1) اظهار خلاف واقعی صورت گرفته باشد 2) اظهار راجع به امر واقعی باشد 3) قبل از انعقاد قرارداد و با قصد ترغیب طرف مقابل، انعقاد قرارداد صورت گرفته باشد 4) با این قصد صورت گرفته باشد که مخاطب براساس آن عمل کند 5) براساس آن عمل شده و منجر به انعقاد قرارداد شده باشد[93] در حقوق انگلیس، یکی از شرایط لازم برای سوءعرضه قابل تعقیب این است که سوءعرضه از جانب اظهارکننده­ای باشد که به‌عنوان یکی از طرفین قرارداد طرف دیگر را با اظهار خلاف واقعش تحت تأثیر قرار داده و به انعقاد قرارداد ترغیب کرده است.؛ تنها اظهاری به‌عنوان سوءعرضه قابل تعقیب پذیرفته شده است که شخص را به انعقاد قرارداد ترغیب کند. به عبارت دیگر باید اظهاری باشد که اراده مخاطب را تحت تأثیر قرارداده و او را برای تغییر موضعش ترغیب کرده و رضایت وی را به انعقاد قرارداد با اظهارکننده جلب کند. این شرط تنها شرط لازمی است که بر پایه آن اقامه دعوای فسخ قرارداد از طرف اظهارکننده پذیرفته شده است.[94]

گفتارسوم. مفاهیم معامله به قصد فرار از دین و جهت معامله ومعامله صوری در حقوق ایران و انگلستان

شباهت­ها و گاهاً خلط مباحثی که در قوانین مدنی ایران ایجاد شده است به نظر می‌رسد بررسی مفاهیمی همچون سوءنیت, معامله به قصد فراراز دین و جهت نامشروع را با توجه به پیوستگی که با مفهوم مورد بحث در این فصل را دارد امری ضروری باشد. در این راستا این گفتار در بند اول به بررسی شباهت ها و تفاوت­های معامله به قصد فرار از دین و ارتباط آن با مفهوم سوءاستفاده پرداخته می‌شود. در بند دوم شرح مختصری در باب نظریه جهت نامشروع ارائه می‌شود و این گفتار با بررسی معامله صوری در دو نظام حقوقی ایران و انگلستان در بند سوم خاتمه می یابد.

بند اول. مفهوم معامله به قصد فرار از دین و تمایز آن با سوءاستفاده از حق

معامله به قصد فرار از دین از مصادیق جهت معامله است. فقها جهت نامشروع را حرام و چنین معامله­ای را بی­اثر می دانند، لیکن به صراحت از آن بحث نکرده اند.[95] ارتباط نزدیکی که نظریه تقلب نسبت به قانون به نظریه سوءاستفاده از حق دارد سبب شده مؤلفین ضمانت اجرای سوءاستفاده از حق را بر مبنای نظریه تقلب نسبت به قانون تعیین کنند.در فقه اسلامی همان­طور که در بند پیشین اشاره شد برای حیله، اقسامی ذکر شده است که بعضی مشروع و بعضی را نامشروع دانسته ­اند. از بررسی نظراتی که فقها در این زمینه ابراز کرده­اند می‌توان نتیجه گرفت که به نظر آنان ضابطه تفکیک حیله مشروع از نامشروع همان الزام قانونی است. در تعریف تقلب نسبت به قانون، همیشه عنصر قصد تقلب ذکر می‌شود. با این وجود برخی از مؤلفین ضرورت قصد را در تحقق تقلب انکار کرده و می­گویند تقلب نسبت به قانون نوعی تجاوز به قانون است. وقتی انسان قانونی را زیر پا می گذارد این عمل قابل ابطال است هرچند قصد تجاوز به قانون نباشد. در تعریف قصد تقلب می‌توان گفت که: اراده فرار از یک الزام قانونی و اراده نیل به نتیجه غیرقانونی معیار قصد تقلب است. بعضی از مواد قانون مصداق های قصد تقلب را ذکر کرده­اند که ممکن است برای تعیین مفهوم قصد تقلب از این مواد استفاده شود. طبق ماده 218 قانون مدنی و در تبصره ماده 2 لایحه قانون اصلاحات ارضی عبارت فرار از اجرای مقررات به کار رفته است. معامله به قصد فرار از دین از نمونه­های بارز تقلب نسبت به قانون است. هر تعهدی دارای علتی است که متعهد را به ایجاد آن می­گمارد، ولی لازم نیست آن علت در تعهد ذکر گردد. در صورتی که ثابت شود تعهد بدون علت می‌باشد باید بر آن بود که گوینده الفاظی ادا نموده که قصد انشا نداشته و اراده حقیقی را فاقد است، زیرا شخص عاقل با توجه به آثار تعهد، هیچ زمان بدون علت و مقصود تعهد نمی نماید. در صورتی که متعهد مدعی گردد تعهدی که نموده صوری بوده و یا در مقابل عوضی است که آن عوض موجود نمی‌باشد و یا غیر مشروع یا خلاف اخلاق حسنه است، می‌تواند آن را ثابت کند.  هرگاه ثابت نمود بطلان آن ظاهر می­گردد و چنین تعهدی اثری نخواهد داشت (مستفاد از ماده 215و 348و 361و975 قانون مدنی).[98] اصل 40 قانون اساسی مستخرج از قاعده لاضرر است. این قاعده از توجیه عدم نفوذ معوضات به قصد فرار از دین عاجز است. همچنین به علت شریعتمدار بودن مققن و حکومت اصل 4 قانون اساسی بر دیگر اصول، نمی‌توان ضمن استناد به اطلاق اصل 40 که مستخرج از قاعده شرعی لاضرر است، مجاری لاضرر را به فراسوی مجاری متعارف آن در شرع گسترش داد و نتیجتاً هر نوع سوءاستفاده از حق در مانحن فیه عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دین را توجیه کرد. نظریه سوءاستفاده از حق، در رویه قضایی محاکم ما رسوخ نکرده و در دکترین نیز صرفا در حال تکوین است و تنها در حدود ماده 132 از آن استفاده می‌شود. برای سوءاستفاده از حق توسط مقنن، معیار معین نشده و از هیچ یک از مواد برشمرده شده معیاری به دست نمی آید.[99] اما می‌توان این­گونه برداشت کرد که کلیه حقوق دارای جهت اجتماعی و هدف خاصی هستند که نباید خلاف جهت تشریع آن مورداستفاده قرار گیرند. به عقیده ژسران «در هر مورد که از حقی برخلاف منظور و هدف غائی آن حق استفاده شود، سوءاستفاده از حق تحقق یافته است» بنابراین نظر، حق، دارای جنبه­ی نسبی است و دارنده­ی آن در اعمال حق، اختیارات مطلق ندارد.[100]

