دولت بدون حاکمیت، فاقد شکل و حیات سیاسی است و در یک جامعه، حاکمیت بالاترین مظهر و تجلی دولت به شمار می رود. همانطور که گفته شد، در اصول حقوق بین الملل، حاکمیت داخلی نقش پر رنگی در عرصه بین المللی نداشت اما با ظهور مفهوم دولت ناتوان و رشد حقوق بشر، چارچوب سیاسی داخلی دولت ها هم یکی از معیارهای سنجش مشروعیت بین المللی است چنانکه در قسمت های بعد خواهیم دید که یکی از مولفه های دولت ناتوان عبارتست از عدم رعایت حقوق بشر. در نظریات جدید، بر این باورند که حاکمیت از آن ملت است و دولت به عنوان کارگزار و نماینده مردم، از آن بهره مند می شود. این نظریه تا جایی پیش رفته که برخی سعی دارند اصطلاح دولت خدمتگذار را جانشین  دولت حاکم نمایند.[26] با ابتنای بر این نظریات، یکی از حالاتی که یک دولت، ناتوان تلقی می گردد حالتی است که نتواند یا نخواهد کارکردهای خدمتگزاری را به مرحله اجرا در آورد. ویژگی اصلی هردولت که نشانه بازشناخت آن از دیگر جوامع انسانی است، حاکمیت است. دولتها به صرف واقعیت وجودیشان، تابع حقوق بین الملل هستند، برخلاف دیگر تابعان نظام که وضع آنها به عنوان تابع حقوق بین الملل، از اقدام تابعان اصلی، یعنی کشورهای دارای حاکمیت، نشأت میگیرد.[27] در نظریه «ژان بدن» فرانسوی که واژه حاکمیت را در سده شانزدهم میلادی وارد علوم سیاسی کرد، حاکمیت همانا «قدرت مطلق ولایزال» است و نیز پادشاه « قاهر مطلق » است؛ یعنی «کسی که قدرت فائقه دارد». ازاینرو این نظریه بیشتر برای اثبات مفهوم حاکمیت، به معنای «اقتدار مطلق» بکار می آید و به آن استناد میشود.[28] با وجود این، «ژان بدن» خواستار «اقتدار مطلق» دولت و پادشاه در مفهوم نامحدود و حتی خواستار قدرت استبدادی نبود. بدن یک چارچوب مفهومی برای « ملی سازی قدرت » که لازمه حفظ تمامیت ارضی کشور بود، پیش بینی کرد و تمرکز قدرت به صورت نامحدود و بیحد و مرز، مورد نظر وی نبود؛ چرا که پذیرفته شده بود که حاکمیت و اقتدار پادشاه باید مقید و محدود به «حقوق الهی» یا «حقوق طبیعی» باشد.[29] در قرن هفدهم «هابز» که از طرفداران افراطی نظریه حاکمیت بود، در مورد اینکه حاکمیت نباید محدود باشد، از ژان بدن هم جلوتر رفت. او بر این باور بود که هیچ چیز و هیچ کس نمیتواند زمامدار را محدود سازد؛ زیرا زمامدار قدرت کامل و مطلق دارد، همه اقدامات حکومت در دست اوست و هیچ کس را بر او حق اعتراض نیست. این مباحث از آنجایی ضرورت می یابد که در بحث دولت ناتوان، عنصری که دچار اختلال می شود همان حاکمیت است. گرچه حاکمیت از دیدگاه بدن و هابز همان قدرت کامل و مطلق است، نظریه ای که با توجه به اوضاع سیاسی و اجتماعی آن زمان منطقی به نظر میرسید لیکن به دنبال دگرگونی های اساسی در ساختار جامعه بین المللی، نظریه اصل برابری دولتها برتری یافت. نخستین کسی که اصل برابری دولتها را به روشنی بیان کرد، امریش دوواتل بود[30]، او اعتقاد داشت که دولتها هم مثل افراد که در وضع طبیعی آزاد و مستقل زیسته و برابر هستند دارای حقوق مساوی نسبت به هم هستند. اندیشه دیگر که در سیر شکل گیری حقوق بین الملل به چشم میخورد، اصل موازنه قواست که در سده نوزدهم در سیاستهای بین المللی و جهانی نقش اساسی داشت. اصلی که کشورهای اروپایی، در دورانی نزدیک به یک سده، به شیوه های گوناگون اتحاد مقدس، هیأت رهبری اروپایی و اتفاق پنجگانه و سپس سازش اروپایی  به همکاری ادامه دادند، اما پدید آمدن چند دستگی و نیز تکروی برخی دولتهای بزرگ، بار دیگر اصل توازن قوا را زنده کرد که به دنبال آن، اصل مداخله و اصل ملیت نیز به ترتیب باعث شکستن صلاحیت انحصاری دولتهای دیگر و وحدت و استقلال و گاهی اوقات باعث تجاوز به دیگر کشورها در اثر افراطی گریهای برخی دولتها شد. تا چند دهه گذشته، سیاستهای جهانی عمدتاً براساس نظام وستفالی سازماندهی میشد. این رسم از معاهده صلح وستفالی (1648) به عاریت گرفته شده که حاوی بیانیه ای رسمی قدیمی درباره اصول اساسی است که تا سه سده بعد بر امور جهانی سیطره داشت. سیستم وستفالی نظم مبتنی بر کشور محسوب میشود.