پس از این اعلام هر یک از ورثه که قبولی خود را اعلام کنند در حدود سهمشان موظف به پرداخت تمام دیون هستند ولی در صورتیکه اثبات شود دیون بیشتر و زاید بر ترکه است در این صورت نسبت به قسمت اضافی برای ایشان برائت ذمه حاصل می شود. بنابراین می توان گفت با قبول ترکه اماره ای بر ضرر وراث و به نفع طلبکاران ایجاد میشود که ترکه برای پرداخت دیون کافی است.[120] پس از قبول ترکه،وراث باید طبق مواد قانونی دیون و حقوق مرتبط با ترکه را بپردازند از همین رو ابتدائاً هزینه کفن و دفن متوفی را پرداخته و هزینه حفظ و اداره ترکه کسر می شود پس از آن نوبت به دیون وثیقه ای می رسد چرا که طلبکار وثیقه ای نسبت به مال مرهون مقدم است و باید تکلیف مال مورد وثیقه مشخص شود تا معلوم شود که تکافوی طلب مربوط را می کند یا خیر. پس از آن طبق طبقه بندی ماده 226 ق.ا.ح دیون ومطالبات پرداخت خواهد شد. ذکر این نکته نیز لازم است که تصرفات وراث مانند فروش و صلح و ….. در ترکه با اجازه طلبکاران و یا پس از اداء دیون نافذ است (ماده 229 ق.ا.ح). قبول ترکه برای هر یک از وراث حق است و از همین رو است که در صورت فوت یکی از وراث به وارثان او به ارث می رسد(ماده 245 ق.ا.ح) وراث همچنین می توانند در موارد خاص بدون آنکه ترکه را قبول کرده باشند اقدام به تصرفات خاصی جهت جلوگیری از ایجاد ضرر نمایند. (ماده 244 ق.ا.ح) رد ترکه در مقابل قبول ترکه وراث می توانند اقدام به رد ترکه نمایند مفهوم رد ترکه نقطه مقابل قبول ترکه است یعنی وراث از قبول مسئولیت تصفیه ترکه و پرداخت دیون آن خودداری کنند و یا اصطلاحاً مسئولیت مزبور را رد کنند با این وجود باید این نکته را مد نظر قرار داد که قبول ترکه و یا رد ترکه در مالکیت مشاع وراث نسبت به ترکه (هر چند مالکین غیر مستقر) تاثیری ندارد واز همین رو حتی اگر ترکه را رد هم بکند، باز هم اگر پس از تصفیه ترکه چیزی باقی ماند به وراث می رسد (ماده 254 ق.ا.ح). نکته دیگر آن است که وراث اگر مایل به رد ترکه باشند باید ظرف مهلت مقرر در قانون (یک ماه) رد ترکه را اعلام نمایند والا فرض بر قبول ترکه از جانب ایشان خواهد بود (مواد 250 و 251 ق.ا.ح). در صورت رد ترکه همانند بلا وارث برخورد میشود یعنی با تقاضای دادستان یا افراد ذینفع مانند طلبکاران دادگاه اقدام به تعیین کردن مدیر ترکه کرده، تا وظایف لازم برای پرداخت دیون و حقوق مالی فرد به انجام رسد. قبول مطابق صورت تحریر ترکه ممکن است وراث شخص به جای قبول ترکه بصورت مطلق اقدام به قبول ترکه در حدود صورت تحریر ترکه کنند تفاوت این دو مورد را می توان در ایجاد یا عدم ایجاد اماره به نفع طلبکاران و ضرر ورثه دانست که در قسمت قبول ترکه بدان اشاره شد در قبول مطابق صورت تحریر ترکه ورثه صرفاً در حدود صورت تحریر ترکه که تنظیم شده یا خواهد شد مسئولند از همین رو اگر طلبکاری مدعی آن باشد که ورثه مالی از اموال متوفی را مخفی کرده اند و یا آنکه به هر دلیلی در صورت تحریر نیامده باید ادعای خود را ثابت کند ولیکن در قبول ترکه بصورت مطلق اصولاً ورثه ملزم به ادای کامل دیون هستند مگر آنکه ثابت کنند که ترکه کمتر از میزان دیون است و این امر هم ناشی از تقصیر ورثه نیست[121](ماده 248 ق.ا.ح) بند دوم:مقامات عمومی و تصفیه ترکه اصولاً امر تصفیه ترکه توسط ورثه انجام می پذیرد و از همین دخالت دادگاه و مقامات عمومی در امر تصفیه ترکه امری فرعی و تبعی نسبت به دخالت ورثه به شمار می رود و در مواقعی که ورثه در باب تصفیه ترکه تراضی نمی کنند و یا از قبول سمت اداره و تصفیه ترکه خودداری می کنند و یا بیم اختلاف و نزاع ایشان و یا طلبکاران در میان باشد دادگاه به عنوان نماینده قدرت عمومی اقدام به دخالت در این زمینه می نماید از همین روست که می بینیم که اگر بعضی از ورثه برای قبول ترکه اعلام آمادگی کنند درخواست تصفیه از سوی بقیه ورثه محلی از اعراب ندارد. (ماده 262 ق.ا.ح) تفاوت این دو مورد یعنی خودداری ورثه از قبول ترکه و پذیرش تقاضای تصفیه ترکه با رد ترکه که توضیح ان در سابق گذشت را باید در این نکته دانست که رد ترکه مهلت مشخص قرار داده شده است که فرد می تواند در این مدت اقدم به قبول و رد کند ولی در اینجا خود ورثه راساً و حتی قبل از اتمام مهلت می توانند تقاضای تصفیه را نمایند و دادگاه در صورت عدم قبول ترکه طبق مقررات قانونی وارد مرحله تصفیه ترکه می شود. بر همین اساس تقاضای تصفیه فقط از سوی ورثه و یا وصی پذیرفته می شود ولی در رد ترکه چون با ترکه به جا مانده از شخص همانند ترکه بلاوارث برخورد میشود و با تقاضای هر شخص ذینفع حتی طلبکار متوفی اقدام لازم از سوی دادگاه انجام خواهد شد (ماده 261ق.ا.ح) در صورت طرح تقاضای تصفیه ترکه دادگاه اقدام به تعیین مدیر تصفیه خواهد کرد و در صورت وجود اداره تصفیه درمحل این وظیفه به اداره تصفیه سپرده خواهد شد. مدیر تصفیه اموال به جا مانده از فرد را تحویل گرفته و حسب مورد اقدام لازم برای تحریر ترکه را انجام خواهد داد و سپس با دعوت از ورثه و طلبکاران و افراد ذینفع در وقت معین برای پرداخت دیون و حقوق مالی فرد اقدام لازم را انجام می دهد. (مواد 262 به بعد ق. ا.ح) مدیر تصفیه در واقع مدیر ترکه قلمداد شده و اقدامات لازم را برای این منظور انجام می دهد (مواد 268 و 269 ق.ا.ح). ذکر این نکته لازم است که پس از پایان تصفیه اگر چیزی بماند به وراث داده میشود و وظیفه مدیر در همان محدوده اداره است و بر مالکیت وراث خدشه ای وارد نمی شود. نتیجه گیری در این تحقیق سعی شد تا بحث اداره اموال مشاع را که پیش از این کمتر بدان پرداخته شده بود و تا حد زیادی مغفول مانده بود را مورد بررسی قرار دهیم، شاید بتوان گفت دلیل اصلی این عدم بررسی منسجم و کامل موضوع اداره اموال مشاع در نوشته های اساتید حقوق خود ریشه در این امر دارد که در قانون مدنی ایران به این موضوع بصورت سطحی و گذرا پرداخته شده است. این در حالیست که موضوع اداره اموال مشاع به واسطه خاصیت اشتراکی بودن این اموال از اهمیت ویژه برخوردار است، از همین رو است که در حقوق بسیاری از کشورها این موضوع را در قوانین خود بطور مفصل مورد بحث قرار داده اند. حتی می بینیم در کشوری همچون مصر که خود کشوری اسلامی است این موضوع دقیقاً مورد قانون گذاری قرار گرفته است ولی درقانون ایران شاید از آن جا که در فقه امامیه این موضوع بیشتر بر اساس ماهیت توافقی و رجوع به توافق و دریافت اذن از شرکاء و بحث مدیریت که آن هم خود مبتنی بر قواعد و مقررات وکالت است کمتر به این موضوع پرداخته شده و قانون گذار همانند کتابهای فقهی در باب تعیین قواعد و مقررات حاکم بر تعیین مدیر به بیان موادی پرداخته است که اگر آن هم ذکر نمی شد بی اشکال نبود چرا که با وجود باب خاصی در قانون مدنی که مقررات حاکم بر عقد وکالت را بیان می کند و ذکر این مطلب که مدیر شرکت مدنی وکیل شرکاء است دیگر نیازی به این مواد و مقررات هم نبود. در این تحقیق ما سعی کردیم با توجه به نواقص قانونی بکوشیم راهکارهایی را برای حفظ اموال مشاع از خرابی و تخریبی که ممکن است در اثر نبود مقررات خاصی در این زمینه حادث شود ارائه دهیم. اهمّ این راهکارها را می توان به شرح ذیل بیان کرد: 1-یکی از نواقصی که در سیستم حقوقی ایران بنظر میرسد وجود دارد عدم تفکیک میان مفهوم اشاعه (شرکت غیرعقدی) وشرکت عقدی است، از همین رو میبینیم در ماده 571 ق.م به بیان تعریف شرکت غیرعقدی بسنده شده است حال آنکه با وجود ذکر مبحث شرکت در قسمت عقود   در قانون مدنی تعریفی از مفهوم شرکت عقدی ارائه نشده است برهمین اساس میتوان گفت: در ابتدا باید قانون ایران مفهوم شرکت عقدی و  شرکت غیر عقدی را از هم جدا کند و پس از آن این نکته روشن گردد که تعریف شرکت عقدی چیست؟ آیا می تواند خود اشاعه زا باشد یا همان

