در فقه در باب ضمان مسئله‌اى داریم به نام ضمان عهده و مسأله دیگرى داریم به نام ضمان دَرَک. ضمان عهده که مسأله‌اش در فقه مطرح بوده این است که دو نفر با همدیگر معامله مى‌کنند. چون مشترى بایع را نمى‌شناسد، گاهى یک وضعى پیش مى‌آید که مشترى حق دارد جنس را پس بدهد، مثل خیار فسخ اگر جنس معیوب از آب درآید. یک نفر مى‌آید ضامن مى‌شود که اگر این معامله فاسد از آب درآمد من ضامن هستم[25]مثلًا شخص ناشناسى مى‌خواهد فرشى را به شما بفروشد. شما یک دغدغه‌اى دارید، مى‌گویید من این شخص را نمى‌شناسم، این فرش به این قیمت خوب مى‌ارزد ولى فردا اگر این فرشْ دزدى از آب درآمد تکلیف من چیست؟! اگر صاحبش آمد و شناخت و شاهد هم آورد و معلوم شد این فرش دزدى است، در این صورت صاحب مال حق دارد مالش را ببرد. آن وقت تکلیف پول من که فروشنده گرفته و رفته و به او دسترسى ندارم چه مى‌شود؟ در اینجا یک نفر مى‌آید ضامن عهده مى‌شود؛ یعنى مى‌گوید اگر خللى در این معامله پیدا شد و معلوم گردید که این جنس مثلًا دزدى بوده و خلاصه این خطر وجود داشت که پول تو از بین برود، من ضامن هستم. این هم خودش یک نوع بیمه است. در واقع آن شخص معاملۀ شما را بیمه مى‌کند. و نظیر این است ضمان دَرَک. ضمان درک آنجایى است که عیب در کار باشد. درک به معنى عیب هم است. ضمان درک یعنى ضمان عیب. شما معامله‌اى با یک فروشندۀ ناشناس مى‌کنید. با خود مى‌گویید نکند این جنس معیوب از آب دربیاید و آن وقت دسترسى به فروشنده نداشته باشم. یک کسى مى‌آید ضامن درک یعنى ضامن عیب مى‌شود، مى‌گوید اگر این جنس معیوب بود من خسارتش رابه شما می پردازم. «عهده»درلغت به معناى «درک، ضعف و سستى» نیز آمده است[26] . کسى که ضامن عهدۀ بیع مى‌شود بدین معناست که اگر مال مستحق للغیر درآید و صاحب مال آن را بگیرد یا ضعف و سستى در معامله آشکار شود، او جبران کند[27]. «عهده» در لغت معانى گوناگون دیگری هم دارد که مشهورترین آنها: «تعهّد» و «ذمّه» است؛ چنانکه وقتى گفته مى‌شود بر عهدۀ اوست که فلان کار را انجام دهد؛ یعنى در زمرۀ تعهدهاى اوست و بر ذمّه دارد که آن کار را انجام ده[28] معناى اصطلاحى «ضمان عهده» از معناى لغوى دور نیفتاده است؛ چرا که هرگاه شخصى مالى را بفروشد و مبیع از آن دیگرى درآید، بر اوست که ثمن را به خریدار بازگرداند و بر همین مبناست که مى‌گویند: «فروشنده ضامن درک مبیع است»، (موادّ 390 به بعد ق. م) اکنون اگر کسى از فروشنده در برابر خریدار ضمانت کند که هرگاه مبیع از آن دیگرى درآید، او عهده‌دار بازگرداندن ثمن به خریدار است، به این اعتبار که ضامن ملتزم به امرى شده است که فروشنده بر عهده دارد، عمل حقوقى را «ضمان عهده» مى‌نامند و مى‌گویند ضامن عهده بایع نسبت به درک مبیع شده است. و همچنین است ضمان عهدۀ خریدار نسبت به درک ثمن که ناظر به بازگرداندن مبیع است.[29] مادّۀ 697 ق.م، مخصوص به ضمان عهده درباب بیع است لکن اعم از آنکه مبیع یا ثمن قبض شده باشد یا نشده باشد. طبق مادۀ «697» ق. م‌ ضمان عهده از مشترى یا بایع نسبت بدرک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر در آمدن آن جائز است» چنانکه از ماده «390» و «391» ق. م. معلوم می گردد در صورتى که مبیع مستحق للغیر در آید بایع باید ثمنى را که گرفته است بمشترى پس دهد، مسئولیت به رد ثمن را در مورد مزبور ضمان درک مبیع گویند. و همچنین است ضمان درک نسبت بثمن یعنى هرگاه ثمن عین شخصى، مستحق للغیر در آید بایع باید ثمنى را که گرفته است بمشترى رد کند، این مسئولیت را ضمان درک ثمن گویند.