[31] بسیاری از نظریه پردازان سیاسی صلح وستفالیا را به عنوان اولین اقدام رسمی تأسیس یک سیستم کشوری و دارای حاکمیت محسوب می کنند. حاکمیت ملی، عبارت است از حق به رسمیت شناخته شده یک بازیگر به نام دولت-ملت از طرف بازیگران خارجی برای اعمال اقتدار بر مردم ساکن در داخل مرزهای معین سرزمینی خاص. این حاکمیت، دارای ابعاد داخلی و خارجی است که مصداق ها و تجسم های عینی و مدرن آن در سندی به نام قانون اساسی است.[32] در واقع روابط بین یک دولت با دولت دیگر رابطه ای افقی است نه عمودی یعنی هیچ دولتی فرمان دولت دیگر را نمیپذیرد. بارزترین مشخصه حاکمیت این است که یک دولت توانایی ورود به جنگ را داشته و در اجرای سیاست خارجی خود آزاد و مستقل باشد. حاکمیت مراحل متعددی را گذرانده است. بعد از حاکمیت مطلق دولتها بر ملت و سرزمین خویش، تحولات روابط بین المللی به مرور زمان تغییرات تدریجی را در ارتباط با دامنه و محدوده حاکمیت به وجود آورد. بعد از این تغییر و تحولات در روابط بین المللی، حاکمیت ملی دگرگون شده، مخصوصاً بعد از شناخت تهدیدها، رقابتها و مقاومتها در زمینه های متعدد اقتصادی، اجتماعی یا فرهنگی. از تحولات مفهوم حالکمیت در قسمت بعدی بحث خواهد شد. مفهوم حاکمیت در ابتدا تعبیری سیاسی داشت، اما بعداً از آن تعبیری حقوقی شد. برداشت حقوقی از مفهوم حاکمیت در طول تاریخ دگرگونی یافته است. با بررسی عمیق تر می توان مراحل این دگرگونی ها را در انطباق با شکل گیری و صورت بندی مفهوم دولت ــ کشور به آسانی مشاهده کرد[33]. در مکتوبات و رساله های باقی مانده از گذشتگان به موجودیت و رایج بودن مفهوم حاکمیت با عنوان قدرت برتر دولت یاد کرده اند[34]. البته بسیاری نسبت به موجودیت و رایج بودن مفهوم حاکمیت پیش از قرون 15 و 16 با دیده تردید می نگریستند از جمله وینسنت می گوید: در اندیشه یونانی و قرون وسطایی مسئله حاکمیت وجود نداشت، هرچند بسیاری از خصوصیات و اصول حاکمیت در دوره های مختلف مورد بحث قرار گرفته و بعدها در بحث حاکمیت عنوان شده اند[35]. می توان گفت مفهوم حاکمیت مفهومی انتزاعی است. پیش از دوره رنسانس، مفهوم کنونی برای حاکمیت و حتی دولت وجود نداشته است. اگر حاکمیت را به عنوان مرجع عالی قانون گذاری تعریف کنیم، قاعدتا این مفهوم از سال های بسیار دور یعنی زمانی که جوامع سیاسی موجودیت یافته اند مطرح بوده و مورد استفاده قرار می گرفته است[36]. با توجه به فلسفه افلاطونی، می توان شواهدی یافت که اثبات کننده این ادعا باشد. جمهوری خیالی افلاطون نمونه ای از جامعه ای است که براساس جمع گرایی و سرکوب آزادی های فردی و براساس رابطه محض فرمانروایی و فرمانبری مستقر بوده است. به نظر افلاطون، حاکم یا فیلسوف با عالم مُثُل ارتباط داشته و بر زمینیان حکم فرمایی می کند و یا پادشاهی است که درجات نیل به مُثُل را طی کرده است[37]. در نهایت در حقوق باستان آثار نوعی بینش در مورد حاکمیت ملاحظه می شود که اگر آن را مورد تجزیه و تحلیل قرار دهیم دو جنبه را در آن به طور واضح می توان دید، یکی استقلال و دیگری انحصار استقلال در برابر نیروها و دولت های خارجی و انحصار قدرت در رابطه با گروه ها و افراد داخلی[38]. در قرون وسطی نیز تفکر افلاطونی بسیار به چشم می خورد. همان طور که می دانیم در این دوره در محدوده علوم طبیعی، برای تجربه اهمیتی که شایسته آن بود قائل نمی شدند و صرفا به ادراک درونی توسل می جستند. مسلماً تاثیر چنین تفکری بر اندیشه های سیاسی و به دنبال آن نظام های حاکم سیاسی، بسیار زیاد بوده است. هنگامی که حاکم سیاسی به این تفکر معتقد باشد و سازماندهی اصول و قواعد خود را بر این دیدگاه مستقر نماید، بدیهی است اعمال حاکمیت به صورت خشن و بدون انعطاف به ویژه در مقابل مخالفان امری حتمی خواهد بود. بنابراین انسان در سایه چنین نظام های مستبدانه ای یگانه قربانی قدرت وحاکمیت دولت بوده که از ویژگی های بارز دوران رنسانس تلقی می شود. این تفکر با آغاز دوره وستفالیایی در اروپا به افول خود نزدیک شد. دوره مدرن یا وستفالیا[39] را می توان دوران ظهور مفهوم حاکمیت به معنای رایج آن دانست. پس از پایان رسیدن قرون وسطی در قرن16، مفهوم حاکمیت در میان نظریه پردازان مسائل سیاسی و بین المللی رواج یافت و بعدها به عنوان یکی از عناصر تشکیل دهنده دولت ها، جایگاه بسیار با اهمیتی پیدا کرد.