1) اظهار خلاف واقعی صورت گرفته باشد 2) اظهار راجع به امر واقعی باشد 3) قبل از انعقاد قرارداد و با قصد ترغیب طرف مقابل، انعقاد قرارداد صورت گرفته باشد 4) با این قصد صورت گرفته باشد که مخاطب براساس آن عمل کند 5) براساس آن عمل شده و منجر به انعقاد قرارداد شده باشد[93] در حقوق انگلیس، یکی از شرایط لازم برای سوءعرضه قابل تعقیب این است که سوءعرضه از جانب اظهارکننده­ای باشد که به‌عنوان یکی از طرفین قرارداد طرف دیگر را با اظهار خلاف واقعش تحت تأثیر قرار داده و به انعقاد قرارداد ترغیب کرده است.؛ تنها اظهاری به‌عنوان سوءعرضه قابل تعقیب پذیرفته شده است که شخص را به انعقاد قرارداد ترغیب کند. به عبارت دیگر باید اظهاری باشد که اراده مخاطب را تحت تأثیر قرارداده و او را برای تغییر موضعش ترغیب کرده و رضایت وی را به انعقاد قرارداد با اظهارکننده جلب کند. این شرط تنها شرط لازمی است که بر پایه آن اقامه دعوای فسخ قرارداد از طرف اظهارکننده پذیرفته شده است.[94]

گفتارسوم. مفاهیم معامله به قصد فرار از دین و جهت معامله ومعامله صوری در حقوق ایران و انگلستان

شباهت­ها و گاهاً خلط مباحثی که در قوانین مدنی ایران ایجاد شده است به نظر می‌رسد بررسی مفاهیمی همچون سوءنیت, معامله به قصد فراراز دین و جهت نامشروع را با توجه به پیوستگی که با مفهوم مورد بحث در این فصل را دارد امری ضروری باشد. در این راستا این گفتار در بند اول به بررسی شباهت ها و تفاوت­های معامله به قصد فرار از دین و ارتباط آن با مفهوم سوءاستفاده پرداخته می‌شود. در بند دوم شرح مختصری در باب نظریه جهت نامشروع ارائه می‌شود و این گفتار با بررسی معامله صوری در دو نظام حقوقی ایران و انگلستان در بند سوم خاتمه می یابد.

بند اول. مفهوم معامله به قصد فرار از دین و تمایز آن با سوءاستفاده از حق

معامله به قصد فرار از دین از مصادیق جهت معامله است. فقها جهت نامشروع را حرام و چنین معامله­ای را بی­اثر می دانند، لیکن به صراحت از آن بحث نکرده اند.[95] ارتباط نزدیکی که نظریه تقلب نسبت به قانون به نظریه سوءاستفاده از حق دارد سبب شده مؤلفین ضمانت اجرای سوءاستفاده از حق را بر مبنای نظریه تقلب نسبت به قانون تعیین کنند.در فقه اسلامی همان­طور که در بند پیشین اشاره شد برای حیله، اقسامی ذکر شده است که بعضی مشروع و بعضی را نامشروع دانسته ­اند. از بررسی نظراتی که فقها در این زمینه ابراز کرده­اند می‌توان نتیجه گرفت که به نظر آنان ضابطه تفکیک حیله مشروع از نامشروع همان الزام قانونی است. در تعریف تقلب نسبت به قانون، همیشه عنصر قصد تقلب ذکر می‌شود. با این وجود برخی از مؤلفین ضرورت قصد را در تحقق تقلب انکار کرده و می­گویند تقلب نسبت به قانون نوعی تجاوز به قانون است. وقتی انسان قانونی را زیر پا می گذارد این عمل قابل ابطال است هرچند قصد تجاوز به قانون نباشد. در تعریف قصد تقلب می‌توان گفت که: اراده فرار از یک الزام قانونی و اراده نیل به نتیجه غیرقانونی معیار قصد تقلب است. بعضی از مواد قانون مصداق های قصد تقلب را ذکر کرده­اند که ممکن است برای تعیین مفهوم قصد تقلب از این مواد استفاده شود. طبق ماده 218 قانون مدنی و در تبصره ماده 2 لایحه قانون اصلاحات ارضی عبارت فرار از اجرای مقررات به کار رفته است. معامله به قصد فرار از دین از نمونه­های بارز تقلب نسبت به قانون است. هر تعهدی دارای علتی است که متعهد را به ایجاد آن می­گمارد، ولی لازم نیست آن علت در تعهد ذکر گردد. در صورتی که ثابت شود تعهد بدون علت می‌باشد باید بر آن بود که گوینده الفاظی ادا نموده که قصد انشا نداشته و اراده حقیقی را فاقد است، زیرا شخص عاقل با توجه به آثار تعهد، هیچ زمان بدون علت و مقصود تعهد نمی نماید. در صورتی که متعهد مدعی گردد تعهدی که نموده صوری بوده و یا در مقابل عوضی است که آن عوض موجود نمی‌باشد و یا غیر مشروع یا خلاف اخلاق حسنه است، می‌تواند آن را ثابت کند.  هرگاه ثابت نمود بطلان آن ظاهر می­گردد و چنین تعهدی اثری نخواهد داشت (مستفاد از ماده 215و 348و 361و975 قانون مدنی).[98] اصل 40 قانون اساسی مستخرج از قاعده لاضرر است. این قاعده از توجیه عدم نفوذ معوضات به قصد فرار از دین عاجز است. همچنین به علت شریعتمدار بودن مققن و حکومت اصل 4 قانون اساسی بر دیگر اصول، نمی‌توان ضمن استناد به اطلاق اصل 40 که مستخرج از قاعده شرعی لاضرر است، مجاری لاضرر را به فراسوی مجاری متعارف آن در شرع گسترش داد و نتیجتاً هر نوع سوءاستفاده از حق در مانحن فیه عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دین را توجیه کرد. نظریه سوءاستفاده از حق، در رویه قضایی محاکم ما رسوخ نکرده و در دکترین نیز صرفا در حال تکوین است و تنها در حدود ماده 132 از آن استفاده می‌شود. برای سوءاستفاده از حق توسط مقنن، معیار معین نشده و از هیچ یک از مواد برشمرده شده معیاری به دست نمی آید.[99] اما می‌توان این­گونه برداشت کرد که کلیه حقوق دارای جهت اجتماعی و هدف خاصی هستند که نباید خلاف جهت تشریع آن مورداستفاده قرار گیرند. به عقیده ژسران «در هر مورد که از حقی برخلاف منظور و هدف غائی آن حق استفاده شود، سوءاستفاده از حق تحقق یافته است» بنابراین نظر، حق، دارای جنبه­ی نسبی است و دارنده­ی آن در اعمال حق، اختیارات مطلق ندارد.[100]

بند دوم. مفهوم نظریه جهت نامشروع