2-5- پیشینه نظم عمومی

در این گفتار سیر تکوینی واژه نظم عمومی در ادبیات حقوقی و قوانین دنیا مورد بررسی قرار می-گیرد .

2-5-1- سیر تکوینی واژه نظم عمومی

نظم عمومی ریشه در نظام رومی _ ژرمنی دارد . در حقوق رم باستان با اینکه صریحاً نامی از نظم عمومی برده نشده اما در قرن دوم قبل از میلاد با بوجود آمدن اصطلاحات اخلاق و اخلاق حسنه در می یابیم همان نقش نظم عمومی را ایفا می کند . از جمله اسناد و متونی که در این زمینه وجود دارد می توان در دژیست اشاره نمود[69]  که معروف گردیده مشتمل بر پنجاه جلد و شامل کلیه احکام و عقاید قضات و مقررات قدیم روم  است .[70] به علاوه کاربرد اصطلاح لاتینی « جاس پوبلیکم » به دست اوپلین ، قاضی و دانشمند رومی سده دوم و سوم میلادی چنین استنباط می شود که این واژه برابر است با حقوق عمومی که در مفهوم امروزی قوانین امری و تکمیلی و نیز مصلحت همگانی و نظم عمومی را در بر می گیرد در قرن 14 میلادی بارتول نظریه نفع عمومی را ابداع کرد . وی با تفکیک میان قوانین منفور یعنی قوانینی که اجرای آن ها برای اجتماع غیر قابل تحمل است و قوانین مناسب به نظم عمومی اشاره می کند.[71] معذالک تا قرن 14 میلادی نظم عمومی محدود به نظم داخلی می باشد . اما از این زمان به ابتکار مکتب قدیم ایتالیا یا مکتب شارحان قوانین رم که نخستین مکتب تعارض قوانین محسوب می شود ، به مقوله نظم عمومی در عرصه حقوق بین الملل خصوصی نیز توجه شد.[72] با این موضوع که شارحان متأخر عقیده داشتند برای حل تعارض قوانین ابتدا موارد اختلاف را طبقه بندی و تحلیل کرده و سپس قانون صلاحیت دار را انتخاب و اجرا نمود با این روش موفق شدند چندین رشته ارتباط را کشف کنند و راه حل هایی ارائه دهند که هنوز هم اعتبار دارد . یکی از آن راه حل ها تفکیک میان دو دسته قوانین یعنی « قوانین مناسب و قوانین منفور نامناسب است به سخن دیگر مسئله نظم عمومی که یکی از موضوعات مهم تعارض قوانین است ، مورد توجه قرار دارند .[73] در قرن 17 میلادی الکساندر دوما اصطلاح نظم اجتماعی را بوجود آورد و اولین کسی بود که در فرانسه با استعمال کلمات نظم اجتماع و  نظم  خارجی  به  مفهوم نظم عمومی توجه کرده است . خلاصه نظریه دوما چنین است : « قرارداد نتیجه طبیعی نظم اجتماعی مدنی ، و ارتباطی است که خداوند را بین افراد برقرار ساخت . به وسیله قرارداد افراد جامعه نیازهای مادی و اقتصادی خود را رفع می کنند . قرارداد با اراده ی افراد آزاد است ، اما نباید با نظم اجتماع مخالف داشته باشد . تعهد مخالف نظم اجتماعی ، تعهد جنایت باری است . قراردادها الزام آورند . به شرط اینکه مخالف قانون و اخلاق نباشند . تعهد هر فردی برای او به منزله قانون است و چون هر فرد عضو جامعه است ، پس نباید نظم جامعه را جریحه دار سازد . اشخاصی که بر اثر اعمال خود نظم خارجی را جریحه دار سازند ، بوسیله قوانین اجتماعی تنبیه می گردند».[74]  