[40] بسیاری  حاکمیت را به بُدن نسبت می دهند.[41] برای نخستین بار ژان بُدن فرانسوی در کتاب معروف خود با عنوان شش گفتار در باب منافع عمومی، در سال 1576 این نظریه را تبیین نمود. نظریه بُدن از جمله نمونه های برجسته ای است که با بیان آن بسیاری نظرات و دیدگاه ها در این باره و سایر مباحث دیگر مطرح گردید. از نظر وی حاکمیت عبارت است از، قدرت عالی و نهایی دولت بر اتباع و دارایی آنها که به وسیله قوانین موضوعه محدود نمی شود و مطلق و دائمی است. حاکمیت داری دو چهره داخلی و خارجی است، یعنی قدرت برتر بر اتباع در یک سرزمین و آزادی از دخالت های خارجی و دولت های دیگر. از نظر وی حاکمیت قدرت مطلق و دائم حکومت یک اجتماع تلقی می شود[42]. بعد از بُدن، گروسیوس، متفکر معروف هلندی و پس از او متفکران انگلیسی چون توماس هابز، جان لاک و جان آستین در توضیح و تبیین مفهوم حاکمیت، مطالبی را بیان نموده اند. جرج ویلهم و هگل آلمانی نیز، این مفهوم را توسعه داده ند. مطرح شدن مفهوم حاکمیت در کنار و هم عرض با مفهوم دولت در میان اندیشه های سیاسی آن دوران برگ جدیدی در این مبحث به روی متفکران باز نمود. در این دوره است که مفهوم حاکمیت به عنوان یکی از ویژگی ها و عناصر دولت به کار برده شد. نقطه اشتراک نظریه پردازان در خصوص مفهوم حاکمیت تبیین حاکمیت به عنوان اصلی منطقی و انحصاری است. توماس هابز آن را مطلق می داند اودر همه موارد- مگر در موارد استثنایی- به حاکم برای سختگیری بر زیردستان حق می دهد. به نظر وی اداره اجتماعی در وجود فرمانروای حکومت عجین شده است، این اراده نامحدود بوده و بالاتر از فرمانروای مطلق است و در کنار او هیچ قدرت دیگری قابل تحمل نمی باشد[43]. در این قسمت تعاریفی که برخی حقوق دانان و سیاست مداران در این خصوص ایراد نموده اند بیان می گردد: کاره دومالبر معتقد است: حاکمیت یعنی ویژگی برتر قدرت برتر، از این جهت که هیچ گونه قدرت دیگری را برتر از خود و یا در رقابت با خود نمی پذیرد. دوگی لوفورو مرینیاک می گوید: حاکمیت یعنی هرگونه تبعیت. ابن خلدون متفکر بزرگ اسلامی، حاکمیت کامل (مجد) را چنین تعریف میکند: و لا تکون فوق یده یدا قاهره. یعنی قدرت قاهره ای بالاتر از قدرت او نباشد. ژان بدن حاکمیت را قدرت مطلق و مداوم دولت- کشور میداند. بوسوئه در این مورد معتقد است: هر دولت ـ کشوری در نفس خود نیروست و در نفس خود اراده همه مردم است. لوآزو نیز در این خصوص می گوید: حاکمیت به دولت – کشور موجودیت می بخشد، حاکمیت ازدولت – کشور تفکیک ناپذیر است و حتی این دومفهوم به طور محسوسی مرادف و همزادند. مطلب دیگری که حائز اهمیت می باشد، این است که جنبه های خارجی حاکمیت صرفا پس از ظهور دولت های ملی و به دنبال معاهده وستفالی(1648) اهمیت یافت[44]. پس از این معاهده تا اواخر قرن 19 به این دلیل نظام بین المللی نظام صرفاً اروپایی بود. مفهوم حاکمیت نیز برای تنظیم روابط میان دولت های اروپایی به کار گرفته می شد و روابط این دولت ها و سایرین بر مبنای روابط استعماری بود. لذا در آفریقا و آسیا حاکمیت رهبران محلی را انکار می کردند. بعدها بود که حاکمیت این دولت ها درسطح بین المللی به رسمیت شناخته شد[45]. در عمل و به تدریج در شکل و مفهوم حاکمیت در این دوره تغییراتی ایجاد شد. رفته رفته حاکمیت ازشکل پادشاهی و سلطنتی خارج شد و در قرن های 18 و 19 به خصوص با انقلاب فرانسه و آمریکا به مردم منتقل گردید. عمده کشورهای اروپایی نیز در ساختار حکومتی خود تغییراتی هر چند جزئی ایجاد نمودند، بدین صورت که در برخی از این کشورها قانون اساسی نوشته شد و مجلس به وجود آمد. در عرصه بین المللی به خصوص در قرن 19 و اوایل قرن 20 از استقلال بی حد وحصر دولت ها در امور خارجی کاسته شد. با تمام این مسائل باید گفت، حاکمیت درطول سه قرن و نیم گذشته مبتنی بر نظم وسفالیایی- چه به شکل پادشاهی و چه به شکل ملی و مردمی- مطرح بوده است. البته مفهوم و زوایای آن تغییراتی کرده که این تغییرات جزئی بوده و ماهوی نبوده است. تغییر شکل حکومت از پادشاهی به مشروطه و ملی، به دنبال آن تحول حاکمیت از پادشاهی به حاکمیت ملت یا حاکمیت ملی تغییری در جوهر آن ایجاد نکرده است.