ماده 52 – داده پیام درمقام دعوی یا دفاع قابل استناد است و در هیچ محکمه یا اداره دولتی نمی‌توان بر اساس قواعد ادله موجود ارزش اثباتی داده پیام را صرفا به دلیل شکل و قالب آنان کار کرد. ماده 53- داده پیام در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد است و ارزش اثباتی داده پیام مشابه با اسناد موضوع کتاب دوم قانون مدنی از جلد سوم در ادله اثبات دعوی (مصوب 13 مهر و 18 آبان 1314 است). ماده 54- ارزش اثباتی داده پیام با توجه به شرایط ایمنی برای تولید، ذخیره و ارسال و نیز شرایط ایمنی که برای اطمینان از حفظ تمامیت داده پیام به کار گرفته شده و سایر عوامل مربوط تعیین می‌شود. قانون تجارت الکترونیکی راجع به داده پیامی که دارای ارزش اثباتی است سخن می‌گوید و دو استفاده از آن می‌شود: نخست اینکه داده پیام ممکن است دارای ارزش اثباتی باشد، چنانچه ظاهر ماده حکایت دارد و مقرر می‌کند که به طور کلی ارزش اثباتی داده پیام‌ها با توجه به عوامل مطمئنه از جمله تناسب روش‌های ایمنی به کار گرفته شده با موضوع و منظور مبادله داده پیام تعیین می‌شود و در این راستا رویه ایمن نیز تعریف شده است دوم اینکه اگر داده پیام فاقد شروط ایمنی یا عوامل مطمئن باشد از ارزش اثباتی برخوردار نخواهد بود این امر مفهوم مخالف ماده 54 می‌باشد. برای توضیحات بیشتر در خصوص ارزش اثباتی داده پیام‌ها به چند نمونه خارجی آن نیز استناد می‌کنیم. قانون مدنی فرانسه پذیرش ارزش اثباتی معادل اسناد کاغذی برای اسناد ا‌لکترونیکی را به تحقق دو شرط منوط نموده است:

