حنفیه هدایا را جزء هبه قرار می دهد؛ و نزد آنها جایز است که هدیه دهنده هدایایش را باز گرداند. مگر اینکه از موانع باز گرداند. هبه مانند از بین رفتن هدیه یا استهلاک آن موجود باشد و اگر هدیه موجود باشد باید آن را برگرداند و اگر تلف شده باشد یا استهلاک یافته باشد یا تغییر کرده باشد بعنوان مثال اگر انگشتری مفقود شده باشد و غذا مصرف شده باشد و پارچه دوخته شده باشد خواستگار نمی تواند آن را بازگرداند[101]. در این مذهب اصولاً روابط بین طرفین عقد هبه به عنوان دو بیگانه بررسی می‏شود. بر این اساس ادعا شده است که عرف و عادت مقتضی آن است که وقتی شخصی به ثالثی مالی راهبه می‏کند باید در مقابل آن عوضی موجود باشد(سرخسی، بی‏تا،ص53 و54)روابط بین نامزدها از حیث هدایای که به یکدیگر می‏دهند نیز مشمول همین قاعده است. به همین خاطر گفته شده است که حتی اگر مردی به زنی مال راهبه نماید و بعداً با وی نکاح نماید،بعد از عقد نیز می‏تواند آن را مسترد نماید زیرا به هنگام تسلیم مال،زن نسبت به وی بیگانه بوده است و وی عوضی را نیز دریافت نکرده است.(سرخسی،همان ،ص60؛جزیری ،1406،ص305) یکی دیگر از موانع رجوع، خروج عین موهوبه از ملکیت متهب است. زیرا تغییر در ملکیت مانند تغییر در عین است و مستفاد از رجوع در عقد هبه آن است که این رجوع در ملکیت متهب رخ دهد خواه این تغییر در ملکیت، ارادی باشد مانند نقل عین عین موهوبه از سوی متهب به غیر و خواه قهری یعنی انتقال آن به وراث متهب مقارن فوت وی. بنابراین در حالت فوق واهب حق رجوع به عین موهوبه را ندارد. همچنین اگر واهب بمیرد، ورثه وی حق رجوع به عین موهوبه را ندارند زیرا مورث آنها به هنگام فوت مالک عین موهوبه نبوده است.(سمرقندی ،بی تا،ص168 ؛ کاسانی ،1409 ،ص12) مانع دیگر، تغییر در وصف یا صورت عین موهوبه می باشد(ابوزهره،بی تا،ص66) که به طریق اولی تلف عین موهوبه را نیز شامل می شود. مقصود آن است که صورت عرفی عین تغییر یابد هر چند که در اثر آن ماهیت دیگری ایجاد نشود. مثلاً فرض کنید شخصی چند متر پارچه گرانبهایی را به دیگری هبه می کند و وی نیز با آن پارچه لباسی می دوزد یا شخصی مقداری طلا به دیگری هبه می کند و متهب با آن زیورآلاتی برای خود می سازد. همچنین اگر بعد از قبض عین موهوبه، زیادتی در آن حاصل شود اگر این زیادت ، متصل باشد مانند این که حیوان هبه شده چاق شود یا در زمین مورد هبه متهب غرس اشجار کند امکان رجوع از هبه نیست ولو این که این زیادت قبل از رجوع زایل شود مثلاً درختان غرس شده کنده شوند اما اگر زیادت به صورت منفصل باشد زیادت متعلق به متهب می باشد اما امکان رجوع نسبت به عین وجود دارد(مصری،بی تا ،ص496).[103] 4-2-1-2-3-دیدگاه مذهب شافعی  و حنبلی از نظر مذهب شافعی و حنبلی ، هدایای نامزدی مطلقاً استرداد نمی گردد. چه عین آن موجود  باشد یا تلف شود و فرقی نمی کند عدول از جانب مرد بوده باشد یا زن. و این بر اساس حکم هبه است. الخرقی می گوید ، حلال نیست که هدیه دهنده (چه مرد و چه زن) هدیه اش را بازگرداند. هر چند که زن بر او حلال نشده باشد. و برای این سخن از احادیث ذیل استدلال می کنند:

• رسول خدا(ص) می‏فرمایند، کسی که هدیه اش را باز می گرداند مانند کسی است که قیء اش (استفراغش) را برمی گرداند و در لفظ دیگری است، مانند سگی است که استفراغش را می خورد.
• هم چنین می‏فرمایند، شایسته کسی هدیه ای دهد و آن را بازگرداند جز آنچه پدر و مادر بر فرزندش می دهد.