بند دوم. مفهوم نظریه جهت نامشروع

شاید همین جا بتوانیم از نظریه جدیدی بحث کنیم، و آن، «نظریه جهت نامشروع»در عمل اداری است؛ همان‌طور که جهت نامشروع در قراردادها موجب بطلان قرارداد می‌شود، در عمل اداری نیز می‌توانیم این تعبیر را داشته باشیم، یعنی وقتی جهت عمل اداری به هدفی جز آنچه که مقنن پیش‌بینی کرده منحرف شود، این انحراف می‌تواند موجب بطلان عمل اداری گردد. جهت، عبارت از امری است که معامله کننده برای رسیدن به آن، معامله را انجام می­دهد. جهت، علت معامله نیز نامیده می‌شود. جهت معامله بر دو قسم است: الف) جهتی که صریحاً یا ضمناً مورد توافق طرفین در عقد قرار گرفته، مشروع بوده و برخلاف اخلاق حسنه نباشد. ب) جهتی که صریحاً یا ضمناً مورد توافق طرفین در عقد قرارگرفته غیر مشروع و بر خلاف اخلاق حسنه باشد. تصمیمات قضائی از خط و مشی قانون منحرف شده و در موارد عدیده جهت غیر مشروع را مانند علت (مقصود بلافاصله  مستقیمی که متعهد را وادار به تعهد می نماید به‌طوری که هرگاه اشتیاق رسیدن به آن مقصود برای متعهد نبود هیچ زمان خود را دچار بار سنگین تعهد نمی نمود) غیرمشروع موجب بطلان معامله دانسته است و در این امر مواجه با انتقاد حقوقیین شده است. تصمیمات قضایی مزبور مبتنی بر آن است که با درج داعی غیرمشروع در قرارداد، رابطه شدید و بستگی بین داعی و تعهد ایجاد می‌شود که در اثر آن در معامله تأثیر و سرایت می‌کند. قانون مدنی در نظریه مزبور، پیروی از قول مشهور فقها امامیه نموده که در صورت امتناع متعهد از انجام تعهد به‌طور مطلق، حق فسخ را برای متعهدله نشناخته اند، زیرا حقوق امامیه حق فسخ را برای جبران ضرر ناشی از قرارداد به متضرر می‌دهد و آن در صورتی است که طریق دیگری برای جبران خسارت نباشد، و با قدرت به اجرای قرارداد به وسیله اجبار ممتنع از ناحیه مقامات صالح، موردی برای حق فسخ نیست. در صورتی که نتوان ممتنع را اجبار به انجام تعهد نمود و دیگری هم نتواند آن را از جانب متعهد واقع سازد (و آن در موردی است که تعهد شخصی باشد)متنفع می‌تواند برای جبران ضرر خود معامله را فسخ نماید (مستنبط از مواد238 و 239 قانون مدنی)نظر غیر مشهور برآن است که درصورت امتناع متعهد از انجام تعهد، متعهدله مطلقاً حق فسخ معامله را خواهد داشت. با توجه به قانون مدنی و شرح آن و همچنین به فقه امامیه که مبنای حقوق مدنی ایران است، می‌توان گفت که مشروعیت جهت معامله آن­گونه که در ماده 217 قانون مدنی می گوید، از مخترعات قانون­گذار ایران است و نمی‌تواند از نظر منطق حقوقی شرط اساسی برای صحت معامله قرارگیرد و هیچ یک از قوانین کنونی آن را بدین نحو شرط اساسی برای صحت معامله ندانسته اند. تمایل غالب در میان حقوقدانان ایرانی آن است که «جهت» را معادل کلمه «داعی»قراردهند. «جهت»معامله در مرود هر یک از متعاملین آن نتیجه ای است که از اراده طرف دیگر با عقد قرارداد برای طرف مقابل حاصل می‌شود و همین عامل سبب می‌شود هر یک از طرفین برابر طرف دیگر تعهدی را بر عهده گیرد. «داعی»انگیزه ای خاص است که درباره ی هر معامل و متعاملی و در مورد هر معامله و تعهدی متفاوت است. بعلاوه در طول زمان متغیر می‌باشد. «داعی»در معامله و تعهد ذاتاً عمل حقوقی نیست بلکه از زمره تصمیماتی است که هر شخص در قضایای زندگی اجتماعی خود اتخاذ می‌کند. جهت را نمی‌توان با علت معامله نیز یکی دانست. مثلاً علت در بیع تحصیل مالکیت بر مبیع است ولی جهت طرز به کار بردن و استفاده از آن می‌باشد؛ علت در معاملات امری منضبط و ذاتی و روشن است ولی جهت در آن­ها ممکن است در تغییر و اختفاء و ابهام بوده باشد. جهت معامله عبارت است از هدف غیرمستقیمی که معامله کننده از تشکیل عقد در سر می پروراند. داعی و جهت معامله امری است که پیش از وقوع معامله در ذهن متعاملین متصور و متمرکز بوده و معامله به قصد حصول آن صورت می گیرد. بنابراین تأثیر آن در تشکیل اراده طرفین قرارداد به قدری شدید است که می‌توان گفت بدون آن اراده آنان معلول است.یکی از شرایط صحت معامله این است که جهت معامله مشروع باشد. ماده217 قانون مدنی مقرر می دارد: «در معامله لازم نیست که جهت آن ذکر شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد، و الا باطل است». طبق این ماده لازم نیست که در همه موارد، جهت معامله مشروع باشد، بلکه وقتی این شرط لازم است که جهت معامله تصریح شده باشد. کلمه مشروع، مفهومی عام تر از« قانونی» دارد و دامنه ای به مراتب وسیع تر.