2-5-2- استعمال نظم عمومی در قوانین

در سال هشتم انقلاب فرانسه پس از مردود اعلام شدن طرح سوم قانون مدنی فرانسه ، کمیسیونی از طرف ناپلئون ، تحت ریاست پرتیالیس مأمور طرح قانون مدنی شد . در ماده 29 قسمت چهارم عنوان دوم کتاب سوم طرح تنظیمی توسط این کمیسیون آورده شده است که « علت نامشروع است وقتی که بوسیله قانون منع شده یا مخالف اخلاق حسنه و نظم عمومی باشند . » این اولین دفعه بود که اصطلاح نظم عمومی در متن طرح قانونی درج گردیده است.[75] همچنین این مفاد در ماده 6 قانون مدنی مصوب 1804 فرانسه درج شد . به این ترتیب خاستگاه نهادی نظم عمومی فرانسه است . بر این اساس در مهد انقلاب و آزادی خواه فرانسه آزادی قراردادی که از مهمترین نمودهای آزادی به شمار می رفت ، مقید به نظم عمومی و اخلاق حسنه شد . این مفهوم از نظم عمومی به سرعت در تمام نظام های حقوقی موضوعه فراگیر شد .[76] اصطلاح نظم عمومی در حقوق ایران برای اولین بار در ماده 975 قانون مدنی که در سال 1313 به تصویب رسیده ، آورده شده است.[77] مطابق این ماده « محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد » . همچنین  در ماده 1295 قانون مدنی  و  مواد 6 و 211 و 212  آیین  دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی و ماده 34 داوری تجاری بین المللی به اصطلاح مزبور اشاره دارد.[78] همانگونه که قبلاً نیز اشاره شد ، نظم عمومی ریشه در نظام رومی _ ژرمنی دارد . از این رو بسیاری از نظام های حقوقی به تبعیت از این نظام ، نظم عمومی را تحت همین عنوان استفاده کردند . اما در مقابل نظام حقوقی عرفی انگلیس و آمریکا و کشورهای آنگولاساکسون ترجیح داده اند اصطلاح « خط مشی عمومی » و یا « سیاست عمومی » را بکار ببرند . اگر چه اصطلاحات مذکور دارای آثار کامل نظم عمومی نمی باشند ، ولی شباهت های بسیاری در قواعد مربوط به آن ملاحظه می شود .[79]

2-6- انواع نظم عمومی

تا کنون تقسیم بندی های مختلفی از نظم عمومی توسط حقوقدانان صورت گرفته است . به عنوان مثال دکتر کاتوزیان براساس منابع ، قلمرو و طبیعت نظم عمومی آن را به نظم عمومی مصرح و غیر مصرح در قانون و نظم عمومی سیاسی ، اقتصادی ، حمایت کننده و هدایت کننده تقسیم کرده است[80]. با این حال با توجه به این که موضوع بحث این پژوهش آثار نظم عمومی در داوری های تجاری بین المللی است . تقسیم بندی کلی که توسط حقوقدانان با توجه به موضوع داوری صورت گرفته یعنی تقسیم بندی نظم عمومی به « نظم عمومی ملی » و « نظم عمومی فرا ملی » مناسب تر به نظر می رسد .

2-6-1- نظم عمومی ملی

همانگونه که برخی اساتید حقوق نیز اشاره نموده اند : در تقسیم بندی نظم عمومی به ملی و فراملی منظور از قید ملی ، یک کشور است . بنابراین چنین تصوری که نظم عمومی ملی را معادل ، نظم عمومی داخلی فرض می کنند و یا نظم عمومی فراملی را معادل نظم عمومی بین المللی می دانند اشتباه است . چرا که مفاهیم نظم عمومی داخلی و بین المللی و قواعد انتظامی همگی زیر مجموعه های نظم عمومی ملی   هستند.[81] لازم به ذکر است منظور از نظم عمومی ملی در داوری های تجاری بین المللی همان مفهوم نظم عمومی بین المللی ( حقوق بین الملل خصوصی ) است .

2-6-1-1- نظم عمومی داخلی