در واقع باید گفت همان تضمینات حقوقی که افراد بازداشتی طبق قوانین حقوق بشر از آن ها برخوردارند، در حقوق بشردوستانه نیز این حقوق قابل اعمال اند. به طور کلی از جمله حقوق حمایتی افراد بازداشتی می توان به حقوق زیر اشاره کرد:

• حق اطلاع فرد از دلایل بازداشت خود
• حق برخورداری از رفتار انسانی
• حق تجمیع اعضای خانواده بازداشتی در یک محل
• حق برخورداری از کلیه تضمین های پزشکی، بهداشتی، سلامتی، غذا و پوشاک
• حق مکاتبه و ارتباط با دنیای خارج از بازداشتگاه
• حق ملاقات خصوصی با بستگان نزدیک
• حق آزادی عقیده و انجام مراسم مذهبی
• حق دسترسی و ملاقات با نمایندگان کمیته بین المللی صلیب سرخ[143]

در راستای حمایت از حقوق بازداشت غیر نظامیان کمیته بین المللی صلیب سرخ نقش بسیار مهمی ایفا می کند و طی این سال ها پهنه فعالیت های خود را بی وقفه گسترده تر کرده است.آژانس مرکزی جستجوی کمیته بین المللی صلیب سرخ در درگیری های مسلحانه وظیفه جمع آوری، تجزیه، تحلیل و انتقال افراد مورد حمایت به ویژه بازداشت شدگان غیرنظامی را که بر اساس حقوق بشردوستانه بدان محول شده، انجام می دهد. به واسطه کنوانسیون های ژنو، جامعه بین المللی به کمیته صلیب سرخ این اختیار را داده است تا از غیر نظامیان توقیف شده در طول درگیری های مسلحانه بازدید کند.لازم است تا این افراد از خدمات یک سازمان مستقل و بی طرف برخوردار شوند. ماده 3 مشترک در کنوانسیون های چهارگانه ژنو[144] به صلیب سرخ اجازه می دهد خدمات خود را برای بازدید از بازداشت شدگان ارائه دهد. بازدید و ملاقات های کمیته صلیب سرخ از مکان های بازداشت مطابق با شرایطی صورت می گیرد، این که: نمایندگان کمیته باید دسترسی کامل و آزادانه به همه بازداشت شدگان را داشته باشند، قادر به مصاحبه خصوصی با آن ها باشند این مصاحبه ها سنگ بنای یک ملاقات را تشکیل می دهند، مقامات بازداشت باید نام بازداشت شدگان را به نمایندگان صلیب سرخ اعلام کنند و کمیته باید قادر باشد لیستی از نام آن ها را تنظیم کند. هدف کمیته از این بازدیدها این است که به بازداشت شدگان اطمینان دهد:

• مطابق قواعد و استانداردهای بین المللی با آن ها رفتاری انسانی خواهد شد.

گفتار نخست : روش شناسی نظریه های حقوق بین الملل درآمدی نظری : تفکیک ساحت های مفهومی و دستوری حقوق بین الملل : این تلقی نوظهور از روش شناسی در ضدیت با این فرض تقلیل گرایی معرفت شناختی [294] دو سویه شکل گرفته است که  دانش حقوق بین الملل را به نظام حقوقی و نظام حقوقی را به قاعده فرو می کاهد وهمچنین با واقع گرایی حقوقی[295] نیز برسرمهر نیست که حقوق را جریان زنده دادرسی های قضایی می پندارد . درعین حال با این تصور عمومی و شهودی که حقوق را  مجموعه ای از فرایندها و آیین های تصمیم گیری انگاشته و شئون علمی آن را نادیده می انگارد نیز سرسازگاری ندارد. به تعبیر دیگر این تلقی از روش شناسی در درجه اول بر این ایده استوار است که حقوق بین الملل علم است و قابل فروکاستن به فن نیست. دردرجه بعد این واقعیت تاریخ علم را به چالش می کشد که بر خلاف تصور رایج نمی توان علم حقوق بین الملل را به نظام حقوقی و نظام حقوقی را به قاعده حقوقی فروکاست ؛بنابراین مجموعه ای ازسازه های روش شناختی را برای شناخت پدیدارهای متنوع حقوقی در قالب چند نظریه اصلی که جریان های تئوریک حقوق بین الملل را نمایندگی می کنند ، به اختصار تمام به دست می دهد. البته یکی از جوانب حائز اهمیت در تحلیل مسائل فلسفه علم حقوق بین الملل ؛  روشنگری در باب روش شناسی نظریه های غالب علم حقوق بین الملل است که مقدم بر طرح گونه های ممتاز روش شناسی علت کاو، دلیل کاو ومعناکاو ، که بعضا ناظر به ابعاد کنشی و دستوری قاعده حقوقی و نظام حقوقی بین المللی است ؛ در همین گفتاربه تحلیل روش شناسی ساحت شناختاری و تئوریک حقوق بین الملل می پردازیم . جستار نخست : رویکرد روش شناسانه نظریه حقوق طبیعی روش شناسی مناسب با نظریه حقوق طبیعی[296] روش شناسی ترکیبی و یا فلسفی است که در مقام کشف مصادیق حقوق فطری و استخراج و استنباط قواعد و مقررات جزیی از اصول و نوامیس کلی با تکیه تام بر قیاس و استنتاج منطقی عملی می گردد.