نتایجی که از تجزیه و تحلیل ماده 217 به دست می آید را می‌توان اینگونه خلاصه کرد که: 1) بنا بر مفهوم قسمت اول این ماده و صراحت ماده 190 قانون مدنی هر معامله باید جهتی داشته باشد و اگر معامله­ای بدون جهت صورت گیرد بنابر حکم کلی این ماده باطل است. 2) اگر جهت در معامله تصریح شده باشد باید مشروع باشد. کلمه «مشروع»در این بخش از ماده دارای ابهام است که رویه قضایی رفع این ابهام را به عهده دارد. 3) درباره جهت نادرست، قانون مدنی ایران ساکت است و شاید به این تصور بوده که معامله با جهت نادرست همان معامله بدون جهت است؛ چنین به نظر می‌رسد که اگر جهت معامله ای امری نادرست و غیرواقعی پیش ­بینی شده باشد، باید جهت واقعی آن جستجو گردد، اگر جهت واقعی معلوم گردید و نامشروع نبود، معامله نافذ است و اگر جهت یافت نشود یا نامشروع باشد معامله باطل است. 4) از عبارت «… اگر تصریح شده باشد، باید مشروع باشد» مندرج در ماده 217 نباید برداشت کرد که اگر تصریح نشده باشد می‌تواند نامشروع باشد، چرا که طبع قانون این­گونه است که تنها از اعمال حقوقی مشروع و صحیح و قانونی حمایت می‌کند.چنانچه جهت معامله ای نامشروع باشد ولی متعاملین آن را به سکوت برگزار کنند، چنان معامله ای در دادگاه قابل ابطال است.

بند سوم. معامله صوری در نظام حقوقی ایران و انگلستان

علی­رغم شباهت­هایی که بین دو نظریه جهت نامشروع و تقلب نسبت به قانون وجود دارد، اما تفاوت هایی نیز ما بین این دو نظریه به چشم می خورد و همین تفاوت ها موجب شده تا برخی از حقوقدانان وجود هرگونه رابطه ای را ما بین این دو نظریه انکار کنند. نظریه جهت نامشروع فقط در قلمرو تعهدات و قراردادها ظاهر می‌شود. حال آنکه تقلب نسبت به قانون ممکن است در قالب عمل حقوقی یا واقعه حقوقی صورت گیرد. بنابر این نظریه، جهت تنها درخصوص معاملات مبتنی بر تقلب نسبت به قانون از جمله معامله به قصد فرار از دین و نظایر آن قابل اعمال است. نظریه جهت نامشروع، جنبه ذهنی دارد و به نتایج حاصل از عمل حقوق توجهی ندارد. از جمله دیگر تفاوت های بین این دو نظریه، ضمانت اجراهای آن هاست. یکی از شرایط صحت معامله مشروعیت جهت است و در صورت نامشروع بودن جهت و تصریح آن، معامله باطل است. اما ضمانت اجرای تقلب نسبت به قانون، حسب مورد در معامله به قصد فرار از دین، معامله معارض یا معامله صوری متفاوت است و منحصر به بطلان عمل حقوقی نیست. صرف نظر از مفهوم سوءنیت که مورد قبول کلیه حقوقدانان است، تعاریف دیگری از قصد تقلب شده است. بعضی قصد تقلب را به معنی قصد اضرار دانسته اند. وسیله ای که غالباً برای تقلب نسبت به قانون مورداستفاده قرار می­گیرد اعمال صوری است. عمل صوری عبارت از عملیاتی است که به وسیله آن­ها یک وضعیت حقوقی ظاهری غیر از وضعیت حقوقی واقعی ایجاد می‌شود. آنچه در قدیم در کشور ما به‌عنوان رسم القباله معروف شده و در تقریر اسناد متداول است نوعی    simulation یا معامله صوری است. از حمله در تنظیم اسناد رسمی معمول است برای اینکه به یک توافق اثر الزام آور بدهند، برای رفع هر گونه شک و شبهه و محکم کاری بیشتر از آن را به صورت شرط ضمن عقد لازم قرار می دهند و می نویسند که مثلا: زید ضمن عقد خارج لازم، تعهد نمود که فلان کار را انجام دهد در حالیکه حین عقد لازم ی در خارج تحقق نداشته و طرفین به‌طور صوری به وقوع آن اقرار می کنند. ولی چون انگیزه های نامشروع در این امر وجود ندارد ایرادی از نظر حقوقی بر آن وارد نیست. ولی ممکن است محرک انسان در استفاده از عقد صوری، حیله و تقلب مسبت به اشخاص باشد: کسی که اموال او در معرض توقیف طلبکاران است، دارائی خود را به صورت ظاهر به یکی از دوستان خود مستقل می‌کند، در حالی­که تبانی طرفین بر این است که این قرارداد ظاهری است و ملکیت اموال کماکان مربوط به بدهکار است.معامله صوری در حقوق مدنی هر معامله ای است که ظاهر آن خلاف باطن آن باشد.اعمال صوری در این موارد به منظور نقض قانون به کار می روند و واضح است که ماهیت و طبیعت عمل حقوقی را تغییر نمی دهند و به محض اینکه سرپوش ظاهری برداشته شود، طبیعت عمل انجام شده آشکار می گردد. در این صورت اگر واقعیت و مضمون عمل صوری برخلاف الزامات قانونی باشد با ضمانت اجری آن عمل واقعی که این عمل صوری آن را مخفی کرده است مواجه می‌شود. در نتیجه عمل حقوقی صوری نوعا برای فرار از قانون به کار می رود ولی در حقیقت در طبقه تجاوز مستقیم به قانون قرار می گیرد. لازم به ذکر است غالب مثال­هایی که در فقه اسلام به‌عنوان حیله ذکر شده است از قبیل عمل صوری است و تقلب به معنی حقیقی نیست. معامله به قصد فرار از دین با معامله صوری تفاوت هایی دارد از جمله اینکه اگر ثابت شود که دوطرف، معامله را آن­گونه که ظاهر آن نشان می‌دهد انشا نکرده ­اند، چنین عقدی اصولا واقع نشده است، ولی معامله به قصد فرار از دین واقع شده و به لحاظ تعارض با حقوق طلبکاران در برابر آنان غیرنافذ است. همچنین در دعوای بطلان معامله صوری، کافی است ثابت شود که دو طرف قصد معامله کردن نداشته اند. فلذا باید گفت در معامله صوری بطلان مستند به صوری بودن است و معامله صوری باطل است و معامله به قصد فرار از دین بین دو طرف نافذ ولی غیر قابل استناد در برابر طلبکاران است.