروی می نمودند. ماده 6 قانون جزای قدیم روسیه شوروی مقرر داشته بود که هر عملی که «علیه رژیم شوروی» یا «نظم برقرار شده از طرف کارگران و یا دهقانان» انجام گیرد، از نظر اجتماعی خطرناک است. ماده 7 همین قانون نیز پیش بینی نموده بود که اقدامات دفاع اجتماعی نه فقط نسبت به «اشخاصی که مرتکب اعمال اجتماعی خطرناک شده اند» اعمال می گردد، بلکه نسبت به «اشخاصی که از لحاظ همبستگی با یک محیط خطرناک و یا سوابق خویش نیز خطرناکند» قابل اجراست. مفسرین و حقوق دانان روسیه شوروی معتقد بودند که در سیستم حقوقی آن کشور اختیارات وسیعی به قضات برای تعیین «اعمال خطرناک اجتماعی» داده شده است. آنان به هنگام قضاوت باید یک موضوع اساسی را روشن نمایند و آن اینکه آیا نظم اجتماعی روسیه شوروی مورد تهدید قرار گرفته است یا خیر و هرگاه قضات دریافتند که این نظم مورد تهدید قرار گرفته مکلف اند یکی از اقدامات اجتماعی را در مورد متهم اجراء نمایند.

تأیید مجدد اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها

انتقادات مکتب تحققی از یکسو و رفتار دول دیکتاتوری قرن بیستم از سوی دیگر، دانشمندان را با مسئله مهمی روبرو نموده بود. آیا باید با توجه به انتقادات وارده از اصل قانونی بودن جرم و مجازات و باصطلاح قاعده قبح عقاب بلابیان صرفنظر نمود، و یا اینکه ضروری است با پیروی از نظریات دانشمندان آزادی خواه مکتب کلاسیک آنرا حفظ نمود؟ برای پاسخگوئی به این مسئله مقرر گردید که کنفرانس ها و کنگره هائی تشکیل گردد تا کلیه دانشمندان حقوقی کشورهای مختلف در این کنفرانس ها و کنگره ها به بحث پرداخته و نتیجه قطعی بدست آورند. این امر در سال 1937 جامه عمل بخود پوشید. در ژوئیه همان سال چهارمین کنگره بین المللی حقوق جزا در پاریس تشکیل گردید و موضوع را به مباحثه گذاشت در اوت همان سال نیز کنگره بین المللی حقوق تطبیقی در لاهه در همین خصوص تشکیل شد هر دو کنگره از شرکت کنندگان که همه از دانشمندان طراز اول حقوق جزا بودند پرسیده بود که آیا اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها و قبح عقاب بلابیان باید حفظ گردد و یا بر طبق پیشنهادات بعضی از افراد از حقوق جزا طرد گردد. پس از مباحثات بسیار مفصل و طولانی بالاخره کنگره ها نظر دادند که بخاطر رعایت حفظ آزادی های فردی بایستی این اصول رعایت و حفظ گردد. در قطعنامه کنگره بین المللی حقوق جزا منعقد در پاریس پس از اشاره به رعایت حفظ اصل مزبور اضافه شده است که هدف این اصل آنست که شیوه و روش تغییر از طریق قیاس که خود نیز نوعی تهدید برای آزادی های فردی است مورد عمل قرار نگیرد، روش طرد تفسیر از راه قیاس نه تنها باید نسبت به جرائم و مجازات ها رعایت گردد بلکه باید به همان نحو نسبت به اقدامات تأمینی هم رعایت شود. و باین ترتیب اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها و قبح عقاب بلابیان با وجود حملات شدید مخالفین در حقوق جزا باقی ماند. بد نیست اضافه گردد که پس از جنگ دوم بین الملل و شکست دولت آلمان ناسیونالیست در جنگ و از اعتبار افتادن فلسفه اجتماعی حزب نازی، دولت فعلی آلمان مجدداً اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها را در سیستم حقوقی خود وارد نمود. به علاوه دولت روسیه شوروی نیز با تصویب قانون جزای جدید، مجدداً همان اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها را مورد قبول قرار