• شخصی که سند از عمل او ناشی شده به صورت مطلوبی قابل شناسایی باشد؛
• سند ا‌لکترونیکی تحت شرایطی تولید و نگهداری شود که تمامیت آن را تضمین نماید.

پاراگراف دوم از ماده 9 قانون نمونه آنسیترال معیارهایی را جهت تعیین ارزش اثباتی داده پیام ارائه نموده نموده است: «میزان اعتبار روش تولید، ذخیره و یا مباد‌له داده پیام، روش حفاظت از تمامیت داده، روش شناساندن اصل ساز داده پیام و هر عامل مرتبط دیگر». بدیهی است که با توجه به مقررات فوق‌الذکر گاه ممکن است داده پیام از هیچ ارزش اثباتی برخوردار نباشد (و درنتیجه د‌لیلی معتبر تلقی نگردد). همچنین ممکن است کسانی با استناد به ماده 1284 قانون مدنی که می‌گوید: «سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد»، با پذیرش پیغام‌های ا‌لکترونیکی به عنوان سند مخالف نمایند زیرا در این ماده نوشته بودن از شرایط اصلی سند، معرفی شده در حالی که پیغام‌‌های ا‌لکترونیکی نوشته نیستند و نوشته حتماً باید از ثبت جوهر یا … بر روی کاغذ و… به وجودآید. این مسأ‌له درگذشته در فرانسه هم مطرح بوده و (همانطورکه گفتیم) تاپیش ازتصویب قانون 13 مارس 2000 و اصلاح قانون مدنی، به دلیل غلبه نوشته‌های کاغذی، نسبت به پذیرش اسناد ا‌لکترونیکی به عنوان اد‌له کتبی تردید وجود داشت. با اینحال رویه قضایی در این کشور پیش از تصویب قانون مذکور، اد‌له ا‌لکترونیکی را منوط به تحقق شرایطی به رسمیت شناخته و برای آنها همان قدرت اثباتی اسناد عادی را قایل شده بود: دیوان تمیز فرانسه در رأی صادره در تاریخ دوم دسامبر 1997 بیان داشته بود که نوشته ممکن است بر روی هر حاملی (واسط یا قالبی) از جمله از طریق تله‌کپی، ایجاد و نگهداری شود مشروط بر آنکه تمامیت و انتساب آن به نویسنده مشخص شده در نوشته تأیید شده و یا مورد اعتراض واقع نشود». اقدام قانونگذار فرانسوی در اصلاح قانون مدنی این کشور تحت تأثیر نظریه نوینی است با عنوان نظریه «معادل‌های کارکردی». این نظریه نوشته را به شکل و قا‌لب خاصی محدود نمی‌کند بلکه در عوض کارکردهای اساسی نوشته را بیان می‌کند و هر مدرکی را که این کارکردها را ارائه دهد به عنوان نوشته تلقی می کند. با توجه به آثار منتشر شده از سوی آنسیترال (که تأثیر قابل توجهی بر شکل‌گیری و رواج این نظریه داشته) می‌توان کارکردهای اساسی نوشته را بدین صورت خلاصه کرد: عدم قابلیت تغییر، قابلیت خوانده شدن و ثبات و دوام. قانونگذار فرانسه و دیوان تمیز این کشور کارکرد «شناسایی شخص منشأ نوشته» و یا به عبارت دیگر «قابلیت انتساب نوشته به شخص معین شده در آن» را نیز به مجموعه مذکور افزوده‌اند.[81] 1) کارکردهای نوشته عدم قابلیت تغییر: نوشته باید به صورتی باشد که طرفین یا اشخاص ثالث نتوانند در آن تغییری ایجاد کنند. امکان تغییر دادن آنچه بر روی کاغذ نوشته شده بسیار کم است زیرا هرگاه مطلبی افزوده، حذف و یا جایگزین شود این امر در نخستین نگاه و به راحتی قابل کشف است. در مقابل، یک فایل ا‌لکترونیکی را به راحتی می‌توان تغییر داد، مگر آنکه به خوبی از آن محافظت شده باشد. با این وجود، هر تغییری که در فایل ا‌لکترونیکی صورت گیرد آثاری از خود بر جا می‌گذارد (مثلاً‌ تغییر تاریخ یا ساعت فایل). به علاوه، امروزه امکان مقابله با این مشکل از طریق به‌ کارگیری امضاهای دیجیتال فراهم آمده است. 2) قابلیت خوانده شدن: آنچه را که بر روی کاغذ نوشته‌ شده است باید بتوان براحتی و «بطور مستقیم» خواند. بنابراین، زبان به کار رفته جهت تهیه نوشته باید برای اشخاص ذینفع قابل فهم باشد، در غیر این صورت این اشخاص به مترجم مراجعه خواهند نمود؛ این واقعیت ما را بر آن می‌دارد تصدیق نماییم که نوشته ا‌لکترونیکی نیز، اگرچه به صورت غیر مستقیم، قابل خواندن است، زیرا با آنکه این نوع نوشته به زبان دودویی نگاشته شده که برای انسان قابل رؤیت و فهم نیست معذلک با به کارگیری ابزاری مناسب می‌توان آن را خواند. 3) ثبات و دوام: نوشته کاغذی از ثبات و دوام کافی برخوردار است، معمولاً کاغذ با گذشت زمان از بین نمی‌رود. بدیهی است که این ویژگی در نوشته‌های ا‌لکترونیکی نیز وجود دارد و این نوع نوشته‌ها را می‌توان طی مدت زمان دلخواه نگهداری نمود. 4) قابلیت انتساب نوشته به فرد معین: در صورتی که نوشته‌ی موجود بر روی کاغذ، امضاء شده باشد براحتی می‌توان نویسنده آن را شناسایی کرد و حتی در غیر اینصورت و در مواجهه با سند بدون امضاء نیز چنین امکانی فراهم است زیرا با مراجعه به کارشناس می‌توان خط افراد را تشخیص داده و نوشته را به فرد معینی منسوب نمود، اما در خصوص اسناد ا‌لکترونیکی وضعیت به گونه‌ای دیگر است زیرا ماهیت مجازی این نوع اسناد مانع از آن است که براحتی آنها را متعلق به فرد خاصی بدانیم. با این وجود، در حال حاضر با بهره گرفتن از انواع معینی از امضاهای الکترونیکی (از جمله امضای دیجیتال) امکان شناسایی نویسنده اسناد ا‌لکترونیکی نیز وجود دارد. ملاحظه می‌شود که نظریه «معادل‌های کارکردی» در ضمن بیان کارکردهای اساسی نوشته استدلال می‌کند که اسناد ا‌لکترونیکی نیز قابلیت ارائه این کارکردها را دارند و نتیجتاً می‌توان آنها را نیز به عنوان سند نوشته (مکتوب) تلقی نمود و به عنوان دلیل در دادرسی‌ها پذیرفت.[82]