[113] درحقوق ایران، و نیز در حقوق کلیه کشورهای متمدن، اصل لزوم قراردادها به‌عنوان اصلی مسلم پذیرفته شده است (مواد 10 و 219 قانون مدنی) به موجب این اصل طرفین قرارداد ملزم به ایفاء تعهدات ناشی از آن بوده و نمی‌توانند از اجرای مفاد قرارداد امتناع نمایند. مع الوصف در حقوق اروپایی اصل دیگری به نام «حسن نیت»نیز بر اجرای قراردادها حکومت می‌کند که قانون مدنی ما بالصراحه از آن نامی به میان نیاورده است. این سکوت موجب گردیده است که تعدادی از حقوقدانان، در مباحث مربوط به معاملات و اجرای عقود، از این اصل و آثار آن سخن به میان نیاورند.کسانی هم که به طرح مسأله پرداخته اند، هر یک از حسن نیت، مفهومی خاص را اراده نموده، در خصوص حکومت یا عدم حکومت آن بر قراردادها و نوع آثار آن و نتایج آن نظرهای متفاوتی ابراز داشته اند.در تقلب نسبت به قانون حتما باید یک الزام قانونی باشد. قانون فقط به مفهوم مصوبات مجلس نیست، بلکه تصویب نامه ها و آیین نامه های اداری را نیز شامل می‌شود. تقلب می‌تواند نسبت به قانون یا شخص ثالث باشد. اصولا هر تقلبی می‌تواند نسبت به قانون و نسبت به شخص ثالث باشد؛ هر دو این­ها متوجه یک الزام قانونی هستند. از جهت عملی ممکن است این تقسیم بی فایده نباشد؛ زیرا هرچند تقلب همیشه متوجه یک الزام قانونی است ولی در مواردی که شخص معین متضرر از آن و برای اثبات آن تلاش می‌کند ممکن است در حقوق ما از ضمانت اجرا مستقلی غیر از سانکسیونی(جریمه) که در مورد تقلب نسبت به قانون به کار می رود استفاده شود. حسن نیت در مقابل سوء نیت مفهومی است اساساً اخلاقی، که امروزه رنگ حقوقی نیز به خود گرفته است. این اصطلاح که در لغت به معنی قصد نیکوست، به‌عنوان روح تجارب حقوقی و اجتماعی تلقی شده است و به صورت تنگاتنگ به اجرای انصاف همت می گمارد. حسن نیت متضمن جنبه ای از اخلاق است که می‌توان از آن به اراده حسن تعبیر نمود.این مفهوم با واژه هایی مانند انصاف، رفتار متناسب با وجدان، شایستگی، روح همبستگی و تعاون و صداقت نسبت به واقع همراه بوده و در صفاتی چون وفاداری، اخلاص، اجتناب از خدعه و خیانت که از خصلت های نیک انسانی است، متجلی می‌شود. حسن نیت در نظام حقوقی ایران معادل Good fait انگلیسی است. نویسندگان داخلی Good fait  را به حسن نیت، صداقت و درستکاری ترجمه کرده اند. مفهوم حسن نیت، که در قراردادهای تجاری بین المللی مورد نظر قرار می­گیرد، با آن چه در قراردادهای داخلی در نظر گرفته می‌شود، متفاوت است.آکسفورد آن را معادل Honesty   می داند و در توضیح آن آورده است: An act carried out in good faith is one carried out honesty. حسن نیت حاکی از صداقت رفتار منصفانه و بیان کامل حقایق بوده در حالی که سوءنیت حاکی از عدم صداقت، فریب و پنهان کردن حقایق است. بلک(Black) حسن نیت را یک حالت درونی مبتنی بر قصد و نیت شخص دانسته که دارای دو جنبه ایجابی و سلبی است: از جنبه ایجابی به معنی قصد و باور درست و پسندیده و ازجنبه سلبی، به مفهوم خودداری از حیله، اغفال، کتمان واقعیت و پرهیز از تحصیل هرگونه امتیاز نامعقول از دیگری است. به نظر مجلس اعیان انگلستان، حسن نیت عبارت است از: رفتار منصفانه ، آشکار و بدون هر گونه پنهان کاری.در حقوق مدنی فرانسه حسن نیت دامنه وسیع دارد. قانون مدنی ایران نخست در مواد باب غصب از فقه پیروی کرد، ولی در سال های اخیر اندکی از آن منحرف شد و از حقوق فرانسه اقتباساتی کرد. عناصر حسن نیت عبارتند از: اول: اقدام به فعل خواه آن فعل عمل حقوقی (عقد یا ایقاع) باشد خواه نه. دوم: مورد فعل مذکور مال باشد اعم از منقول یا غیر منقول. سوم: اعتقاد فاعل به صحت فعل خود که به صورت تصرف در مال غیر است. دراین راستا در بیان مفهوم سوءاستفاده از اختیار در حقوق عمومی  می‌توان گفت: «سوءاستفاده از اختیار به معنای استفاده از اختیار قانونی به وسیله مقام عمومی واجد آن اختیار، بدون تجاوز و خروج از حدود و قلمرو بیرونی اختیار و بدون نقض اصل قانونی بودن عمل اداری در مفهوم مضیق آن، در راستای هدفی به جز هدف مورد نظر مقنن از اعطای آن اختیار است، اعم از این‌که آن هدف، قانونی یا غیرقانونی باشد، بنابراین سوءاستفاده از اختیار را فقط به موارد سوء نیت مقام اداری نباید محدود کرد. باید گفت سوءاستفاده آشکار یا پنهان باشد، در جهت منافع شخصی یا خیرخواهانه باشد، اعم از این‌که هدف محقق شود یا نشود، مهم نیست هدفی را که مقام اداری دنبال می کرده، غیرقانونی است و حتی ممکن است آن هدف محقق نشود همین که بتواند منجر به اضرار به افراد و اشخاص خصوصی یا تجاوز به منافع عمومی‌شود، اعم از این‌که قصد و انگیزه اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی وجود داشته یا نداشته باشد و اعم از این‌که اضراری به اشخاص یا منافع عمومی وارد شده یا نشده باشد».                