[297]  البته تقریر تجربی نظریه حقوق طبیعی[298] توسط جان فینیس[299] و رودلف استاملر[300] ، در سازه های روش شناختی نظریه مزبور ، تغییراتی اساسی ایجاد نموده است ؛ به گونه ای که  محققان مزبور در چارچوب پارادایم تجربه گرا و اثباتی ، با توسل به روش استقرایی در مقام تکوین نظریه خود به جمع آوری داده های جامعه شناختی پرداخته و درمقام آزمون نظریه مزبور نیز از تجربه مدد گرفته اند . [301] خصلت توصیفی و تجویزی این نظریه بر ابهام ها افزوده است و محققان را به تکاپویی دیرنده در راستای تنسیق تجربی و متعارف از آن واداشته است . به هرحال سه مرحله متمایز در پویش تاریخی این نظریه قابل اشاره است که در گام نخست با عقل پیوند خورد و در نزد رواقیان ، منزلتی عظیم یافت . با گسترش مسیحیت و ظهور اسلام ، این نظریه تکیه گاهی ایمانی یافت و در نهایت در عصر روشنگری که موج حقوق بشر و حق های بشری ، این نظریه مانعی بر سر راه دست اندازی دولت به حریم حق های محترم بشری تلقی شد .  [302] جستار دوم :  رویکرد روش شناختی نظریه اثباتی « اثبات گرایی حقوقی ، گونه ای از اثبات گرایی منطقی است که برای هماهنگی با ویژگی های علم حقوق تعدیل و تنسیق شده است. این دستگاه تئوریک در حوزه حقوق بین الملل ، شاخص و معیار بنیادینی است که سلطه الگوهای دانش طبیعت گرا و روش شناسی طبیعت گرایانه را در قلمرو روابط اجتماعی فرامرزی به خوبی نمایش می دهد. چیرگی این نظریه ، تبعات و پیامدهای ویژه ای در دانش حقوق بین الملل و تحلیل های معرفتی آن به جا گذرده  است.؛ به گونه ای که با حضور این نظریه است که حقوق بین الملل از لحاظ معرفتی به دو طیف متفاوت تقسیم می شود : حقوق بین الملل به مثابه شبه علم و حقوق بین الملل به مثابه گونه ای از علم اثباتی و به تعبیر دیگر ؛ دوران پیشا علمی و دوران پسا علمی حقوق بین الملل در گرو حضور ویا غیبت این نظریه بازتعریف می شود.[303] قبل از اینکه نظریه اثبات گرایی در ساحت معرفتی حقوق بین الملل قوام یابد ، حقوق بین الملل در زمره یک حوزه شبه علمی تلقی می شده است و تنها با استیلای این دستگاه تئوریک و لوازم و ملحقات روش شناختی و تبیینی  آن است که حقوق بین الملل ، ظرفیت علمی شدن را بازیافته و تحصیل نموده است .این داستان ، ماجرای تمام گونه های معرفت اجتماعی است که در راستای علمی شدن ، می بایست حلقه تنگ تحلیل های صرفا عقلی را شکسته و با پوشیدن جامه تجربه و تاسی به روش شناسی خاص علوم طبیعت گرا ، شایسته اطلاق عنوان فخیمه دانش و علم تحصلی گردند. حقوقدان اثباتی با فرو کاستن سیستم حقوقی به اجزا و عناصر قابل تبیین که چیزی جز قواعد موضوعه نیست ؛ با توسل به شیوه تجزیه و تحلیل ، عنصرهای پایه وبنیادی نظام حقوقی را قابل فهم می سازد  به همین دلیل است که به منابع صوری حقوق بین الملل اکتفا می کند و دامن خود را به گرد سودای اخلاق و ارزش نمی آلاید و به حرمت دانش گردن می نهد ؛ و چیزی جز اراده دولت را ایجادکننده قاعده حقوقی و پشتوانه الزام های آن نمی بیند. [304]مبنای حقوق بین الملل را به رضایت و توافق دولت ها فرو می کاهد ، زبانی که برمی گزیند پیراسته از مفاهیم ماورایی و منطق ماهیت گرای ارسطویی و ترجمان قدرت و در نهایت توافق و اجماع تابعان و واضعان نظام حقوقی است. نظریه اش دستگاهی تئوریک است که ماده خام آن به روش استقرا فراهم آمده و سبب اندیشی هایش یک علیت خام طبیعت گرایانه است که از تقارن های سببی احتمالی و بعضا ضروری ناشی از نمود بیرونی پدیدارهای حقوقی خبر می دهد . تجربه را بیشتر در کارگردآوری داده های حقوقی به کار می گیرد تا در مقام داوری و اثبات و ابطال نظریه ای که بر ساخته است. نظریه اثباتی حقوق بین الملل ، اولین تجربه در نوع خود در برپایی این تصور بوده است که اگر قرار بر آن است که حقوق بین الملل به مقام یک علم و به مثابه یک حوزه معرفتی بر کشیده شود راهی وجود ندارد ، جز آنکه بر سیاق علوم طبیعی ، به همان روشی به شکار داده ها بپردازد که همگنان معرفتی اش بر آن نسق رفته اند و اگر بناست که تبیینی سببی از پدیدارهای حقوقی به دست بدهد ، بایستی به شیوه استقرایی به مشاهده و رصد نمودهای بیرونی پدیدارهای حقوقی روی آورد و در نهایت تجربه رادر کار داوری هایش در باب اثبات ساخت های تئوریک و مفهومی اش بار دهد. » [305] جستار سوم :  رویکرد روش شناختی نظریه انتقادی نظریه پردازان انتقادی با سه ایده بنیادی روش شناسی اثباتی مخالف اند که شامل : مواردی چون عینیت گرایی شناخت ، تمایز عین و ذهن و فراغت ارزشی علم اجتماعی است. بنابراین حقوق بین الملل که عرصه دیالکتیک اخلاق – قدرت و مواجهه منافع و اصول است ، به دلیل وصف اجتماعی که دارد محاط درزمان و مکان و زمینه مند و تاریخی است . از طرف دیگر « تمایزی اساسی بین عین (حوزه تجزیه و تحلیل ) و ذهن(فاعل شناسا  (وجود ندارد . برای نظریه پردازان انتقادی شناخت چه از لحاظ اخلاقی یا سیاسی و یا ایدئولوژیکی خنثی نیست ونمی تواند باشد. همه شناخت ها، منافع مشاهده گر را منعکس می نمایند .