ج. قصد تدلیس و قصد فرار از دین

ماده 218 قانون مدنی:«هرگاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین یا به طور صوری انجام شده آن معامله باطل است»؛ بنابراین نهاد حقوقی، ملاحظه می­شود در معامله به قصد فرار از دین که قصد معامله از سوی معامله کننده وجود دارد و صرفاً انگیزه­ی او از این معامله، خارج کردن از دسترس طلبکار یا طلبکاران می­باشد قانون­گذار اثر حقوقی آن را بطلان اعلام نموده است. البته قانون­گذار دو موضوع مختلف یعنی «معامله به قصد فرار از دین» و «معامله صوری» را یک مفهوم پنداشته است و برای آن دو یک حکم بیان نموده است در حالیکه اثر حقوقی آن دو با همدیگر متفاوت می باشد، معامله ی به قصد فرار از دین به اعتبار اینکه این اقدام موجب تضییع حقوق طلبکاران می­شود غیر نافذ است نه باطل، بدین­معنا که این معامله بدست طلبکار سپرده می­شود اما معامله صوری همچنانکه از نام آن پیداست معامله­ای است که در آن صرفاً صورت ظاهری از معامله وجود دارد و معامله کننده در این عقد قصد انجام معامله را ندارد، بلکه طرفین عقد به ظاهر و به منظور گمراه نمودن دیگران معامله­ای ظاهری تشکیل می­ دهند. اثر حقوقی این معامله، به علّت فقدان قصد باطل است (ماده 195 قانون مدنی) تفاوت معامله به قصد فرار از دین و معامله­ی صوری در وجود قصد در معامله فرار از دین و فقدان قصد در معامله صوری است و به همین علّت اثر حقوقی آن دو متفاوت است و تجمیع آن دو در یک ماده (ماده 218 قانون مدنی) و بیان یک اثر حقوقی و یک ضمانت­اجرا برای آن دو اشتباهی بزرگ است که نیازمند اصلاح قانو­ن­گذاری است.

گفتار دوم: رابطه­ اخلاق حسنه و قصد غش

بطور معمول فقیهان از «غش» به عنوان کاری ممنوع و حرام در حوزه­ معاملات و مکاسب محرمه بحث کرده­اند[20]. لکن طبق آنچه در مبحث قلمرو «غش» خواهد آمد این عنوان اختصاصی به اعمال حقوقی ندارد و شامل وقایع حقوقی نیز می­گردد؛ و می­توان آن را از مبانی سوء­نیّت دانست. بلکه با توجه به گستره­ی عام مفهوم آن می­توان آن را محور نظریه­ی عمومی «فریب» در فقه و حقوق ایران دانست. بنابراین، در ابتدا به شناسایی این قاعده و سپس به نقش و کارکرد حسن­نیّت و تأثیر اخلاق حسنه در آن پرداخته می­شود.

1. مفهوم لغوی؛ در فرهنگ عمومی عربی و فارسی؛ غش، ضد خیرخواهی و نصح است. مثلاً هنگامی که فردی امری غیر از مصلحت را برای دیگری بیآراید و خلاف آنچه را که در باطن دارد، اظهار کند، گفته می­شود که دیگری را غش کرده و فریفته است[21].
2. مفهوم فقهی و حقوقی؛ در ادبیات فقهی و حقوقی هم، غش به همان مفهوم لغوی به کار می­رود. جهت آشنایی بیشتر توضیحاتی را که در حوزه­های مختلف فکری در این­باره آمده است مورد مطالعه قرار می­دهیم[22].