  فصل دوم – جایگاه و منشأ اشاعه در مالکیت فکری   در این فصل ابتدا به جایگاه و مصادیق اشاعه در مالکیت فکری (مبحث نخست) و سپس به مطالعۀ منشأ اشاعه در مالکیت فکری (مبحث دوم) می پردازیم. 2-1- جایگاه و مصادیق اشاعه در مالکیت فکری 2-1-1- جایگاه اشاعه در مالکیت فکری پس از بیان تعاریف راجع به اشاعه و ماهیت حقوقی آن و شناخت ارکان اشاعه در این مبحث نگاهی به قوانین و مقررات داریم، تا اشاعه را از منظر قوانین بیشتر بررسی و ملاحظه نمائیم. بنابراین این گفتار شامل دو بند است در بند اول قانون مدنی و در بند دوم اشاعه در سایر قوانین بررسی می شود. 2-1-1-1- اشاعه در قانون مدنی علی رغم اینکه اشاعه در مالکیت دارای تاریخ کهن است و حتی سابقۀ آن به حقوق رم و قوانین تلمود[92] برمی گردد و آن را از احکام امضایی نه تأسیسی اسلام دانسته اند. در قانون مدنی ایران مبحث مستقلی به اشاعه اختصاص نیافته است ولی در ذیل عنوان شرکت در مواد571 تا 606 به اشاعه و مقررات و احکام آن پرداخته شده است. همانطور که اساتید و حقوقدانان متذکر شده اند این اشکال به قانون مدنی وارد است که در مبحث مربوط به عقود معینه و ضمن بیان اقسام آن، عنوانی را به شرکت اختصاص داده اند ولی در ضمن آن از مقررات راجع به مال مشاع، اداره، نهایتاً تقسیم اموال مشترک بحث نموده است.[93] در حقیقت احکام اشاعه در مباحث اموال و مالکیت طرح و تبیین نشده و به جای آن در بحث عقود معین و زیر عنوان شرکت آورده شده است. در این خصوص بعضی از حقوقدانان معتقدند: «فقهای امامیه و به تبع آن قانون مدنی برعکس حقوقدانان غربی که بخش مفصل و جداگانه ای را به بحث اموال و مالکیت اختصاص داده اند، در بیان اموال و مالکیت، تقسیم بندی کامل و منسجمی از اموال ارائه نداده اند که البته این مورد به معنای عدم پذیرش انواع دیگری از مال از دیدگاه آنها نیست.» بلکه  فقهاء در هر باب به تناسب موضوع، از انواع مال نیز صحبت نموده اند. به عنوان مثال  در باب غصب از اموال مثلی و قیمی و در باب عقد بیع، اقسام عین را مطرح نموده اند فلذا درمورد مال مشاع و مفروز هم در بحث عقود معین و زیر عنوان شرکت صحبت نموده اند و علت مطرح نمودن آن در زیر عنوان شرکت آن است که معمولاً همۀ تقسیم بندی اموال، به عین مربوط می شود در صورتی که تقسیم بندی مال به مشاع و مفروز ربطی به عین ندارد و به مالکیت  مربوط می شود. به عبارت دیگر اگر مالکیت را به صورت عدد یک یا شش ششم فرض نمائیم مال مفروز بدین صورت است که شخص واحدی مالک همۀ شش ششم باشد. ولی در مال مشاع مالک یک شخص نیست، بلکه  متعلق حق مالکیت هر مالک، بخش غیرمفروزی از مال مشاع مثل یک سوم  یا یک دوم مال است که مجموع آنها به صورت شش ششم یا عدد یک می باشد و چون از این لحاظ با بحث شرکت تناسب پیدا می کند در ذیل عنوان شرکت آورده شده است.[94] در مادۀ 572 ق.م. آمده است «شرکت اختیاری است یا قهری» و مطابق مادۀ 574 ق.م. شرکت قهری، اجتماع حقوق مالکین است که در نتیجه امتزاج یا ارث حاصل می شود. بدیهی است که شرکت به عنوان یک عقد همیشه باید ارادی و در نتیجه تراضی متعاقدین باشد. این اشاعه است که می تواند قهری باشد و بدون ارده. اشاعه فقط در مورد عین نیست بلکه ممکن است درمورد منفعت و طلب نیز پیش بیاید. در مورد اشاعه طلب هر چند موضوع اختلافی است و حتی برخی از فقهای امامیه مثل ابن ادریس معتقد است که اشاعه بر دیون عارض نمی شود و مقررات قانون مدنی  نیز در باب شرکت اصولاً ناظر به اموال عینی است با این حال نظر صحیح تر این است که طلب نیز می تواند مشاعی باشد.[95] حق مالی نیز چون می تواند به ملکیت درآید و مال محسوب شود می تواند مشاعی باشد. مثل آن که شخص دارای حق مالی ( یکی از خیارات مادۀ 396 ق.م) باشد و فوت کند و در این مورد مادۀ 445 ق.م. تصریح دارد «هر یک از خیارات بعد از فوت منتقل به وارث می شود…». بنابراین در قانون مدنی ذیل عنوان شرکت از اشاعه و مقررات راجع به آن مطالبی ذکر شده است در غیر از مبحث شرکت، قانون مدنی در موارد مختلف و پراکنده نیز به اشاعه و مال مشاع اشاره کرده است.[96] 2-2-1-2  اشاعه در سایر قوانین موضوع اشاعه غیر از قانون مدنی در قانون تملک آپارتمان ها و قانون افراز و فروش املاک مشاع به صورت پراکنده آمده است. در قانون تملک آپارتمان ها مصوب 1343 به قسمت هایی از آپارتمان که مالکیت در آنها مشاعی است اشاره شده است: مطابق مادۀ 10 قانون مذکور « هر کس آپارتمانی را خریداری می نماید به نسبت مساحت قسمت اختصاصی خریداری خود، در زمینی که ساختمان روی آن بنا شده یا اختصاص به ساختمان دارد مشاعاً سهیم می گردد…» به عبارت دیگر هر کس یک آپارتمان خریداری کند بطور قهری در زمینی که ساختمان روی آن بنا شده نیز مشاعاً مالک می شود. غیر از زمینی که ساختمان روی آن بنا شده قسمت های دیگری از ساختمان نیز بین مالکین مشاع است. بنابراین در قانون تملک آپارتمان ها از قسمت های مشترک و مشاع یاد شده است ولی در قانون ضرورتی ندیده است که اشاعه را تعریف کند. در قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب1357 نیز هر چند در مواد 1 الی 6 موضوع املاک مشاع و نحوۀ افراز و فروش آنهاست ولی اشاره ای به تعریف اشاعه و احکام آن نشده است و در واقع این امور به قانون مدنی محول شده است.