شناخت همیشه مبتنی بر پیش فرض است .[306] بدیهی است که عقلانیت حاکم بر این سازه روش شناختی ، آن را در شمار زیر مجموعه های روش شناسی دلیل کاو حقوقی قرار می دهد [307]. به تعبیر دیگر ، محقق و مفسر حقوقی و قاضی و کنشگر بین المللی از خلال روش شناسی انتقادی در صدد ارائه دلیل برای کنش های حقوقی در چارچوب عقلانیت ارتباطی بر می آید که نفی سلطه از مناسبات و روابط میان کنشگران بشری و رهایی بخشی از سلطه سیاست مدرن و بازسازی حقوق بین الملل وجامعه بین المللی بر پایه گفتگوی فارغ از اجبار و خشونت و تکیه بر اجماع بین الاذهانی کنشگران آزاد و خردورز از اهداف کلیدی نظریه انتقادی در قلمرو دانش و نظام حقوق بین الملل است . [3

طبق عرف بین الملل، قواعد جنگ زمانی بر جنگ های داخلی قابلیت اعمال دارد که دولت درگیر جنگ داخلی طرف درگیر را به مثابه طرف متخاصم مورد شناسایی قرار دهند همیشه این سوال وجود داشت که آیا مقررات مربوط به جنگ تا قبل از شناسایی به عنوان طرف متخاصم قابل اعمال می باشد یا خیر و در غالب موارد پاسخ این سوال منفی بود و اکثریت آن قوانین قابلیت اعمال نداشتند تجربه تلخ جنگهای داخلی اسپانیا (1939-1936) چنین ضعف و نقصهایی را کاملاً برملا نمود. ماده 3 مشترک کنوانسیونهای ژنو 1949 با تعمیم برخی از مقررات اساسی مربوط به جنگهای داخلی صرف نظر از شناسایی به مثابه طرف متخاصن در صدد جبران این نقصان برآمد و پروتکل دوم الحاقی به این کنوانسیونها از ماده 3 نیز فراتر رفت و تعداد بیشتری از قوانین را به جنگهای داخلی تسری داد. در سال 1986 تعداد 163 دولت عضویت کنوانسیونهای 1949 را داشتند ولی تنها 59 دولت و 53 دولت به ترتیب عضو پروتکلهای اول و دوم بودند. ماده 3 مشترک و پروتکل دوم به دلیل رها بودن از ملاحظات سیاسی و قدرت کشورها  در مواردی جهت حمایت از جمعیت غیرنظامی موفق بوده اند و از مصادیق چنین موفقیتی می توان به عملکرد سازمان ملل در حمایت از جمعیت غیرنظامی در هالیتی و شمال عراق اشاره نمود. اما چون در جنگهای داخلی هر یک از طرفین درگیر سعی در خائن معرفی کردن طرف دیگر دارد، چو خوبی برای اعمال مقررات جنگی بوجود نمی آید و از طرف دیگر چون طرفین درگیر در جنگهای داخلی عموماً گروه های نامنظم چریکی می باشند، تفکیک میان رزمندگان و افراد غیر رزمنده که لازمه اعمال مقررات ماده 3 مشترک و پروتکل دوم الحاقی می باشد، بسیار دشوار است.     گفتار دوم: مداخله کشور ثالث در جنگ غیر بین المللی (داخلی) بنداول: مداخله در شورش های داخلی بطور سنتی کشورها با شورشیان دشمن بوده و هستند و از آنجا که حقوق بین الملل زائیده اراده همین دولتهایی است که شورشیان را دشمنان خود تلقی می کنند، بدیهی است با رضایت خاطر نمی تواند بپذیرند افرادی وضع موجود آنها را بر هم بزنند و دولت قانونی را سرنگون نمایند، فلذا این مساله را کاملاً داخلی و در محدوده ماده 2 و 7 تلقی نموده اند و حتی شورشیان را به چشم مجرمان حقوق عمومی قلمداد نموده اند. تعاریف مختلفی از واژه شورشی ارائه شده است. این لغت ریشه اسپانیایی دارد و توسط او پنهایم ولوتر پاخت به شکل زیر تعریف شده است اعمال خصمانه ای که در قلمرو کشوری که تحت اشغال دشمن است توسط گروه های مسلحی که عضو رسمی ارتش نمی باشند انجام می شود. این گروه ها غالباً متشکل از افراد باقیمانده از ارتش مغلوب هستند با مردمی که برای به ستره آوردن دشمن و قطع راه های ارتباطیش متحد می شوند و نویسندگان مدرن سعی می کنند که گروه های شناخته شده ولی منفک از ارتش مسلح ملی (کماندوها) و همینطور ارتش مسلح ملی را که مبادرت به جنگ پس از تسلیم در مقابل دشمن می نمایند از این تعریف مستثنی نمایند. کمیته بین المللی صلیب سرخ در سند شماره 153/d مصوب آگوست 1970 صفحه 4 خود این واژه را چنین تعریف می کند واژه شورش از اقسام جنگ نمی باشد بلکه مبادرت ورزیدن به جنگ اعم از داخلی و بین المللی توسط افرادی می باشد که واجد شرایط رزمنده به موجب کنوانسیونهای ژنو نمی باشند و به این سبب زندانی جنگی به شمار نمی آیند ولی تشکیلات سیاسی و منطقی را که توسط همه مردم حمایت می شود در اختیار دارند، بهرحال تعاریف زیاد است اما به نظر می رسد بیشتر روش جنگ است که این گروه ها را از سایر گروه ها متمایز می کند نه رزمندگان یا قصد آنها از