داد و به سیستم سنتی که مبنی بر حفظ و حمایت آزادی های فردی است روی آورده هم چنین سازمان ملل متحد در اعلامیه حقوق بشر که در سال 1948 آنرا به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل رسانید، صراحتاً این اصل را قبول نمود. ماده 11 این اعلامیه مینویسد «هیچکس نباید برای فعل یا ترک فعلی که در زمان ارتکاب جرم نبوده، مقصر شناخته شود. هم چنین هیچکس نباید به مجازاتی سنگین تر از مجازاتی که در زمان ارتکاب جرم معتبر بوده محکوم شود.» مبحث دوم: اهمیت و محتوای اصل قانونی بودن جرم و مجازات:

ضرورت قید اصل قانونی بودن حقوق جزا در قوانین اساسی

در کشورهای متمدن، همه امور باید تحت نظم و قاعده باشد. هیچ جامعه متمدن ممکن نیست به حیات خود ادامه دهد مگر آنکه نظم و قاعده در آنجا رعایت گردد. هرچه این نظم و قاعده بیشتر تحت اصول و ضوابط حقوقی درآید، آن جامعه متمدن تر و مرفه تر بزندگی خود ادامه خواهد داد. رعایت این اصول در کلیه زمینه ها ضروری است. ولی در زمینه حقوق جزا، این نظم و قاعده از اهمیت بیشتری برخوردار است: زیرا هرگاه در این رشته از حقوق، روابط افراد با یکدیگر و با جامعه تحت نظم حقوقی صحیح و دقیق درنیاید، نه تنها امور مالی افراد دستخوش هوی و هوس قرار می گیرد، بلکه حیثیت و شرف و آزادی و حتی جان آنان نیز در معرض مخاطره قرار خواهد گرفت. به همین علت هم حقوق جزای کشورهای آزادی خواه و لیبرال تحت نظم و قاعده حقوقی خاص درآمده است. این امر دارای چنان اهمیتی است که برخی از نویسندگان وجود چنین اصلی را وجه تمایز بین حکومتهای آزادی خواه و حکومت های پلیسی دانسته اند. طراحان اولیه اصل قانونی بودن جرم و مجازات و قبح عقاب بلابیان معتقد بودند که هدف از قوانین کیفری تنها حفظ نظم عمومی نیست، زیرا دولت با قدرت فوق العاده خود بخوبی قادر بانجام این وظیفه و حفظ نظم می باشد. بلکه هدف عمده قوانین کیفری آن است که افراد را در مقابل این قدرت فوق العاده و خردکننده دولت حفظ نماید. به عبارت دیگر از نظر طرفداران مکتب کلاسیک، اصول حقوق جزا سنگر و پناهگاه افراد است تا دولت ها بی جهت نتوانند آنانرا مورد تعقیب و مجازات قرار دهد. برای وصول به همین هدف بود که آنان معتقد بودند که مقررات کیفری باید در قالب اصول و قوانین صحیح درآید و از آنجا که این امر با آزادی ها و حقوق اساسی افراد سر و کار دارد پیشنهاد می کردند که این قسمت از حقوق جزا در قوانین اساسی ذکر گردد تا بعدها هیچ قوه و مقامی و حتی خود مقنن هم نتواند با تصویب قوانین عادی این اصول را مورد تجاوز و تخطی قرار دهد. امیل گارسون حقوق دان معروف فرانسوی در این زمینه مینویسد: این اصل سنتی جرم و مجازات و قبح عقاب بلابیان یکی از نشانه های کامل حقوق جزای آزادیخواه در ممالک لیبرال بوده تا بدین وسیله نشان داده شود که در این جوامع افراد دارای آن چنان حقوقی می باشند که حتی خود قانونگذار و مقنن هم مکلف به رعایت آن حقوق است. با توجه به اهمیت حقوق و آزادی های فردی بود که اغلب قانونگزاران کشورهای جهان و از جمله مقننین ایران آنرا در قانون اساسی ذکر نموده اند. بر اساس قوانین ایران حکم و اجرای هیچ مجازاتی نمیشود مگر بموجب قانون. نتایج حاصل از ذکر این اصل در قانون اساسی: ذکر این اصول در قوانین اساسی این بحث را مطرح نموده است که هرگاه مقنن نخواست چنین اصلی را رعایت نماید و مثلاً تشخیص اعمال مجرمانه و یا تعیین میزان مجازات را به اختیار قوه قضائیه و یا حتی قوه مجریه واگذار نمود. آیا محاکم میتوانند این قوانین عادی را نادیده گرفته و به علت تعارض با قوانین اساسی از اجراء آن خودداری نموده و یا حتی آنرا از اعتبار بیاندازند؟ موضوع آنچنان دارای اهمیت است که در این مختصر نمی توان آنرا مورد تجزیه و تحلیل قرار داد. بطور خلاصه اشاره میشود که در این مورد دو سیستم در دنیا وجود دارد: یکی سیستمی که در آن سیستم بعضی دول به محاکم حق کنترل قانون از لحاظ تطبیق آن با قانون اساسی داده شده است. کشورهای متحده آمریکای شمالی و بعضی از کشورهای اروپائی ازجمله یونان از این سیستم پیروی می نمایند. آنان معتقدند که هرگاه تعارضی بین قوانین بوجود آید و این تعارض در محضر قاضی مطرح شود. وی مکلف است که این تعارض را مرتفع نموده و قانون صالح را تعیین نماید. معمولاً در مورد رفع تعارض در باره قوانین عادی، قانون اخیرالتصویب ناسخ قانون گذشته میشود. ولی در مورد تعارض قوانین عادی و قوانین اساسی موضوع تاریخ و اموری از این قبیل مطرح نخواهد بود. قانون اساسی با توجه به اهمیت و نحوه تدوین و تشریفات آن بر قوانین عادی ترجیح دارد. بنابراین هرگاه تعارضی بین قوانین عادی و قوانین اساسی بوجود آید، قانون اساسی باید تفوق و برتری خود را حفظ نماید. در چنین موقعیتی واضح است که قاضی باید قانون عادی را مخالف قانون اساسی و غیرقابل اجرا اعلام نماید. «رایی که در سال 1904 از دیوان عالی کشور یونان صادر گردیده است، حاکی است: «گرچه محاکم حق ندارند با اتخاذ تصمیمات کلی قوانین را بعلت مخالفت با قانون اساسی از اعتبار بیاندازند، اما حق دارند در هنگام صدور رأی، از اجرای قوانینی که با قانون اساسی مباینت و در تضاد باشد خودداری نمایند. در چنین شرایطی آنان دخالتی در وظیفه قوه مقننه نمی نمایند، بلکه بعنوان قوه مستقل به هنگام اجرای وظایف قانونی خود اهمیت و تفوق قانون اساسی بر قانون عادی را متذکر میشوند. در سیستم دیگر که بعضی از کشورها و از جمله فرانسه از آن تبعیت می نمایند چنین حقی به محاکم داده نشده است. بسیاری از نویسندگان قدیمی فرانسوی از جمله گارو، گارسون و یا مفسرین اخیر حقوق عمومی فرانسه اعتقاد دارند که چون اصل قانونی جرم و مجازات و حقوق جزا که مبیّن قبح عقاب بلابیان می باشد در اعلامیه حقوق بشر مورخ 1789 قید گردیده و کلیه قوانین اساسی بعدی و حتی قانون اساسی فعلی مورخ 1958 در مقدمه خود صراحتاً حقوق مندرج در اعلامیه حقوق بشر را تأیید نموده اند لذا این اصول دارای ارزش مافوق قوانین عادی بوده و خود مقنن نیز مکلف به رعایت آن می باشد. اکثر دانشمندان حقوقی فرانسوی با اذعان به آنچه که گفته شد معتقدند که معهذا به محاکم قضائی فرانسوی حق کنترل قانون از جهت تطبیق با قانون اساسی داده نشده است. و حتی عده ای اضافه می نمایند که با توجه به تأسیس «کمیته حقوق اساسی» پیش بینی شده در قانون 1958 و صلاحیتی که قانون اساسی برای آن کمیته درنظر گرفته است، چنین استنباط میشود که این حق بطور ضمنی از محاکم قضائی سلب گردیده است. در مملکت ما هیچگونه صراحتی در این خصوص در قانون وجود ندارد. دانشمندان نیز در این خصوص بدو قسمت تقسیم میشوند. رویه قضایی و نظر اکثریت بر این عقیده اند که با توجه به اصل تفکیک قوا که مورد تأیید قانون اساسی قرار گرفته و وظایف هر یک از این قوا متمایز بوده و هیچیک حق دخالت در وظیفه دیگری را ندارد