    مبحث اول: تعریف و مبانی تفکیک قوا امروزه در غالب نظام های سیاسی، دکترین آزادیخواهانه اصل تفکیک قوا یا دست کم تفکیک وظائف به رسمیت شناخته شده است. اصل این نظریه را می توان در آراء و آثار اندیشمندان مختلفی همچون منتسکیو یافت که بر این عقیده بودند که:« هر انسان قدرتمندی به سوءاستفاده از قدرت خود گرایش دارد … برای این که نتوان از قدرت سوء استفاده کرد، باید با بکارگیری ابزارهای مناسب … قدرت، قدرت را متوقف کند.» این نظریه از بخش کردن قدرت بین سه رکن، حکایت دارد: مقننه، مجریه و قضائیه و همچنین سپردن کارویژه (وظیفه) معینی به هر یک از این سه رکن. بدین سان حاکمیت دولت میان سه رکن یاد شده رقیب و مساوی تقسیم می شود و هیچ کدام از گروه های فرمان روا نمی تواند آن را به انحصار خود درآورد. هریک از این ارکان تخصصی است. قوه مقننه که به یک یا دو مجلس اعطاء شده به وضع قانون می پردازد؛ قوه مجریه که به سلطان و مشاورانش اختصاص یافته در قالبی که توسط قانون گذار ترسیم شده است، دست به اداره کشور می زند و سرانجام قوه قضائیه که به وسیله هیاتی از مستشاران قضائی اعمال می گردد مکلف به اجرای قوانین موجود و جلوگیری از اختلافات و مرافعاتی است که ممکن است در کشور بروز کند. این ارکان که با یکدیگر در سطحی برابر قرار گرفته اند از یکدیگر مستقل‌اند و هرکدام از آن ها در برابر فشار دو قوه دیگر به مقاومت می پردازند.[1] با مقدمه ای که آوردیم، در ادامه به بررسی دو مبحث خواهیم پرداخت. نخست، مبانی، ‌مفاهیم و رویکردهای مختلف نسبت به اصل تفکیک قوا را مورد بررسی قرار می دهیم (بند اول) و سپس از آن جا که محور اصلی ما بررسی صلاحیت های تقنینی قوه مجریه است به بررسی معیارهای تفکیک امور اجرائی از امور تقنینی خواهیم پرداخت. (بند دوم) بند اول: مبانی، مفاهیم و رویکردها فهم مبانی استقلال قوا از یکدیگر مستلزم واکاوی مبانی اصل تفکیک قواست که نظریه های مختلفی در خصوص آن ارائه شده است؛ چرا که مفهوم تفکیک قوا نخست، در اندیشه اندیشمندان ریشه داشته و سپس در عرصه عمل و قوانین اساسی، محلی برای ارائه یافته است و امروزه چنان جایگاهی یافته است که برخی برآنند که نبود تفکیک قوا، مساوی نبودن آزادی تلقی می باشد[2] همچنین از آن جا که تفکیک قوا تاکنون موفقیت نسبی در جلوگیری از استبداد و فساد قدرت کسب نموده و از طرفی نیز جایگزین مناسب تری برای آن یافت نشده، لذا در نزد اندیشمندان به عنوان شیوه ای قابل احترام مورد توجه قرار گرفته و در این راستا در اغلب قوانین اساسی کشورهای دنیا مورد پذیرش واقع شده است. [3]از این رو در ادامه سعی خواهیم نمود تا مبانی نظری تفکیک قوا را مورد شرح و بررسی قرار داده و سپس رویکردهای مختلفی که نسبت به اصل تفکیک قوا وجود دارد را تشریح نمائیم. الف: مبانی نظری تفکیک قوا «سو استفاده حکام و سلاطین خودکامه دنیای باستان از قدرت و ظلم های بی شماری که بشریت از این ناحیه متحمل شد این اندیشه را در بین فیلسوفان و اندیشمندان سیاسی و حقوقدانان و جامعه شناسان و سایر نحله های فکری به وجود آورد که تمرکز قدرت در دست یک شخص یا یک گروه فساد آور است و باید به فکر یوغی برای تعدیل قدرت و مهار سرکشی آن بود. آنها به این نتیجه رسیدند که نمی توان تمام قدرت را در اختیار یک شخص قرار داد و سپس از او انتظار داشت که حق و عدالت را رعایت نماید، این به منزله این است که از آتش بر افروخته انتظار داشته باشیم نسوزاند.»[4] از این روی است که حکمای ایام باستان و نویسندگان و فلاسفه قرن هجدهم و همچنین حقوقدانان دیروز و امروز، تحت عنوان « تفکیک قوا »، در جهت رفع هراسی کوشیده‌اند که از تمرکز فساد انگیز و خودکامه زای قدرت در یک شخص یا یک گروه عاید می شود، چرا که بر حسب طبیعت اشیا و احوال و اقتضای مزاج مرکزگرایی، کسی که قدرت را به دست دارد، پیوسته در وسوسه سو استفاده از آن است. قدرت بی حد و مرز، خودسری می آورد زیرا به گفته لرد آکتون[5] که به صورت مثل سایره در آمده است: « قدرت، فاسد می کند و قدرت مطلق، مطلقا فاسد می کند.»