2،1. فقه امامیه؛ بخشی از آنچه فقها در تعریف غش بیان کرده اند که به قرار زیر است: امر مخفی، مانند مخلوط کردن شیر با آب، یا قرار دادن حریر در جای مرطوب برای سنگین شدن. خلاف نصح و خلوص، یا اظهار خلاف آنچه پنهان است. در معاملات هنگامی تحقق پیدا می کند که در مبیع نقص و پستی وجود داشته باشد. غش، شکل­های مختلفی دارد؛ از جمله مخلوط کردن جنس پست­تر با جنس برتر، و مخفی کردن جنس پست تر در جنس بهتر، یا جنسی که مورد نظر و مطلوب نبوده در جنسی که مطلوب است. مانند ریختن آب در شیر؛ و یا اظهار صفت خوبی در کالا در حالی که واقعاً فاقد آن است؛ البته در صورت اخیر تدلیس خواهد بود؛ و یا کالا را به عنوان خلاف جنس واقعی­اش معرفی کردن، مثلاً، نقره را طلا معرفی کردن. در مفهوم حققت غش شرط است که این امر باید با کاری مخفی و یا کاری که هدف از انجام آن مخفی کردن واقعیت بر طرف مقابل باشد، تحقق پیدا کند. بنابراین، اگر مبیع را آشکارا با چیز دیگری مخلوط کند، یعنی معلوم باشد که با چیز دیگری مخلوط شده، و یا اعلام کند که چنین کرده است، غشی در کار نخواهد بود. غش، مخفی کردن کالای نامطلوب در کالای مطلوب به منظور رسیدن به نفع بیشتر در معامله است، بنابراین، اگر پوشاندن و مخفی کردن در کار نباشد، غشی در کار نخواهد بود مانند آن که هر دو جنس ظاهر باشند. البته شرط مخفی بودن این نیست که تنها راه شناخت آن خبر دادن بایع باشد. زیرا اکثر مصادیق غش با دقت نظر معلوم می شود، بلکه هیچ غشی نسبت که اهل فن آن را کشف نکنند. شرط مخفی بودن لزوم اختیار برای کشف غش است. و اختبار نیز نسبت به اشیاء مختلف متفاوت است. همچنین، باید کالای مخفی از کالای آشکار پست­تر باشد. بعلاوه غش باید در معامله صورت گیرد و سرانجام این که باید غش به منظور دست­یابی به نفع بیشتر، صورت گیرد. بنابراین، غش باید واجد شرایط چهارگانه مذکور باشد[24]. 2،2. نظام حقوق نوشته؛ معادل غش و فریب در فرهنگ حقوقی فرانسه است «la fraude» است. این واژه که از کلمه لاتینی گرفته شده است و در ادبیات حقوقی فرانسه در معانی زیر بکار می­رود. -در مفهوم عام، غش به دو صورت زیر بکار می­رود : – سوءنیّت و نیّت فریب­کارانه، مثلاً در حقوق جزا نیّت سوء و مجرمانه عنصر مقوم سرقت است (وجه وصفی) -اعمال سوءنیّت، فریب دادن و انجام عملی با قصد اضرار به حقوقی که احترام آنها لازم است مانند غش طلبکاران (وجه مصدری). -در مفهوم خاص، غش عبارت است از تحرکات و اقدامات غیر قانونی با بهره گرفتن از راه های غیر قانونی؛ مثل غش گمرکی، غش غذایی، غش انتخاباتی، و غش در امتحانات. غش در بین شرکا و متقاسمین عبارت است از انجام عملیاتی و ترفندهایی با هدف اخلال در تحقق مساوات در تقسیم غش مالیاتی «عبارت است از فرار از مالیات با بهره گرفتن از راه­های نکوهیده، یعنی با بهره گرفتن از روش­ها و اقداماتی که قانون اجازه­ی سرکوب آنها را می­دهد.تحرکات و اقدامات غیر قانونی با بهره گرفتن از راه­های قانونی؛ اعمالی که بر استفاده از راه­های قانونی برای نقض قانون متمرکز شده است. این مفهوم از فریب یا اصلاح تقلّب نسبت به قانون مترادف است. و با واژگان سوءاستفاده از حق و تجاوز از حدّ اختیار و صلاحیت ارتباط نزدیکی است.

3. انواع غش؛ از مصادیق غش؛ «غش پولسی» می­باشد؛ مراد از غشی پولسی فریب است که شخص بدهکار به منظور معسر کردن خود و یا افزودن بر شدت اعسارش انجام می­دهد. در ادبیات حقوقی آمریکا فریب عبارت است از منحرف کردن عمدی دیگری از حقیقت، به منظور وادار کردن وی به اعتماد کردن به فرد فریب­کار، جهت بهره بردن از برخی چیزهای ارزشمند (اموال و حقوق) او؛ یا به منظور وادار کردن او به صرف­نظر کردن از یک حق قانونی خویش، به عبارت دیگر، فریب یعنی، اظهار خلافی نسبت به حقیقت امر، به وسیله الفاظ یا رفتار، از راه دروغ یا اظهارات گمراه­کننده، و یا به وسیله­ی پنهان کردن و کتمان چیزهایی که باید افشاء گردد. فریب­کار فریب می­دهد و قصد فریب دادن می­ کند، به طوری که فریب­خورده می ­تواند نسبت به مطالبه خسارت قانونی­اش اقدام کند.