جنگ مقررات فعلی حقوق بین الملل در مورد گروه های شورشی که داخل در صلاحیتهای داخلی کشورها هستند بسیار ابتدایی و مبهم است. حقوق بین الملل تعیین نمی کند که چه زمانی یک گروه مخالف و شورشی می تواند از حقوق و تکالیف بین المللی برخوردار گردد. در نتیجه این دولتها هستند که با قبول یا رد شخصیت بین المللی شورشیان تصمیم می گیرند. به اعتقاد حقوقدانان کلاسیک در صورتی که شورشیان بتوانند قسمتی از خاک دولت مربوطه را به تصرف در آمده و بر آن کنترل واقعی پیدا کنند قابل شناسایی اند بنابراین ملاحظه می شود که اولاً حقوق بین الملل به این گروه حقوقی اندک اعطا نموده و ثانیاً اعطای این حقوق و شناسایی آنها حقی در این مرحله علاوه بر مهم و اندک بودن کاملاً به اراده کشورهای شناسایی کننده بستگی دارد.[103] حتی سازمان ملل و شورای امنیت نبردهای این چنینی را جنگهای داخلی محسوب کرده و در آن احساس مسئولیتی نمی کنند و تنها هنگامی خود را مکلف به دخالت در این جنگها احساس می کند که حقوق بشر و حقوق مردم غیرنظامی بطور فاحش نقض شود. در این صورت مسائل مربوط از صلاحیت داخلی خارج شده و مسئولیت جهانی را مطرح می کند.[104] رو به کشورها نشان داده است که قبل از اینکه سازمان ملل به نمایندگی از طرف جامعه بین المللی وارد این منازعات گردد، کشورها پیش دستی کرده و به نفع یکی از دو طرف منازعه شورشیان و دولت مداخله کرده اند.   الف: مداخله جهت کمک به حکومت امروزه مداخله به نفع دولت درگیر با شورشیان داخلی کمتر از مداخله به نفع شورشیات مورد اعتراض جامعه بین المللی است زیرا که حقوق بین الملل کلاسیک حاکمیت کشورها را تا زمانی که کنترل واقعی را در قلمرو خود اعمال می کند به رسمیت می شناسد و به طرز حکومت و مدل حکومتی کشورها توجهی ندارد. کلسن ضمن موافقت با چنین امداد رسانی رضایت دولت دریافت کننده کمک را نیز در جواز این امر لازم می داند. کسانی که معتقد به جواز چنین کمکهایی هستند معتقد به اعاده نظم داخلی کشور شورش زده هستند و حاکمیت کشورها را بسیار معتبر می شمارند.[105] این نظر قابل سوء استفاده می باشد چرا که مواردی هست که تفکیک و تشخیص واقعی بین حکومت مستقر و شورشیان میسر یا آسان نیست. کمی بعد از آنکه کنگو در سال 1960 مستقل شد رئیس جمهوری آن کازاویو و نخست وزیر لومومبا شروع به کشمکش با یکدیگر نمودند هر کدام سعی داشت دیگری را کنار بزند. در اینگونه موارد دست دولتهای خارجی برای اینکه حامیان یا منافقان خود را حکومت واقعی و قانونی و دیگران را شورشی تلقی نمایند باز است.[106] عده ای نیز معتقدند که کمک به حکومت درگیر در جنگ داخلی زمانی مجاز است که شورشیان به عنوان طرف متخاصم شناسایی شده باشند. تئوری که این ادعا را پررنگ می سازد این است که حکومت نماینده یک کشور است و تا زمانی که بطور کامل ساقط نشده است صلاحیت دعوت نیروهای خارجی به قلمرو کشور و تقاضای کمک از آنها را علیرغم هرگونه تاثیری که ممکن است چنین کمکی بر آینده سیاسی کشور بگذارد دارد این دیدگاه نیز جای انتقاد دارد چرا که ممکن است اعمال زور از جانب حکومت مانع از اعمال حق قانونی تعیین سرنوشت شود. بهرحال اصل عدم مداخله در رویه دولتها تقویت شده است مثلاً در سال 1963 نماینده انگلستان در ششمین جلسه مجمع عمومی اعلام کرد: اگر کشمکش داخلای در دولتی شروع شود و شورشیان از خارج حمایت نگیرند، دولت دیگری نمی تواند بطور مشروع در این امر دخالت نماید، حتی با دعوت رژیم مستقر برای حفظ نظم وقانون بنابراین کمک به دولت توسط کشور خارجی در جنگ داخلی معمولاٌ محدود است مگر اینکه شورشیان نیز از سایر کشورها کمک دریافت کنند.

«در صورتی که مواد اتومی را بدست آورد، در اختیار خویش قرار دهد یا استعمال، انتقال، تبادله، منهدم یا انتشار نماید که بالاثر آن سبب جراحت شدید یا قتل یا صدمه رسانیدن به دارایی گردد و یا احتمال مجروحیت شدید یا قتل را باعث شود و یا توانایی صدمه رسانیدن به دارایی‌ها را داشته باشد، مرتکب حسب احوال به حداکثر جزای حبس دوام و یا اعدام محکوم می‌گردد». تحصیل مواد هسته ای را از طریق ارتکاب اعمال جرمی دیگر از دیگر مواردی است که این قانون آن را مورد جرم انگاری قرار داده است و در زمره جرایم تروریستی داخل نموده است، فقره 2 ماده 15 این مورد را بدین ترتیب مورد تأکید قرار داده است: «در صورتی که مواد اتومی را سرقت، غارت یا اختلاس یا از سایر طرق غیر قانونی بدست آورد، مرتکب حسب احوال به حداکثر جزای حبس طویل و یا حبس دوام محکوم می‌گردد».