[6] از این رو به نظر می رسد تفکیک قوا واکنشی بوده است در برابر رژیم های خودکامه که در طول تاریخ با سوءاستفاده ناروا و نادرست خود از قدرت، موجب انسداد ابواب آزادی های مشروع مردم شده اند به همین دلیل فکر تفکیک قوا و تقسیم اختیارات بین نهادهای واجد صلاحیت تدبیری است که از آن طریق قدرت مهار نشده محدود گردیده و مقید به قانون می گردد. البته بسته به این که تفکیک قوا در چه ساختار و بستری شکل بگیرد، نوع و در عین حال کارکرد متفاوتی خواهد داشت. چنان چه نظامی که در آن تفکیک قوا اعمال می گردد وارث رژیم خودکامه باشد بدون تردید توجه به آن پیشینه، هراس از روی کار آمدن نظام و حکومتی خودکامه مانع از توجه مردم به نظامی می گردد که در آن قوه مجریه از اختیارات بیش از حدی برخوردار باشد. باید عنایت داشت که نظام های ظالم و خودکامه متمرکز که در آن ها افراد و اشخاص و کارگزاران حکومتی در دایره و قلمرو وسیعی تمام اختیارات لازم را در قبض و اختیار خود داشته باشند از این توانایی برخوردار می باشند که حقوق و آزادی های مردم به ویژه حقوق اساسی و بنیادین آن ها را نقض کنند. « و همان گونه که کنفوسیوس گفته است: حکومت ظالم بیشتر از پلنگ تیزچنگ، آسایش و آرامش مردمان را مختل می کند و زیستن با این درنده خون خوار بسیار راحت تر از زیستن در سایه حکومتی جبار است.»[7] از نظر تاریخی، می توان گفت، ارسطو به اعتباری نخستین فیلسوفی است که به صورت منسجم در این باره اندیشه کرده است و ماحصل اندیشه اش را در کتاب « سیاست » بیان کرده است. وی برای اولین بار حکومت را به سه قدرت مقننه، مجریه و قضائیه تقسیم می کند. پس از ارسطو اندیشمندان زیادی در این باره به اندیشه، تحقیق و تالیف پرداختند تا این که نوبت به مونتسکیو فیلسوف شهیر فرانسوی سال های 1689 لغایت 1755 میلادی رسید. هرچند عده ای جان لاک را نخستین صاحب نظری می دانند که در عصر روشنگری به طور منسجم نظریه جامعی در مورد تفکیک قوا ارائه کرده است با این حال، اصل تفکیک قوا به صورت امروزین که مقبول اکثریت نظام های مردم سالار قرار گرفته، پردازش منتسکیو است. [8] وی در کتاب مشهور روح القوانین توانسته است نظریه مبهم تفکیک قوا را به گونه ای خاص بپروراند که در قرون بعدی علمای حقوق و علم سیاست در تدوین قوانین، عمدتا از نظریات این اندیشمند فرانسوی استفاده نموده اند. وی در کتاب روح القوانین راجع به تمرکز قدرت چنین اشاره دارد: « هنگامی که در یک شخص یا یک دستگاه حاکم قدرت تقنین با قدرت اجرایی جمع گردد، دیگر از آزادی اثری نیست زیرا بیم آن است که همان شهریار قوانین خودکامه ای وضع کنند و با خودکامگی به موقع اجرا گذارند. [9]» « … مونتسکیو معتقد است اگر قدرت حکومت را بین اجزای مختلف ( قوای سه گانه) تقسیم کنیم به طوری که هر یک کارویژه ای انجام دهند و در امور مربوط به قوای دیگر مداخله نکنند، فسادی از نظر قدرت، حکومت را تهدید نمی کند. در نتیجه اگر تفکیک قوا یک فن یا یک شیوه برای تقسیم کردن قدرت در دستگاه ها و جلوگیری از تمرکز و فرار از خودکامگی باشد، تنظیم و تحدید حدود با انعطاف بیشتری همراه خواهد بود و دستگاه های سه گانه با نرمشی منطبق با مقتضیات هر جامعه با یکدیگر همکاری می کنند.»[10]

فرد به هر دلیلی که به زندان افتاده باشد یک انسان است و تا زمانی که در زندان حضور دارد باید طوری با وی برخورد شود که شخصیت و کرامت انسانی او حفظ شود. بنابراین دادن آموزش­های لازم به کارمندان زندان جهت شناخت شرایط زندانیان و افزایش مهارت آنان در نظارت بر امور زندان و کنترل آن مسأله بسیار مهمی است که باید بطور جدی به آن پرداخته شود. در زمینه انتخاب مدیران و مسئولان ارشد زندان نیز باید دقت و توجه کافی بعمل آید زیرا مدیریت مطلوب در زندان­ها نه تنها به کاهش آسیب­های اجتماعی کمک می­ کند بلکه می ­تواند هزینه­ های مادی را نیز کاهش دهد. بند 10) مراقبت و حمایت همه­جانبه از زندانیان پس از آزادی زندانی جهت انطباق با شرایط پس از زندان نیاز به حمایت و کمک دارد. به همین منظور بهتر است که سازمان زندان­ها حمایت از زندانی پس از خروج از زندان را در دستور کار خود قرار دهد و تمهیداتی در این خصوص اندیشیده شود. در ایران ضعف­ها و کاستی­های نهادهای واسطه میان زندان و جامعه کاملا مشهود است و به همین دلیل انطباق بزهکار با شرایط نوین اجتماعی- اقتصادی و بعلاوه بازپذیری اجتماعی او صرفنظر از مشکلات عدیده قانونی بسختی صورت می­پذیرد. بزهکاران جهت عدم تکرار جرم نیازمند اقدامات کلی رفاهی و به طور کلی احساس هویت هستند و در این راه بدون کمک نهادهای واسطه و مراکزی که حمایت از بزهکاران