درواقع، فریب هر چیزی است که عرفاً فریب شمرده می­شود «به وسیله­ی یک عمل باشد یا ترکیبی از اعمال، یا ادغام و مخلوط کردن حقایق و یا پیشنهاد دروغ؛ دروغ مستقیم باشد یا کنایه­ای؛ به زبان سکوت باشد، یا تکلّم، یا اَدا و اُصول درآوردن، یا نگاه کردن و اشاره کردن». در یک بیان کلّی، فریب به همه راه­های مختلفی که ابتکار بشری می ­تواند خلق کند، منشعب می­شود و همه راه­هایی که فرد برای منتفع شدن و بهره بردن از دیگری، به آنها متوسل می­گردد؛ از قبیل: پیشنهادها، اظهارات، اشارات و راه­های غلط یا کتمان حقیقت را شامل می­شود؛ و همه­ی این موارد در بردارنده­ی عنصر غیر مترقبه بودن؛ نیرنگ، حیله­گری، ریاکاری، و هر راه غیر منصفانه­ای است که موجب گول خوردن طرف دیگر شود؛ برای اعمال غیر اخلاقی در نظر گرفته شده، مانع از تحقق آن می­گردد. از جمله غَبن فاحش در(ماده 416 قانون مدنی): «هر یک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم به غبن می ­تواند معامله را فسخ کند» و در (ماده 417 قانون مدنی): «غبن در صورتی فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد» که غبن فاحش را به غبن غیرقابل چشم­پوشی تعبیر کرده و در (ماده 418 قانون مدنی): «اگر مغبون در حین معامله عالِم به قیمت عادله بوده است خیار فسخ نخواهد داشت»؛ خیار فسخ مغبون، منوط به عدم علم به قیمت عادله حین معامله می­باشد. همچنین اهمیت رضایت مغبون در (ماده 421 قانون مدنی): «اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیار غبن ساقط نمی­ شود مگر اینکه مغبون به اخذ تفاوت قیمت راضی گردد». در (ماده 423 قانون مدنی): «خیار عیب وقتی برای مشتری ثابت است که عیب مخفی و موجود در حین عقد باشد» به حمایت از مشتری در صورت حدوث عیب مخفی و به تعریف عیب مخفی در مواد 424 و 425؛ (ماده 424 قانون مدنی): «عیب وقتی مخفی محسوب می­شود که مشتری در زمان بیع عالم به آن نبوده است اعم از اینکه این عدم علم ناشی از آن باشد که عیب واقعاً مستور بوده است یا اینکه ظاهر بوده ولی مشتری ملتفت آن نشده است» و (ماده 425 قانون مدنی): «عیبی که بعد از بیع و قبل از قبض در مبیع حادث شود در حکم عیب سابق است» پرداخته، و تشخیص عیب به عرف و عادت در (ماده 426 قانون مدنی): «تشخیص عیب بر حسب عرف و عادت می­شود و بنابراین ممکن است بر حسب ازمنه و امکنه مختلف شود» سپرده … (ماده 430 قانون مدنی): «اگر عیب حادث بعد از قبض در نتیجه­ی عیب قدیم باشد مشتری حق رد را نیز خواهد داشت» و خیار فوری در (ماده 435 قانون مدنی): «خیار عیب بعد از علم به آن فوری است». بدون شک، غبن فاحش که در نتیجه­ی عیب مخفی حادث می­شود؛ از دیگر مصادیق ناشی از سوءنیّت، محسوب می­گردد؛ سوءنیّت با فریب مترادف است؛ و همچنین، با واژگانی از قبیل عدم صداقت، عدم وفاداری، پیمان شکنی، خیانت و بی انصافی و… عناصر لازم برای طرح دعوای فریب در بردارنده­ی ادعای اظهارات غلط خوانده نسبت به حال یا گذشته است، و به تبع آن ادعای اعتماد خواهان برآن اظهارات، و ادعای ورود خسارت بر خواهان در نتیجه­ی اعتماد بر این اظهارات خلاف واقع. وجه تمایز فریب از غفلت این است که فریب همواره امری عینی و ارادی است. فریب ممکن است با هر عملی محقق گردد، از قبیل: از قلم انداختن و پنهان کردنی که در بردارنده­ی نقص یک تکلّیف حقوقی یا منصفانه باشد، و منجر به ورود خسارات به دیگری گردد. هچنین هر چیزی که فریب به شمار می­آید؛ چه یک عمل مفرد باشد، یا ترکیبی از اوضاع و احوال و شرایط. کتمان حقیقت، یا پیشنهاد و اظهار خلاف واقع و کذب؛ بطور مستقیم دروغ باشد، یا به طور کنایی و اشاره؛ یا سخن گفتن باشد، یا با سکوت کردن؛ با کلمات باشد، یا با ادا و اصول در آوردن؛ و یا با نگاه کردن باشد، یا با اشاره کردن. در حقوق قراردادها، فریب به چیزی گفته می شود که موجب اشتباه طرف مقابل نسبت به بخش عمده و مهمّ قرارداد گردد. وضعیتی که با مهارت و دسیسه و با هدف تحصیل منافع ناحق برای