و این احادیث رجوع هدایا را منع می کند. 4-2-1-2-4- فقه معاصر نامزدی مقدمه ازدواج است که قبل از عقد قرار می گیرد و بسیاری اوقات در این دوران بخاطر تحکیم روابط و ابراز علاقه ی جدید جزء یا کل مهریه و هدایا و هبات (شبکه) داده می‏شود و گاه اتفاق می افتد که دختر یا پسر یا هر دو با هم نامزدی را فسخ کنند آیا آن جایز است ؟ و آیا هر آنچه به نامزد داده شده برگردانده می شود ؟ باید پاسخ داد که همانا نامزدی تنها  وعده ی ازدواج است و عقد ملزم نمی باشد و عدول از آن یکی از حقوقی است که هر کدام از طرفین دارند. شارع برای فسخ وعده مجازات مادی قرار نداده است که عدول کننده به خاطر آن مجازات شود هر چند که عدول از وعده را خدمت کرده  و آن را از صفات منافقان قرار داده است مگر اینکه ضرورت  لازمی باشد که عدول از وعده (بی وفایی) را اقتضاء کند. هر آنچه را که خواستگار بعنوان مهریه داده است ، حق دارد آن را برگرداند چرا که مهریه در مقابل ازدواج است و تا وقتی ازدواج صورت نگرفته زن حقی در مهریه ندارد و باید آن را به مرد  مسترد نماید. اما حکم هدایا مانند حکم هبات است و درست آن است که هبات وقتی به طور محض برای هدیه باشد نه به خاطر عوض از چیزی، برگرداندن آن جایز نیست، چرا که وقتی کسی هدیه ای را می گیرد مالک آن می شود و جایز است در آن تصرف کند و بازخواست هدیه دهنده غصب ملک هدیه گیرنده بدون رضایت ولی است و این از نظر شرع و عقل باطل است و اگر هدیه را مقابل عوض آن دهد و بخواهد آن را برگرداند این حق بر او جایز است چرا که هبه ی  او در مقابل عوض بوده است  پس وقتی ازدواج صورت نگیرد او حق دارد هبات را برگرداند و اصل در آن چیزی است که اصحاب سنن روایت می کنند. ابن عباس از پیامبر اکرم (ص) روایت می کند که بر مرد حلال نیست که هدیه ای دهد یا هبه ای ببخشد و آن را برگرداند مگر آنچه پدر به فرزندش می دهد.[104] و سالم از رسول خدا (ص) روایت می کند که کسی که هدیه ای می بخشد شایسته نیست آن را برگرداند و جمع بین این احادیث چیزی است که بزرگان ذکر کرده اند، هدیه دهنده حق برگرداندن هدیه ای که صرفاً به عنوان هدیه داده باشد و در مقابل عوض نبوده باشد، ندارد و هدیه دهنده ای حق رجوع دارد که در مقابل عوضی هدیه داده باشد.[105] دکتر وهبه ازحیلی نیز رای شافعی و حنبلی را به آراء دیگر فقها ترجیح می دهد چرا که زن هر چه را که هدیه گرفته حقش است با استدلال به این حدیث هر زمانی  که زنی مهریه یا هباء یا عده را قبل از عقد نکاح گرفته باشد پس  آن حق اوست.[106] اما در این نظر ، آنجا که سخن بر این امر دلالت  می کند که آنچه در این دوران « دوران نامزدی» به زن بخشیده می شود حق اوست. در این مورد اختلاف نیست، اما وقتی عقد نکاح صورت نگیرد و فسخ شود این حدیث، این بحث را شامل نشده و خارج از محل نزاع است و برخی پژوهشگران رای مالکی را به خاطر تفصیل در روشن سازی مسأله برتر دانسته اند[107] و چون این نظر عدالت را میان نامزدین برقرار می کند با عقل و منطق منطبق است.[108]

دیدگاه دیگرآن است که قاعده تعهد غیرقابل انکار به عنوان یک تئوری مستقل و جدا از مسولیت قراردادی محسوب می‏شود بدین معنا که در برخی از موارد با اینکه متعهد می‏تواند از اجرای تعهد امتناع نماید لیکن متعهد له به اعتماد اجرای تعهد توسط وی متحمل زیان می‏شود، مبنای مسولیت متعهد نیز همین اعتماد متعارف قرار می‏گیرد. از این حیث قاعده فوق به “مسولیت مدنی” نزدیک می‏شود. (بلوم،2000،ص186) اما ویژگی مشترک همه این نظرات آن است که قاعده پرومیسوری استوپل ،قاعده‏ای مبتنی بر انصاف می باشد. همان گونه که ذکر گردید، استاد نیل ویلیامز معتقد است که قاعده فوق می تواند به عنوان مبنایی جهت مطالبه خسارت تلقی شود ،به ویژه زمانی که مدعی مخارج زیادی را برای تدارک جشنی که برگزار نشده است صرف کرده باشد. به عقیده وی برای اعمال قاعده پرومیسوری استوپل حتی نیازی به انعقاد قرارداد یا معامله ای بین طرفین نیست.زیرا این تئوری برای موقعیت هایی تدوین شده است که یک طرف به طور متعارف خودش را بر مبنای اقدامات طرف دیگر در معرض ضرر و زیان قرار می دهد.این تئوری به یک متعهد اهمیت تعهدی را که باید انجام دهد به وسیله درجه قابل توجهی از اعتماد را که ممکن است آن تعهد ایجاد کند گوشزد می کند.