را پس از آزادی به عهده داشته باشند نمی­توان به عدم بازگشت آنان به جرم امیدوار بود. اهمیت مراقبت پس از خروج بیشتر از زمان زندانی بودن افراد است چرا که با بازگشت فرد به اجتماع است که مشخص می­شود زندان تا چه حد توانسته در بازپروری زندانی مؤثر باشد و از طرفی رها کردن زندانی به حال خودش موجب ازبین رفتن اثرات تنبیهی و ارشادی زندان خواهد شد. بند 11) تسریع روند رسیدگی و جلوگیری از اطاله دادرسی این راهکار در واقع بیشتر شامل کسانی که در مرحله تحقیقات در دادسرا با قرار تأمین مواجه می­شوند، می­گردد. بسیار شایع است که متهم بدلیل اینکه توسط نیروی انتظامی بموقع به دادسرا نمی­رسد قادر به تهیه وثیقه یا معرفی کفیل نبوده و مجبور است حداقل یک یا چند شب را در بازداشتگاه بسر ببرد بنابراین کلانتری­ها باید طوری عمل نمایند که متهم را در نخستین ساعات­اداری صبح به دادسراها معرفی کنند. همچنین باید سیستم یکپارچه اینترنتی بین ادارات ثبت و نیز کانون کارشناسان و دادسرا برقرار شود بگونه­ای که در اسرع وقت نسبت به پاسخگویی اقدام شود. وجود قضات کشیک به میزان کافی در مواردی که ساعت اداری به اتمام رسیده و یا دادیار و بازپرس متصدی شعبه در مرخصی بسر می­برد جهت رسیدگی به امور متهمان نیز از مواردی است که توجه به آنها تعداد کسانی که روانه زندان­ها و بازداشتگاه­ها می­شوند را کاهش می­دهد. رسیدگی سریع به جرایمی که مجازات آنها شلاق است نیز می ­تواند مانع ورود اینگونه افراد به زندان و آلوده شدن بیش از پیش آنها شده و بیم ارتکاب مجدد جرم را کاهش دهد. بند 12) استفاده وسیع­تر از قرار کفالت بعنوان یک راهکار بیان شده که «ارائه حلقه میانه­­ای میان صدور قرار کفالت و پذیرش آن در مرجع قضایی می ­تواند راهکاری عملی باشد که از ورود یک­سوم از زندانیان به زندان­ها جلوگیری کند. این حلقه میانه می ­تواند تعیین مدتی یک ماهه برای ارائه کفیل ازسوی مقام قضایی صلاحیت­دار پیش از زندان فرستادن متهم باشد. دراین صورت متهم و خانواده وی می­توانند با داشتن فرصت کافی به یافتن کفیل مبادرت کنند و درنتیجه از زندانی کردن متهم که موجب اضرار به فرد و خانواده وی و ازدست دادن کار است جلوگیری کرد[155].» اما بنظر نگارنده این مطلب با هدف و روح برقراری و ایجاد قرار تأمین تناقض دارد چراکه هدف از صدور قرار تأمین در واقع دسترسی آسان به متهم در طول روند رسیدگی است و رها کردن وی بدون هیچ­گونه تضمینی جهت معرفی کفیل نه تنها راه­حلی مفید و کاربردی بنظر نمی­رسد بلکه موجبات تجری آنان و تکرار جرم را نیز فراهم می­آورد. بند 13) نگهداری از متهمان در محیط­های غیر از زندان نگهداری از متهمان در محیط­های غیر از زندان مانند مراکز تربیتی و بازپروری و نیز مجموعه­های صنعتی و کشاورزی جهت ایجاد اشتغال و بهره­وری از توانایی­های آنان و نیز دور نگهداشتن این افراد از آثار منفی زندان با بکارگیری شیوه ­های نظارتی متفاوت، به میزان زیادی می ­تواند در کاهش احتمال ارتکاب مجدد جرم مؤثر باشد. بند 14) مشارکت بیشتر قوای سه­گانه نقش قوای سه­گانه در کاهش تأثیر زندان در خصوص تکرار جرم را نیز نباید نادیده گرفت. همانطور که گفته شد قوه مقننه با تصویب قوانین مناسب و شفاف و نیز کیفرزدایی و ایجاد جایگزین­های مناسب زندان، نقش بسزایی را ایفا خواهد کرد. به همین منظور، اقدامات جدی­تر قوه قضاییه از قبیل تدوین آیین­نامه­ها و دستورالعمل­ها و پیگیری جهت تصویب قوانین در زمینه بکارگیری مجازات­های مناسب جایگزین زندان در سیستم قضایی کشور و همچنین لحاظ نمودن دوره­های آشنایی با زندان برای کلیه قضات اعم از کارورزان قضایی و قضات شاغل می ­تواند در صدور رأی حبس دقت نظر بیشتری را برای متولیان فراهم نماید و از تراکم جمعیت زندانیان بکاهد. وظیفه قوه مجریه یا همان دولت نیز فراهم نمودن شرایطی جهت تسهیل به منصه ظهور رسیدن اقدامات دو قوه دیگر و تلاش جهت اعمال برنامه ­های حمایتی و مراقبتی پس از آزادی خصوصا درمورد کسانی است که برای بار اول گرفتار زندان می­شوند. بند 15) تفکیک زندانیان تفکیک و نگهداری جداگانه زندانیان سابقه­دار و خطرناک و نیز زندانیان جرایم مربوط به مواد مخدر، بعنوان یکی ازملاک­های طبقه ­بندی زندانیان در زندان­ها نیز همانطور که شرح آن مفصلا در مباحث قبلی بیان شد مسئله بسیار مهمی است که باید مدنظر قرار گیرد.