4-4-4- اشتباه در طرف مصالحه یا مورد صلح درمباحث قبلی در خصوص اشتباه مفصلا توضیح داده شده است. در صلح هرگاه شخصیت طرف علت عمده عقد باشد مثلا هرگاه شخصی آپارتمان خود را به آقای فلان با این تصور که وی فرزند برادر مرحومش است صلح نماید، بعد معلوم گردد متصالح منشی برادرش بوده نه برادر زاده اش و برادرش امکان فرزند داشتن برایش نبوده است چنین صلحی باطل است. ماده 762 قانون مدنی مقرر می دارد: اگر در طرف مصالحه و یا در مورد صلح اشتباهی واقع شده باشد صلح باطل است. » 4-4-5- صلح بر امر غیر مشروع از مواردی که موجب بطلان و انحلال صلح می گردد صلح بر امر غیر مشروع است. ماده 754 قانون مدنی مقرر می دارد :« هر صلح نافذ است جز صلح بر امری که غیر مشروع باشد» یعنی اگر مورد صلح امر غیر مشروعی بود آن صلح باطل است. . » اساس این ماده روایت معروف «الصُّلْحُ جَائِزُ بَیْنَ ‌المسلمین …لا‌ صُلْحاً أَحَلَّ حَرَاماً وَ حَرَّمَ حلا‌لا‌ً» است. در «نهایه» شیخ طوسی نیز آمده است:«هرگاه دو نفر مالی داشته باشند از طعامی‌یا متاعی یا جز آن، خواه متعین باشد و خواه نباشد، خواه هر کدام سهم خود را بدانند یا ندانند، صلح کنند بر سر آن و یک دیگر را حلا‌ل کنند، روا بود. » (طوسی، 1387، ج1 ص209). گاهی اوقات به سبب وجود نصوص فقهی صریح و تعیین مرز میلی‌متری مجرای صلح با عدم آن، راه بر اجرای صلح تنگ گرفته می‌شود. با این حال هیچ گاه با استناد به قواعد فقهی کاربردی چنین مجرایی مسدود نشده و جنبه شرعی به خود می‌گیرد. «طلا‌ق به عوض» مصداق این مدعاست. در ماده 1146 قانون مدنی آمده است:«طلا‌ق خلع آن است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد، در مقابل مالی که به شوهر می‌‌دهد، طلا‌ق بگیرد؛ اعم از این که مال مزبور عین مهر یا معادل آن و یا بیشتر و یا کم تر از مهر باشد. » اساس این ماده آیه 229 سوره بقره است که لا‌هیجی در تفسیر آن نوشته است: «… یعنی طلا‌ق رجعی دو بار است. پس بعد از دو بار یا رجوع کنید به طور مشروع یا واگذارید تا عده سپری شود و راه خود گیرد. » استرداد صداق از زن روا نیست؛ مگر این که وضع و رفتار زوجین، ظن ترک حقوق زوجیت را متبادر کند. در این صورت منعی ندارد که زوجه مالی بدهد و خود را از قید زناشویی با رضایت زوج آزاد کند. . صلحی که به قصد فرار از دین واقع شده باشد در برابر طلب کاران قابل استناد نخواهد بود، شخصی که درآمد قمار خانه اش را طی عقد صلح به شخصی صلح می نماید چنین عقد صلحی باطل خواهد بود(امامی،1372).                       نتیجه گیری از مجموع مباحث که در این رساله بیان شد نتایج گرفته می شود. 1) با توجه به تعاریف مختلفی که فقها و حقوقدانان از عقد صلح به عمل آورده اند می توان گفت: «صلح عبارتست از تراضی طرفین عقد به منظور رفع تنازع موجود یا جلوگیری از تنازع احتمالی، یا انجام معامله وغیر آن بدون این که شرایط و احکام ویژه آن معامله، لازم باشد».

بند دوم : قرض هرگاه ثالث مالی به مدیون بدهد که او آن را صرف اداء دین خود بکند. عنوان دعوی قرض دارد[154]و اذن مدیون به ثالث ممکن است به قصد وامخواهی باشد و این اذن بطور ضمنی حاوی این تعهد است که هر مالی را ثالث به عنوان دین مدیون به دائن بدهد. مدیون نیز مثل آن را به او خواهد داد و بدین وسیله از او جبران ضرر می شود. هر چند قرض باید وارد ملکیت مدیون دستور دهنده شود تا از مالکیت او صرف اداء دین شود اما بنظر می رسد که لازم نیست پولی که ثالث می پردازد وارد مالکیت دستور دهنده شود.[155] زیرا ایفاء تعهد متعهد همانطور که از مال خود متعهد میسر است از مال غیر هم میسر است. اما در این وام خواهی به جای اینکه مالی به وام گیرنده (مدیون) بطور مستقیم تملیک شود به درخواست او به طلبکار داده می شود و وام گیرنده باید مثل آن را به ثالث وام دهنده بدهد. پس مبنای رجوع استقراض است و در دستور پرداخت مدیون اصالتاً فرض می کند.[156] بنابراین اذن مدیون اماره بر این است که مأذون آنچه را می‌پردازد به عنوان قرض است.[157] که حق رجوع به پرداخت کننده را می دهد و ماده 267 ق.م مبتنی بر همین اماره و غلبه است. در تأیید این نظر می توان به ماده 1205 ق.م اشاره نمود. یعنی زمانیکه اذن دادگاه جانشین اذن مدیون می شود ثالث می تواند نفقه را بعنوان قرض از جانب او به افراد واجب النفقه داده و از شخص غایب یا مستنکف مطالبه نماید. لازم به ذکر است عده ای مبنای رجوع ثالث به مدیون را عنوان قرض یا نمایندگی می دانند یعنی در حقیقت ماهیت دوگانه قائل شده اند. بند سوم:  قائم مقامی عده ای معتقدند که علت رجوع ثالث به مدیون از جمله در عقد ضمان و حواله و کفالت همانگونه که دائن می توانست به مدیون رجوع کند به همان نحو نیز ضامن می تواند به مضمون عنه رجوع نماید. این قائم مقامی در رابطه بین ضامن شخصی و عینی با مضمون عنه  نیز در مورد رابطه مالک ملک مرهون با مدیون اصلی هم رعایت می شود. به موجب این نظریه با پرداخت دین از سوی ضامن طلب مضمون له به او منتقل می شود و ضامن به قائم مقامی از طلبکار می تواند به مضمون عنه رجوع کند در پاسخ باید گفت که قائم مقامی ضامن، محال علیه و کفیل با مبانی و احکام این عقود در حقوق ما سازگار نیست: زیرا،