تعهد به ازدواج نیز به طور طبیعی باعث ایجاد سطوح قابل توجهی از اعتماد می شود(ویلیامز،1995،ش1061) . همچنین این تئوری بررسی می کند که چگونه یک طرف ممکن است به اعتماد و انتظار وقوع ازدواج در وضعیت بدی قرار بگیرد ولو اینکه وی مالی را مستقیما به طرف دیگر منتقل نکرده باشد.از سوی دیگر به نظر می رسد استاد ویلیامز در اعمال قاعده فوق ،اصل تقصیر(خطا) را نیز مد نظر داشته است.به عبارت دیگر اگر به دلیل موجهی هر یک از طرفین ،نامزدی را به هم بزند مانند اینکه یکی از طرفین فرزندی از رابطه قبلی داشته یا اعتیاد وی محرز شود امکان مطالبه خسارت وجود نخواهد داشت. (ویلیام،همان،ش1064) لازم به ذکر است که  این تئوری ،مطالبه خسارت برای صدماتی نظیر از دست دادن پایگاه اجتماعی یا امتیاز حاصل از ازدواج با یک شخص ثروتمند را مجاز نمی شمارد و فقط هزینه هایی نظیر تدارک غذا و لباس جشن عروسی را مجاز می شمارد(تاشنت،1998،ش14).ملاحظه می گردد که این حقوقدان انگلیسی متمایل به پذیرش قاعده فوق به عنوان یک مبنای مستقل مسولیت می باشد و در پیشنهاد خود نیز مبنای مسولیت بر هم زننده نامزدی را، اعتماد متعارف طرف مقابل به تعهد وی می داند . اما مشکل این است چه چیزی “اعتماد متعارف” به یک تعهد به ازدواج به حساب می آید. به عنوان مثال اگر دوره نامزدی از همان اوایل لرزان و سست آغاز شود و در آن زمان پولی برای تدارک جشن ،متعارف است؟[76] در حقوق انگلیس این قبیل پرسشها در خصوص هدایایی که در دوره نامزدی بین طرفین رد و بدل می شود حل شده است یعنی در این مورد که آیا اگر نامزدی به هم بخورد طرفی که به اعتماد و انتظار وقوع ازدواج با معشوقه خود ،هدایایی به وی داده باشد می تواند آنها را پس بگیرد محاکم به انتظارات وی و این که آیا این انتظار و به تبع آن این اعتماد به وقوع عقد متعارف و قابل توجیه بوده یا خیر توجه نمی کنند و متعارف بودن انتظار و اعتماد را مفروض می دانند.بنابراین این هدایا را مطلقا قابل استرداد می دانند . به عقیده وی از همین شیوه می‏توان در خصوص دعاوی مرتبط با وصول مخارج پیش از ازدواج نیز بهره برد. به عبارت دیگر اگر تئوری عدم تقصیر نسبت به هدایای دوره نامزدی ، که معمولا مرد به زن می دهد،قاعده باشد این تئوری باید نسبت به مخارجی که بر مبنای اعتماد به طرف مقابل صرف شده است نیز اجرا شود و زیان دیده بتواند صرف نظر از ضریب احتمال وقوع ازدواج آن را مطالبه کند. با توجه به آنچه که گفته شد می‏توان گفت که اگر قاعده پرومیسوری استوپل بر مبنای فروض یکسان نسبت به پرونده‏های مربوط به مطالبه مخارج پیش از ازدواج اجرا شود،با امتناع از توجه به ادعاهایی درباره انتظارات حقیقی طرفین می‏توان از مشکل تعیین تقصیر به صورت شخصی اجتناب نمود. (تاشنت ،همان،ص15) 3-3-4- تطبیق قاعده غرور با قاعده تعهد غیرقابل انکار پس از بررسی مفاد قاعده غرور در فقه و قاعده تعهد غیر قابل انکار در حقوق انگلیس می توان به این نتیجه رسید که مفاد این دو قاعده مبین یک مطلب است و آن این که اگر یک شخص عملی را انجام دهد که باعث ایجاد اعتماد متعارف در طرف مقابل شده و وی بر اساس آن عمل مبادرت به اقدامی نماید که به ضروری تمام شود، شخص نخست ضامن خسارات وارده می باشد ولو اینکه وارد کننده زیان،تعمدی در اضرار نداشته باشد. باید توجه داشت که گرچه قاعده تعهد غیر قابل انکار در معنا و مفهوم اصلی خود، به عنوان مبنای جایگزین عوض در تعهدات قراردادی مورد استناد واقع می شود اما در مفهوم مورد نظر در بحث حاصر محدود به تعهدات قراردادی نبوده و در هر موردی که رفتار ،عمل و یا گفتار شخص باعث ایجاد اعتماد متعارف در طرف مقابل و تبعا اقدام به ضرر خود می شود جاری و می تواند مورد استناد واقع شود.(بلوم، 2000،ص187) به عبارت دیگر آنچه که مهم است ایجاد اعتماد موجه و متعارف در متضرر می باشد و وسیله ایجاد این اعتماد مهم نیست و می‏توان گفت که از این حیث با قاعده غرور قدر مشترک دارد(مکارم شیرازی،1411،ص283). تفاوت این دو قاعده در مبنای آنهاست.مبنای قاعده تعهد غیر قابل انکار،در هر دو مفهوم،انصاف می‏باشد در حالی که هیچ یک از فقها و نویسندگان حقوقی مستند قاعده غرور را انصاف ندانسته اند. در نظام حقوقی اسلام و به طور اخص ایران انصاف و عدالت به عنوان یک قاعده عام نمی تواند مورد استناد و استدلال واقع شود گرچه هر دو قاعده مبتنی بر بنای عقلاء می باشد.