1-3- تهدید به بدست آوردن و استعمال مواد هسته ای

در صورتی که تقاضای بدست آوردن مواد هسته ای را توأم با تهدید انجام داده باشد، یکی از گونه‌های تروریسم هسته ای به عمل آمده است که فقره 3 ماده 15 قانون مبارزه علیه جرایم تروریستی چنین اشعار دارد: «در صورتی که با تهدید یا استفاده از قوه (تشدد) و سایر طرق ارعاب آمیز، تقاضای بدست آوردن مواد اتومی را نماید، مرتکب حسب احوال به حداکثر جزای حبس طویل محکوم می‌گردد».  فقره 5 ماده 15 این قانون تهدید به خاطر بدست آوردن مواد اتمی را از راه سرقت، اختلاس، غارت یا سایرموارد ، یکی از گونه‌های جرایم تروریستی قلمداد نموده است: «در صورت تهدید به ارتکاب یکی از جرایم مندرج جزء 2 این ماده به منظور مجبور ساختن دولت افغانستان یا دولت دیگر یا سازمان بین‌المللی بین الحکومتی یا سازمان بین‌المللی غیر حکومتی یا شخص حقیقی یا حکمی دیگری به اجرا یا امتناع از اجرای یک عمل صورت گیرد، مرتکب حسب احوال به جزای حبس دوام محکوم می‌گردد». اگر تهدید به استعمال مواد هسته ای به منظور قتل یا جراحت شخص یا وارد نمودن صدمه بزرگ مالی صورت پذیرد، وفق فقره 4 ماده 15 این قانون، جرم دانسته شده است،

2-  مجازات جرایم مربوط مواد هسته ای

قانون‌گذار برای جرایم استعمال، انتقال، تبادله، انهدام یا انتشار مواد هسته ای، به شرطی که موجب جراحت شدید، قتل اشخاص شود یا به دارایی و اموال صدمه برساند و یا اینکه احتمال این موارد و توان صدمه رساندن به اموال وجود داشته باشد، مجازات حد اکثر جزای حبس دوام و یا اعدام را برای مرتکب قابل اعمال دانسته است.[213] اگر تحصیل مواد مذکور از طریق غیرقانونی مانند سرقت، غارت و اختلاس و سایر طرق غیرقانونی صورت گرفته باشد، برای مرتکب جزایی برابر با حداکثر جزای حبس طویل و یا حبس دوام پیش‌بینی شده است[214]. در صورت تهدید برای بدست آوردن مواد هسته ای یا استعمال زور و روش‌های ارعاب آمیز برای بدست آوردن آن، قانون‌گذار افغانستان، حداکثر جزای حبس طویل را برای مرتکب تعیین نموده است[215] و اگر این تهدید به خاطر بدست آوردن مواد اتمی از راه سرقت، اختلاس، غارت به جهت مجبور ساختن دولت افغانستان یا دولت دیگر یا سازمان بین‌المللی یا شخص حقیقی یا حقوقی دیگری به اجرا یا امتناع از اجرای یک عمل، صورت گیرد، مرتکب با توجه به اوضاع و احوال مربوط خود و جرم ارتکابی‌اش به جزای حبس دوام محکوم می‌گردد[216]. اگر تهدید به استعمال مواد هسته ای به منظور قتل یا جراحت شخص یا وارد نمودن صدمه بزرگ مالی صورت پذیرد، مطابق به فقره 4 ماده 15 این قانون، جزای حبس طویلی که از شش سال کمتر و از ده سال بیشتر نباشد، برای مرتکب جرم قابل حکم خواهد بود.

3- بمب گذاری تروریستی

کنوانسیون بین المللی سرکوب بمب گذاری تروریستی[217] مصوب 15 دسامبر 1997 کنوانسیون سرکوب بمب‌گذاری های تروریستی‌ مصوب 15 دسامبر اگر چه عنوان، به آن نقطه‌ی اشاره می‌کند که بمب‌گذاری شده؛ اما در عمل شامل سلاح های تخریبی جمعی نیز می‌شود و خواستار عنوان جرمی برای تعبیه یا استفاده از مواد منفجره یا دیگر وسایل مرگبار بر ضد یک هدف بین المللی،، با نیت کشتار،، زخمی کردن یا وارد کردن ضررهای اقتصادی می‌شود عبارت مواد «مواد منفجره یا دیگر وسایل مرگبار» در این کنوانسیون این گونه تعریف شده است: یک ماده انفجاری یا اسلحه و وسیله محترقه که به منظور کشتن،، وارد کردن صدمه جدی جسمی یا خسارات عمده مادی طراحی شده و یا قدرت آن را دارد که از طریق پخش ویا انتشار یا تأثیر سمی مواد سمی کیمیاوی،، میکروبی،، سمی و یا عناصر شبیه به آن و یا مواد رادیواکتیو،، باعث مرگ،، یا زخمی شدن یا وارد شدن خسارات جدی شود با این حال فعالیت‌های قوای مسلح در جریان یک منازعه مسلحانه تحت چارچوب این کنوانسیون قرار ندارد. بمب‌گذاری از بارزترین و شایع‌ترین مصادیق تروریسم است. ازین‌رو مبارزه خاص با آن از انتظارات بحق جامعه بین المللی است. در این راستا مجمع عمومی سازمان ملل متحد در سال 1997 اقدام به‌تصویب کنوانسیون سرکوب بمب گذاری‌های تروریستی بین المللی نمود. این کنوانسیون که خاص فعالیت‌های تروریستی بین المللی است،، بمب گذاری بین المللی را در ماده دو خود چنین تعریف کرده است: 1.اگر فردی بطورغیر قانونی و عمداً مواد منفجره یا سایر وسایل کشنده را تحویل دهد، جاسازی و فعال نماید یا در یک مکان عمومی،، تأسیسات زیر ساختی منفجر کند؛ الف. با این هدف که منجر به مرگ یا آسیب شدید شود یا