• حواله و ضمان، باعث انتقال دین می شوند و محال علیه و ضامن دین خود را می پردازد در کفالت تعهد اصلی کفیل احضار مکفول است و دادن دین بدل ضمانت اجرای عدم احضار وی است. هر چند دین منتقل نمی شود اما تعهد به کاری می کند که مدیون باید انجام دهد. بنابراین وفای به عهد از سوی محال علیه، ضامن و کفیل موجب سقوط دین است نه انتقال و مضمون عنه  محیل پس از عقد ضمان و حواله دینی ندارند که با برائت ذمه ضامن طلب باقی بماند. و پذیرش این نظر مستلزم این است که در صورت عدم اذن ضامن و محال علیه و کفیل، بتوانند به قائم مقامی طلبکار به مدیون رجوع کنند. در حالیکه ق.م چنین رجوعی را اجازه نمی دهد و در انتقال طلب رضای مدیون شرط نیست و از طرفی اگر ضامن به قائم مقامی طلبکار بتواند به مضمون عنه رجوع کند و طلب به او انتقال یابد. باید تضمینات و وثایق دین باقی بماند. در حالیکه با پرداخت دین، وثایق آن نیز از بین می رود.

  بند چهارم : ماده 10 قانون مدنی : گروهی عقیده دارند که علت رجوع ثالث به مدیون به استنلد ماده 10قانون مدنی است ودرتوجیه آن می گویند چون ماده10 قانون هرنوع توافق راکه خلاف صریح قوانین ومقررات نباشد قانونی ونافذ می داند لذاپرداخت دین ثالث که به تجویز مقنن رسیده برپایه ماده10قانون مدنی قابل توجیه است وثالث پس ازپرداخت به استناد ماده 10 قانون مدنی حق رجوع به مدیون رادارد. درپاسخ می توان گفت که عقیده حاضر باکیفیت کلی که مطرح شده بنظر می رسد قابل پذیرش نباشد زیرا ماهیت حق رجوع ثالث به استناد ماده10قانون مدنی درزمانی که همراه بارضایت قبلی مدیون باشد قابل توجیه است وحق هم همین است چرا که ماده10قانون مدنی که نمایانگر اصل آزادی قراردادها می باشدموید این مطلب است ولی چنانجه توافقی اعم از کتبی یا شفاهی در بین نباشد پرداخت ثالث از سوی مدیون در قالب ماده10قانون مدنی ماهیت حق رجوع ثالث را به همراه ندارد و به عبارت دیگر در این حالت درقالب ماده10 قانون مدنی نمی گنجد. عرف هم بعنوان یک منبع حقوق  همین تفکر را تقویت می نماید یعنی عرف اصل آزادی قرارداد ها رامورد احترام قرار می دهد بنا براین عقیده اینکه ماهیت حق رجوع ثالث به مدیون به اعتبار ماده10 قانون مدنی است بصورت کلی قابل پذیرش نیست بلکه در زمانی که مبتنی بر رضایت اعم از کتبی ویا شفاهی  باشد قابل توجیه است اما اگررضایت قبلی را به همراه نداشته باشد پرداخت ها غیر قابل رجوع تلقی شده وحق رجوع ثالث در قالب ماده10قانون مدنی نمی گنجد وقابل توجیه نیست.   بند پنجم : نمایندگی عده ای معتقدند که علت رجوع ثالث به محیل، مضمون عنه و مکفول، نمایندگی است یعنی در موردی که اینها به ثالث اذن می دهند که دین را بر عهده گیرد. در واقع به او اختیار می دهند که بجای آنها وفای به عهد کند  تعهد به جبران زیان های ناشی از این مأموریت همان اذن است. پس دادن اذن نوعی اعطای نیابت و وکالت است و چون ثالثِ نماینده مخارجی را متحمل شده، موکل باید بپردازد. لذا مضمون عنه، محیل و مکفول باید آنچه را که ثالث (نماینده) به طلبکار داده، به او پرداخت نمایند.[158] در پاسخ می توان گفت، که ضمان و حواله و کفالت، باعث نقل دین می شوند و ثالث مدیون است نه نماینده مدیون و تأدیه بنام و حساب دیگری نیست. ضامن محال علیه و کفیل دین خود را می پردازند و از طرفی پذیرش نمایندگی به معنی بقای دین بر ذمه موکل است (مضمون عنه، محیل، مکفول). تضمینات آن نیز باقی می ماند  طلبکار می تواند بجای وکیل به خود موکل رجوع کند. و این هر دو نتیجه با احکام ضمان، حواله و کفالت، منافات دارند. بنابراین قبول نمایندگی ثالث از سوی مدیون با اساس عقود مذکور تعارض دارد. همچنین کفیل سلطه ای بر مکفول ندارد تا نماینده طلبکار باشد  بر خلاف وکالت کفیل پای بند به عهد خویش است و حق ندارد عقد را فسخ کند.