به عبارت دیگر در همخ نظامهای حقوقی دنیا عقلاء تایید می کنند که اگر شخصی در اثر “عمل” دیگری فریب بخورد و اقدامی نماید که باعث تضرر وی شود ، او می تواند به شخص فریب کار مراجعه نموده و مطالبه خسارت نماید. 3-3-5-  تئوری فریب (تدلیس) یکی دیگر از مبانی جبران خسارات ناشی از به هم خوردن نامزدی ،تئوری فریب یا تدلیس می باشد.در ادامه دیدگاه های مطرح شده در ارتباط با این تئوری به عنوان یکی از مبانی جبران خسارات ناشی از به هم خوردن نامزدی در حقوق ایران و سپس در حقوق مصر و انگلیس بررسی می گردد. 3-3-5-1- حقوق ایران در حقوق ایران گروهی از نویسندگان قائل بر این هستند که لزوم پرداخت خسارت وارده توسط شخص برهم زننده نامزدی ، تنها به خاطر فریب دادن است (محقق داماد،1374،ص37) . چنانچه مراداز فریب دادن این باشد که بر هم زننده نامزدی از ابتدا قصد ازدواج با طرف مقابل را نداشته است، چنین استدلال صحیح نیست.چرا که در غالب موارد شخصی که با دیگری نامزد می شود در ابتدا واقعا قصد ازدواج با وی را داشته باشد و بعد ممکن است به هر دلیلی از ازدواج منصرف شود و این موارد مصداق فریب دادن(با سبق تصمیم) نمی‏باشد.اما به نظر می رسد منظور این نویسنده همان اعمالی باشد که موجب مغرور شدن متضرر شده است،به ویژه آن که ایشان در استناد به قاعده غرور عمد غار را شرط نمی دانند. 3-3-5-2- حقوق انگلیس در حقوق انگلیس نیز یکی از مبانی مورد استناد به هنگام مطالبه خسارت ناشی از به هم خوردن نامزدی،تئوری فریب یا تدلیس است(استات اسکای،بی تا،ص107) . این تئوری در استرداد هدایا نیز مورد استناد واقع می شود . شخصی که به این تئوری استناد می کند ادعا می نماید که خوانده از ابتدا قصد ازدواج با وی را نداشته و صحنه سازی نامزدی تنها برای فریب دادن وی بوده و از تدارک آن مقاصد پلیدی را داشته است.می توان گفت که رابطه بین قاعده پرومیسوری استوپل و تئوری فریب، از نظر منطقی ،عموم و خصوص مطلق است.به عبارت دیگر قاعده پرومیسوری استوپل شامل موردی نیز می شود که بر هم زننده نامزدی از ابتدا قصد ازدواج با خواهان را نداشته و با اعمال خود اعتماد متعارف وی را جلب نموده تا بدین صورت زمینه تضرر او را فراهم سازد .بنابراین شخصی که فقط به تئوری تدلیس استناد می نماید کار دشوارتری را باید انجام دهد زیرا باید قصد و نیت بر هم زننده نامزدی  را که حاکی از فریب وی است ثابت نماید در حالی که مطالبه  خسارت ،به استناد قاعده فوق،نیازی به اثبات چنین امری ندارد و همین که دادگاه احراز نماید اقدامات خوانده، باعث ایجاد اعتماد موجه و متعارف در خواهان گردیده است حکم به جبران خسارت می دهد و به قصد و نیت بر هم زننده نامزدی توجهی نمی‏کند و در این مورد فرقی بین مطالبه خسارات مادی و معنوی نمی‏باشد. 3-3-5-3- حقوق مصر در حقوق مصر و نیز در رویه قضایی این کشور فریب همراه با سبق تصمیم،در صورت اثبات به عنوان مبنای جبران خسارت شناسایی شده و بر خلاف سایر حالات، افزون بر جبران خسارات مادی شخص فریب کار ملزم به جبران خسارات معنوی نیز می باشد. (سنهوری،بی تا،ص827-830)[77] به نظر می‏رسد از آنجا که قاعده غرور در فرض سوء نیت شخص در نامزدی با غیر هم می تواند مورد تمسک واقع شود استناد به فریب همراه با سبق تصمیم به عنوان یک مبنای مستقل در مرحله اثبات، شناختن ذی حقی خواهان را در مطالبه خسارت با مشکل مواجه کرده و چندان صحیح نمی باشد  زیرا باید این سوء نیت اثبات شود در حالی که استناد به قاعده غرور مانند چنین مشکلی را ایجاد نمی‏کند. مطلب مهمی که باید ذکر نمود این است که در حقوق ایران،مطالبه خسارت منوط به این است که نامزدی از سوی یکی از طرفین بدون علت موجه و با تقصیر وی به هم بخورد اعم از این که خسارت مورد مطالبه مادی باشد یا معنوی (صفایی و امامی،1382،ص35) . نتیجه این که برای مطالبه خسارت معنوی حتما لازم نیست که سوء نیت و سبق تصمیم بر هم زننده اثبات شود اما در حقوق مصر زمانی می‏توان خسارت معنوی را مطالبه نمود که سوء نیت و سبق تصمیم برهم زننده نیز اثبات شود و صرف اثبات این که اقدامات خوانده باعث ایجاد اعتماد متعارف در متضرر گردیده است،برای مطالبه خسارت معنوی کافی نمی‏باشد. 3-3-6- تئوری سوء استفاده از حق

گفتاراول:جرایم مستوجب حد

در منابع فقهی تنها در سه جرم حدی زنا، شرب خمر و سرقت به تأثیر اشتباه موضوعی بر مسؤولیت کیفری اشاره گردیده است  اینک به بررسی تأثیر اشتباه بر مسؤولیت کیفری در این سه جرم مبتنی بر منابع فقهی می پردازیم.