و با توجه به نبودن نص صریح باید قبول نمود که قوه قضائیه حق اظهار نظر در مورد تطبیق قانون عادی با قانون اساسی را ندارد. خاصه آنکه پیروی از این روش قدرت سیاسی دولت را در تشخیص اموریکه برای اداره عمومی کشور لازم است فلج نموده و راه را برای خودکامی قضات باز می نماید که قوانین را دستخوش هوی و هوس خود قرار دهند. روش مزبور اعمال نظارت قوه قضائیه بر قوه مقننه است و بر خلاف اصل تفکیک قوا می باشد و بدون اجازه قانون اساسی در ایران نمیتوان از آن پیروی نمود. اقلیتی نیز با این نظر موافق نبوده و می گویند اصول مندرج در قانون اساسی برای همه و حتی برای خود مقنن عادی واجب الرعایه و واجب‌الاطاعه است. هرگاه مقنن بهر علتی نخواهد این موضوع را مورد توجه قرار دهد و بر خلاف قانون اساسی اقدامی نماید، محاکم میتوانند هر موقع که امری نزد آنان مطرح باشد، بدون آنکه قانون را بطور کلی از اعتبار بیاندازند، در همان مسئله مطروحه قانون عادی را نادیده گرفته و از قانون اساسی پیروی نمایند. خاصه آنکه ماده 3 قانون آئین دادرسی مدنی مقرر داشته است که: «دادگاههای دادگستری مکلفند بدعاوی موافق قوانین رسیدگی کرده حکم داده یا فصل نمایند و در صورتیکه قوانین موضوعه کشوری کامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد، دادگاههای دادگستری باید موافق روح و مفاد قوانین موضوعه و عرف و عادت مسلم قضیه را قطع و فصل نمایند.» بنابراین دادگاهها مکلفند در مورد تعارض قوانین رسیدگی نموده و رفع تعارض نمایند. بدیهی است وقتی که این تعارض بین قانون عادی و قانون اساسی باشد، قانون اساسی با توجه به اهمیتی که دارد باید مورد عمل و استناد قرار گیرد. بنابراین مانعی نیست که در ایران نیز در مورد تعارض قانون عادی با قانون اساسی، محاکم رسیدگی و حکم به بی اعتباری قانون عادی در قضیه مطروحه صادر نمایند. گرچه استدلال اقلیت دارای نقاط بسیار مثبتی است و ما شخصاً نیز با آن موافق هستیم ولی بارها اتفاق افتاده که مقنن چه صراحتاً و چه بطور ضمنی و از طریق قوانین تفسیری، قوانینی را عطف بماسبق کرده و محاکم هم آنرا مورد تأئید و عمل قرار داده اند. تخطی مقنن از اصل مزبور: مقنن معمولاً بدو طریق قوانین را عطف بماسبق می نماید. یا اینکه صراحتاً این امر را انجام میدهد و یا به طریق ضمنی و از راه قوانین تفسیری در مورد اول قانونگذار صراحتاً قانون را عطف بماسبق نموده و اعمالی را که قبل از تصویب قانون ارتکاب یافته مشمول مقررات کیفری جدید قرار میدهد. نمونه این عمل ماده 115 قانون ثبت اسناد است. با اینکه تاریخ تصویب این قانون سال 1310 می باشد و طبعاً نبایستی نسبت به اعمالی که قبل از آن تاریخ وقوع یافته مؤثر باشد. معهذا مقنن در ماده 115 مقرر می دارد: «هر کس یکی از اعمال مشروحه در مواد 105 و 106 و 107 و 108 و 109 را قبل از اسفند 1308 مرتکب شده و تا اول خرداد 1309 بوسیله تصدیق حق طرف در دفاتر ثبت یا بوسایل دیگر خسارات وارده و بر صاحبان ملک را جبران ننموده – کلاهبردار محسوب و علاوه بر مجازات مقرر برای این جرم تا موقعیکه خسارات وارده برطرف را طبق ماده 114 جبران نکرده در توقیف خواهد ماند» (مواد 105 الی 109 مربوط به جرائم ثبتی است) در این مورد نیز مقنن صراحتاً برای این ماده اثر قهقر ایی قائل گردیده و آنرا به اعمالی که قبل از قانون انجام یافته تسری داده است و محاکم آنرا مورد عمل و اجراء قرار داده اند.