الف-جرم زنا

فقهاء اسلام از جرم زنا تعاریف مختلفی ارائه داده اند که به نظر می رسد تعریف شهید اول از سایر تعاریف رساتر باشد: (برای تعریف زنا ر ک:امام خمینی،ص 455؛ خویی، ج1، نجفی، ج41، ص258 به بعد). شهید اول در کتاب اللمعه الدمشقیه می فرماید: «الزنا ایلاج البالغ العاقل فی فرج امراءه محرمه من غیر عقد و لاملک و لاشبهه قدر الحشفه عالماً مختاراً» یعنی انجام عمل دخول در قُبُل یا دُبُر زن بالغ و عاقل محرمی که بدون عقد، ملکیت و شبهه حلیت صورت گرفته باشد آن هم تا ختنه گاه و در حالت مختار و عالم بودن. ممکن است گفته شود که قید «ولا شبهه» یعنی :آمیزش از روی شبهه حلیت صورت نگرفته باشد، موجب بی نیازی از قید «عالماً» می شود. اما باید گفت که از نظر شهید اول و شهید ثانی قید شبهه حلیت فقط شامل شبهه موضوعی می شود و شبهه حکمی را شامل نمی شود لذا قید « عالما » نیز در عبارت که بیانگر علم به حکم است نیز لازم می باشد. به این صورت که مردی، زنی را در بستر خودش می یابد و با گمان حلیت(به این گمان که همسرش می باشد) با او آمیزش می کند در حالی که عالم به تحریم آمیزش با اجنبیه هست، لکن به دلیل اشتباه در موضوع، حد زنا از وی درأ می شود. از اسباب مشروعیت آمیزش، شبهه حلیت است که در اصطلاح فقهی «وطی به شبهه» گفته می شود وطی به شبهه اینست که فرد خودش را مستحق آمیزش می داند در حالی که در واقع و نفس الامر استحقاق آمیزش را ندارد و با جهل به عدم استحقاق مرتکب آمیزش می شود این عدم استحقاق یا بدلیل اشتباه در موضوع  است ویا اشتباه در حکم. در تعریف وطی به شبهه آمده است: « وطی به شبهه صورتی از نزدیکی است که فرد در واقع امر، استحقاق آن را ندارد اما فاعل اعتقاد به استحقاق خود در انجام وطی دارد، یا اینکه انجام عمل وطی به خاطر جهالتی است که در شرع بخشودنی است»(نجفی، ج29، ص245). نکته ای که در اینجا موجب اختلاف نظر در بین فقهاست اینست که آیا لازم است «ظن» به اباحه آمیزش داشته باشد؟ یا اینکه احتمال اباحه نیز کفایت می کند؟ مرحوم سید علی طباطبایی میفرمایند: «وضابط الشبهه ما اوجبت ظن الاباحه»(طباطبایی،1376، ج2، ص459). یعنی: ضابطه تشخیص وطی به شبهه از آمیزش حرام آن چیزی است که موجب ظن اباحه آمیزش می شود اما شهید ثانی شک به حلیت را در تحقق وطی شبهه کافی دانسته اند. چنانکه فرموده: « و ضابط ها توهم الفاعل و المفعول ان ذلک الفعل سائغ له»(شهید ثانی،1399ق، بخش حدود) یعنی: ضابطه تشخیص وطی به شبهه از آمیزش حرام اینست که فاعل یا مفعول توهم نمایند که آن فعل برایش جایز است. مواردی که به عنوان وطی به شبهه در فقه نامبرده شده عبارتنداز: 1- اعتماد بر خبر زن به اینکه شوهر ندارد و با او ازدواج و آمیزش می نماید و بعداً علم پیدا می کند که شوهر داشته است. 2- اعتماد به خبر زن به اینکه عده او منقضی شده اما پس از ازدواج و آمیزش علم به عدم انقضاء عده حاصل می کند. 3- اعتماد به شهادت دو مرد عادل بر طلاق یا مرگ شوهر می نماید اما پس از ازدواج و آمیزش خلاف آن ثابت می شود. 4- ازدواج با یکی از محارم از قبیل مادر، مرضعه (مادر ضاعی)، همسر پدر و همسر فرزند و امثال آن، در حالی که جاهل به تحریم ازدواج با محارم است و پس از ازدواج و آمیزش علم به حرمت پیدا می کند. 5- ازدواج با زن شوهردار که جاهل به تحریم ازدواج با شوهردار می باشد اما پس از ازدواج و آمیزش خلاف آن را می فهمد. 6- زنی را در فراش خودش با گمان به اینکه همسرش است آمیزش می کند بعداً می فهمد که بیگانه بوده است. شایان ذکر است که موارد مذکور و امثال آن از مصادیق وطی شبهه است و موارد وطی به شبهه منحصر به مصادیق مذکور فوق، نمی باشد. هرگاه شخصی نداند که ازدواج با محارم نسبی، رضاعی، سببی و ازدواج با زن شوهر دار یا در حال عده، حرام است و با این حال با آن ها ازدواج و آمیزش نماید. آمیزش او وطی به شبهه است و به موجب قاعده درء مستوجب حد زنا نیست و نسب هم با آن ثابت می شود. اما اگر کسی می داند که ازدواج با افراد فوق، حرام است، لکن عقد نکاح بر آن ها جاری  می کند و عقد را دلیل حلیت آمیزش فرض می کند و با مقعود علیها آمیزش می نماید آیا آمیزش او وطی به شبهه محسوب      می شود؟ آیا در اینجا می توان قائل به سقوط حد زنا شد؟ میان فقها امامیه و حنفیه در این مسئله اختلاف نظر وجود دارد. امامیه بالاتفاق عقد تنها را سبب تحقق شبهه حلیت نمی دانند چنان که شهید اول          می فرماید: «ولا یکفی العقد بمجرده»(شهیداول، 1410ق، ص253). یعنی، عقد تنها بدون ظن و گمان حلیت برای تحقق شبهه حلیت کفایت نمی کند و همچنین مرحوم محقق حلی می فرمایند: «ولا ینهض العقد بانفراده شبهه فی سقوط الحد و لواستاً جرها للوطء لم یسقط بمجرده»(شهیدثانی، ج3، ص150). یعنی عقد نکاح به تنهایی شبهه حلیت محسوب نمی شود تا اینکه کیفر زنا از فاعل آن برداشته شود و اگر زنی را برای آمیزش اجاره کرده، اجاره تنها، محقق شبهه نیست». آیت ا… محقق شیخ محمدحسن نجفی برای این فتوای امامیه ادعا کرده که اجماع محصل و منقول بر آن فتوای وجود دارد، بلکه امکان دارد که ادعای ضرورت بشود یعنی ضرورت مذهب و فقه شیعه این است که عقد و اجاره به تنهایی برای ادعا شبهه حلیت کفایت نمی کند)نجفی، بی تا ، ص264). بدیهی است اگر عقد تنها را موجب تحقق شبهه بدانیم. بهترین بهانه برای مرتکبین زنا برای فرار از مجازات خواهد بود و معیار و ضابطه ای برای تمیز و تشخیص موارد شبهه از غیر آن وجود نخواهد داشت. وطی به شبهه تمام آثار وطی صحیح را دارد یعنی همانند آمیزش شرعی باید مهریه بپردازد لیکن مهرالمثل می پردازد و فرزند ملحق به والدین است و محرم آنها محسوب می شود از آنها ارث می برد و اگر آمیزش شده، باکره باشد دیه بکارت را نیز باید بپردازد و بر اساس قاعده درء که مفصلاً از آن بحث شده، و مستند به حدیث هم هست، حد از آنها رفع می شود. آیت ا… محمد گیلانی در کتاب حقوق کیفری اسلام خود آورده اند که: اگر زنی خود را در زیّ وهیأت همسر مردی جلوه دهد و مرد به خیال اینکه همسرش هست با وی هم بستر شود و دخول نماید حد فقط از مرد برداشته می شود(محمدی گیلانی، 1361، ص29). بنابراین بر مرد که موضوع بر او مشتبه شده و گمان کرده که همسر یا کنیز خودش است و با او آمیزش نموده چیزی نیست و حد زنا فقط بر زن اقامه می شود. همچنین اگر زنی خودش را بر مردی حلال کرده است و گفته: من بر تو حلالم و آن زن و مرد گمان کرده اند که با حلال شدن، آمیزش آن ها مشروع و مباح خواهد بود و آمیزش نموده اند حدی بر آن ها نخواهد بود. البته سقوط حد در موارد وطی شبهه مشروط به آن است که ادعای جهل و اشتباه در حق مدعی قابل قبول و محتمل باشد(فیض، 1381، ص176). مسئله دیگری که در باب اشتباه در جرم زنا باید مدنظر داشت این است که ممکن است گاهی اشتباه نسبت به یک طرف جرم تأثیر داشته و او را مبری از مسؤولیت کیفری سازد و بالعکس طرف دیگر کماکان مسئول عمل ارتکابی خود باشد به عنوان مثال زنی که از شوهر سابق خود طلاق گرفته و هنوز عده طلاق (سه طهر) او منقضی نشده، خود را مطلقه معرفی کرده و با مرد دیگری ازدواج و آمیزش می کند بدون اینکه واقعاً عده طلاق او سپری شده باشد در این صورت، چون جرم زنا در حقیقت ذو طرفینی است فقط مرد که فریفته زن شده و بدین وسیله امر بر او مشتبه گردیده است مبری از مسؤولیت کیفری در قبال فعل منهی عنه خواهد بود و زن، زنا کار محسوب شده و به حد محکوم خواهد گردید. بدین علت است که ماده 223 قانون مجازات اسلامی بیان می دارد:« هرگاه متهم به زنا، مدعی زوجیت یا وطی به شبهه باشد ادعای وی بدون بینه یا سوگند پذیرفته می شود مگر آنکه خلافشان با حجّیت شرعی لازم ثابت شود.»

ب- جرم سرقت

فقهای اسلامی نیز در باب سرقت علاوه بر اشتباه (جهل)حکمی، اشتباه موضوعی را  نیزموجب درء الحد دانسته اند(نجفی، ،ج41،ص481) مثلاً شهید ثانی در شرح اللمعه الدمشقیه جلد نهم صفحه 221             می فرماید:«(بلاشبهه) موهمه للملک عارضهٍ للسارق او للحاکم کما لو ادعی السارق ملکه مع علمه باطناً بانه لیس ملکه» یعنی در سرقت حدی نباید هیچ شبهه مالکیت وجود داشته باشد، سارق بداند و ملتفت باشد که، مال غیر است. اگر شخصی تصورش این باشد که فلان مال، از آن خودش است و با این تصور آن را بردارد و یا اینکه تصور بکند مال مورد نظر بلاصاحب است و با این خیال آن را بردارد، مستوجب حد نخواهد بود اصولاً به نظر می رسد که عنصر روانی شخص در چنین حالتی متزلزل شده لذا چنین شخصی حتی مرتکب جرم سرقت تعزیری هم نشده است و هیچ گونه مسؤولیت کیفری هم نخواهد داشت. امام خمینی نیز در تحریر الوسیله همین نظر را دارند که: «اگر کسی بپندارد که مال کذائی مال اوست و اخذ کند و بعد معلوم شود که ملکش نبوده مستوجب حد قطع نیست چرا که این عمل سرقت نمی باشد.» «یعتبر فی السرقه و غیرها مِما فیه حد ارتفاع الشبهه حکماً و موضوعاً»(امام خمینی، بی تا، ج2، ص483). فروضی که در این بحث قابل تصور است عبارت اند از: 1- اگر کسی احتمال بدهد که مالی را که بر می دارد مال غیر است ولی در عین حال احتمال تعلق مال به خودش را هم می دهد. حال اگر وی با سهل انگاری و بدون اینکه تحقیقی در مورد مالک مال به عمل آورد آن را بر دارد، آیا وی را می توان به ارتکاب سرقت محکوم کرد؟ مسلماً در این حالت نیز وی را نمی توان سارق دانست. لیکن عدم تحقق سرقت در این مورد ناشی از متزلزل بودن عنصر روانی جرم ( قصد ربودن مال غیر) می باشد.  همین که مرتکب احتمال می داده مال از آن اوست لذا عنصر روانی جرم سرقت تحقق نیافته است اگرچه برخی عدم تحقق بزه سرقت را ناشی از متزلزل بودن بخشی از عنصر مادی جرم (یعنی شرط متعلق مال به غیر) می دانند. 2- اگر شخصی یقین داشته باشد که مال از آن دیگری است لیکن مالک رضایت به عمل او دارد اما بعداً کاشف به عمل آید که مالک رضایت به این عمل نداشته است، به نظر نمی رسد که جرم سرقت صورت گرفته باشد. 3- اینکه شخص تصور کند که مال مورد نظر بلاصاحب است و آن را بردارد در اینجا هم حد سرقت از مرتکب عمل برداشته خواهد شد.

4-3-3-2-2- حقوق انگلیس حقوقدانان معتقدند که تئوری دارا شدن ناعادلانه با یجاد یک قرارداد فرضی و به حکم قانون و به تعبیر دیگر «شبه قرارداد» می‏تواند باعث مسئولیت گیرنده هدایا به استرداد آن شود. این استدلال صحیح به نظر نمی رسد یعنی نمی توان گفت که بین دهنده هدیه و گیرنده آن هیچ گونه توافقی به وجود نیامده است. به عبارت دیگر زمانی که مثلاً مرد هدیه ای را به نامزد خود می دهد ، در واقع به طور ضمنی با وی توافق می‏نماید و قراردادی بین طرفین واقع می شود. به موجب توافق مذکور هدیه به ملکیت گیرنده در می آید اما او متعهد می شود که با دهنده هدیه ازدواج نماید و در صورت امتناع از ازدواج ، هدایای تقدیمی را به وی مسترد کند. در رویه قضایی انگلیس به هنگام استناد به تئوری فوق از آن به عنوان یک مبنای مستقل در بحث استرداد هدایا استفاده می‏شود. به عنوان نمونه در پرونده ای که در سال 2002 میلادی در دادگاه مطرحگردید دادگاه اظهار نظر نمود برای این که تجدید نظر خواه بتواند با بهره گرفتن از تئوری دارا شدن ناعادلانه ، هدایا را مسترد نماید باید سه رکن را اثبات نماید:1. وی نفعی را به تجدید نظر خوانده اعطا نموده است.2. تجدیدنظر خوانده از اعطاء آن نفع مطلع بوده است.3. تجدیدنظر خوانده آن نفع را نزد خود نگه دارد طوری که بر طبق شرایط و اوضاع و احوال نگهداری آن نفع بدون عوض عادلانه نباشد یعنی هر چند نامزدی قراردادی قابل رجوع است و طرف مقابل حق خود را اعمال می نمایند اما وضعیت دهنده نیز با اعمال این حق باید به حالت قبل از نامزدی اعاده شود. بنابراین انجام این «تکلیف عادلانه » به معنای حکم به جبران خسارت ناشی از نقض تعهد نمی باشد و به تبع آن حکم به استرداد هدایا منافاتی با قوانین«ضد مرحم دل» نیز ندارد.[131] 4-3-3-2-3- حقوق مصر در حقوق مصر اگر چه بر خلاف حقوق ایران تئوری دارا شدن بدون سبب دعوی احتیاطی محسوب نمی‏گردد اما از آنجا که دارا شدن گیرنده هدیه با سبب عقد هدیه بوده است ،استناد به این تئوری نیز صحیح تلقی نمی شود .بنا بر این استناد تئوری دارا شدن بدون سبب به عنوان مبنای استرداد هدایای نامزدی در حقوق این کشور مطرود است. 4-3-4- تئوری هدایای مشروط تئوری هدایای مشروطه به این معنا می باشد که هدایایی که هر یک از نامزد ها ،طی دو روز نامزدی به یکدیگر تقدیم می نمایند به قصد و انگیزه وقوع ازدواج با گیرنده می باشد و به تعبیر دیگر شروط برای حادث شدن ازدواج می باشد و چنانچه ازدواج واقع نگردد و شروط تحقق نیافت این هدایا نیز باید مسترد شود وجود چنین شرطی از اراده باطنی و تضمینی طرفین و حکم عقل و بنای عقد استنباط می شود و در ادامه صحت و یا عدم صحت استناد به تئوری فوق به عنوان یکی از مبانی استراد هدایای نامزدی در حقوق ایران ،انگلیس و مصر مورد بررسی قرار می گیرد. 4-3-4-1-  حقوق ایران در میان برخی از حقوقدانان ایران تئوری هدایای شروط بعنوان استرداد هدایا ی نامزدی مورد قبول واقع شده است و کاتوزیان 1388 ،ص43؛ قاسم زاده، 1379،ص32،33) به عقیده این دسته از حقوقدانان آن چنان که از ماده 1037 قانون مدنی استنباط می گردد،هدیه دوران نامزدی وضع خامی دارد نامزدی که به نامزد خود هدیه ای را می دهد آن را به شرط وقوع ازدواج در آینده می دهد و طرف مقابل او نیز هدیه را به همان شرط می پذیرد و البته این شرط غالبا صفتی اندک است و گاه بدان تصریح می شود و در فقه امامیه نیز تئوری هدایای شروط با تفاوتهایی مورد پذیرش واقع شده است (زین الدین،بی تا،ص236؛گلپایگانی، 1425،ص135) موضع مفرق در رویه قضایی ما نیز منعکس شده است به عنوان نمونه می توان از پرونده مقدسه 885/128 /74 نام برد که در تاریخ 29 در 74 در شعبه دادگاه عمومی تهران مطرح شده و طی دادنامه شماره 319 در شعبه 14 دادگاه تجدید نظر استان تهران نیز تایید شده است در این پرونده خوانده زمانی زوجه برادر خواهان بوده که بعد محجور شده و با تحقق طلاق بین آنها،خواهان به قیمومت از طرف برادر خود جهت استرداد هدایایی که مشار الیه به زوجه خود داده بود مانند مقداری وجه نقده و جواهرات ،علیه وی اقامه دعوی نمود دادگاه چنین اظهار نظر نمود با عنایت به این که خواهان شخصا اقرار نموده است که طلا های مورد نظر از بابت هدیه عروسی به خوانده داده شده است با در نظر گرفتن این هدیه در واقع اعراض از مالکیت تلقی می گردد و حتی مقررات هبه بر آن اجرا نیست تا بتوان از آن رجوع نمود و با التفات به این که وفق مقررات ماده 1037 صرفا هدایای نامزدی آنهم به شرط عدم تحقق و وصلت قابل استرداد هستند و مفهوم مخالف آ ن ماده،دلالت بر آن دارد که پس از وقوع عقد ،استرداد آن وجاهت قانونی ندارد لذا… (مکرم،1386).این رای از این جهت که هدیه را قسمتی از هبه نداشته و در حقیقت مقررات هبه را در آن جاری نمی داند مورد انتقاد است لیکن از این نظر که تملک هدایا را مشروط به وقوع ازدواج دانسته و در صورت عدم تحقق عقد نکاح،آن را قابل استرداد می داند صحیح است و به طور ضمنی تئوری هدایای مشروط  را تایید می نماید. 4-3-4-2- حقوق انگلیس در حقوق انگلیس نیز یکی از مبانی استرداد هدایای نامزدی تئوری « هدایای مشزوط »[132] می باشد. ابتدا لازم است که شرایط تحقق عقد هبه در حقوق این کشور بررسی شود. برای این که عقد هبه قراردادی غیر قابل زجوع تلقی شود باید این شرایط موجود باشد:1. واهب باید مختار باشد.2. واهب باید قصد صرف نظر کردن از مالکیت و  اداره عین موهوبه را داشته باشد. به تعبیر دیگر انتقال مالکیت ، قطغی باشد.3. عوضی در مقابل عین موهوبه وجود نداشته باشد.4. عین موهوبه باید به متهب تسلیم شود.5. متهب باید قبول نماید (استات اسکای ، بی تا ،ص 109)[133] اما در خصوص هدایایی که به قصد ازد.اج بین نامزدها رد و بدل می شود عموماً از این اصل عدول کرده و معتقدند در صئرت عدم وقوع ازدواج این هدایا باید مسترد شود چرا که به هنگام دادن هدایا، این شرط وجود دارد که مقصود از دادن آن، ازدواج با طرف مقابل بوده است و اگر ازدواج واقع نشود این هدایا باید مسترد شود( فرازیر ،2002 ،ص421 ؛ استات اسکای ،همان ،ص109). 4-3-4-3- حقوق مصر در حقوق مصر دو قانون تحت عنوان قانون احوال شخصیه وجود داشته است.یکی قانون احوال شخصیه مصوب 1915 م و دیگری قانون احوال شخصیه مصوب 1956 میلادی که قانون اخیر ناسخ قانون شخصیت می باشد و در هر دو قانون احکام مذهب مالکیت نسبت به هدایای نامزدی ،در صورت انحلال آن مورد قبول واقع شده است و ابو زهره ،بی تا،ص 680)در زمان حکومت قانون قدیم احوال شخصیه مصر آرائی صادر گردیده است که به طور ضمنی تئوری هدایا ی شروطه را تایید نمود است از جمله رای دادگاه استیناف مختلط که عنوان داشته است… اگر ازدواج واقع شود .رجوع به هدایا جایز نمی باشد ولو اینکه که بعدا بین زوجین جدایی واقع شود …(سنهوری ،بی تا،ص137) مفهوم مخالف این رای آن است که در صورت عدم وقوع ازدواج هدایا باید مسترد شود. چنین بنظر می آید که اصولا احکام مذهب مالکی قابل انطباق با تئوری هدایای مشروط نباشد در این مذهب فقط در فرضی که گیرنده هدایای نامزدی را به هم زند این هدایا باید مسترد شود اما هیچ کدام از نویسندگان مصری صراحتا مبنای استرداد و هدایا را شروط بودن کمک آن به وقوع ازدواج ندانسته اند و حتی در مذهب مالکی نیز دلیل استرداد ،در این حالت بشر مصلحتی و عاطفی است تا حقوقی ،بنا بر این چنین به نظر می رسد تئوری شروط در حقوق مصر جایگاهی نداشته باشد.