[30] ضمان عهده از بایع نسبت بدرک مبیع و آن چنانست که کسى از بایع نزد مشترى ضمانت بنماید که هرگاه مبیع مستحق للغیر در آید، عین ثمنى را که بایع گرفته بمشترى رد کند و در صورت تلف بدل آن را از مثل یا قیمت بدهد. ضمان عهده از مشترى نسبت بدرک ثمن، چنان است که کسى از مشترى نزد بایع ضمانت نماید که هرگاه ثمن عین شخصى مستحق للغیر در آید، ضامن، عین مبیع را به بایع مسترد کند و چنانچه تلف شده بود بدل آن را از مثل یا قیمت باو بدهد. ضمان در دو مورد مزبور از اقسام ضمان اعیان مضمونه است زیرا در ضمان عهده نسبت بدرک مبیع، ضمانت از عین ثمنى میشود که ببایع داده شده که چنانچه مبیع مستحق للغیر در آید ضامن، عین آن ثمن را در صورت وجود و هرگاه تلف شده مثل یا قیمت آن را بمشترى رد نماید و در ضمان عهده نسبت بدرک ثمن، ضمانت از عین مبیع میشود که چنانچه ثمن مستحق للغیر در آید عین مبیع در صورت وجود، و بدل آن در صورت تلف ببایع داده شود قانون مدنى در بیان ضمان عهده در درک مبیع یا ثمن پیروى از عقیده فقهاى امامیه نموده است. حقوقیین مزبور با آنکه در صحت ضمان اعیان مضمونه اختلاف نظر دارند در مورد بالا متفق می باشند ولى بعضى از آنان در مؤلفات خود ضمان را پس از قبض مبیع یا ثمن گفته‌اند، و بعض دیگر بطور مطلق ذکر نموده‌اند چنانکه در مادۀ «697» ق. م. است و حکم صحت ضمان را منحصر بمورد مستحق للغیر در آمدن مبیع یا ثمن ننموده‌اند بلکه در تمامى مواردى که در اثر فقدان یکى از شرایط صحت، عقد بیع باطل باشد ضمان درک را صحیح دانسته‌اند. از نظر قضائى با توجه بوحدت ملاک که مبتنى بر علت مستنبطه میباشد حکم مادۀ «697» را در تمامى موارد ضمان درک مبیع یا ثمن میتوان تسرى داد. در صورتى که کسى ضامن عهده از بایع نسبت بدرک مبیع شود و بعضى از آن مستحقاً للغیر در آید و مشترى از خیار تبعض صفقه استفاده کرده و بیع را فسخ کند. آیا مشترى می تواند نسبت بتمامى ثمن رجوع بضامن نماید و یا فقط میتواند نسبت بقسمت باطل ثمن را مطالبه کند؟ شیخ انصاری اجازه رجوع نسبت بتمام ثمن بضامن داده است، زیرا سبب فسخ عقد، مستحق للغیر بودن بعض مبیع است و آن در حین عقد ضمان موجود میباشد. عده‌اى از فقها بر آنند که قسمتى از ثمن که مبیع آن مستحق للغیر در آمده موجب ضمان عهده است و مشترى میتواند آن مقدار از ثمن را از ضامن مطالبه کند، ولى نسبت بقسمت دیگر از ثمن که بیع صحیح است، مشترى می تواند در اثر خیار تبعض صفقه عقد را فسخ کند و یا به آن نسبت مبیع را نگهدارد، و چنانچه آن را فسخ نمود نمی تواند نسبت بثمن آن بضامن رجوع کند، زیرا ضمان عهده از درک مبیع شامل آن نمی گردد و بر فرض که در عقد ضمان تصریح شود ضمان از آن صحیح نمیباشد زیرا از اقسام ضمان ما لم یجب است.[31] این است که مادۀ «708» ق. م. می گوید: «کسى که ضامن درک مبیع است در صورت فسخ بیع بسبب اقاله یا خیار از ضمان برى میشود» بنابراین چنانکه در ضمان عهده از بایع نسبت بدرک مبیع و یا ضمان عهده از مشترى نسبت بدرک ثمن، عقد بیع بوسیلۀ اقاله یا فسخ منحل گردد، ضامن مسئول ثمن یا مبیع نخواهد بود، زیرا ضامن تعهد بتأدیه ثمن در مورد اول و مبیع در مورد دوم فقط در صورتى نموده که مبیع از نظر مستحق للغیر در آمدن مورد، باطل باشد و چنانچه عقد بتراضى طرفین اقاله گردد و یا بجهتى از جهات فسخ شود ضامن مسئولیتى ندارد و تعهدى نسبت بثمن یا مبیع ننموده است‌ مشهور نزد فقهاى امامیه آن است که ضمان عهده از ثمن یا مثمن در صورت فسخ یا اقالۀ بیع و همچنین در صورت تلف مبیع قبل از قبض الزام‌آور نمی باشد، مثلًا اگر کسى نزد مشترى ضامن بایع گردد که چنانچه بیع اقاله یا فسخ گردید یا مبیع قبل از قبض تلف شد، ثمن و یا بدل آن را بمشترى بدهد، و یا آنکه کسى نزد مشترى ضامن شود که چنانچه بیع فسخ یا اقاله گردید عین مبیع یا بدل آن را بمشترى بدهد، ضمان مزبور باطل است و ضامن هیچ‌گونه مسئولیتى ندارد، زیرا دین نسبت ثمن یا مثمن در حین عقد ضمان موجود نیست و در اثر فسخ یا اقاله یا تلف مبیع قبل از قبض حادث میشود بنابراین با توجه بقاعدۀ مذکور در مادۀ «691» ق. م. که ضمانت از دینى را که هنوز سبب آن ایجاد نشده است باطل می داند، ضمان در دو مورد مزبور باطل خواهد بود. از نظر قانون مدنى باید بر آن بود که در صورت اقاله و تلف مبیع قبل از قبض و همچنین در صورت فسخ بیع در مورد خیاراتى که سبب آن در حین عقد موجود نبوده مانند خیار تفلیس و خیار حیوان، ضمان عهده از ثمن جایز نمی باشد، زیرا سبب آنها بعد از ضمان حاصل می شود ولى در مورد خیاراتى که سبب آن در حین عقد موجود می باشد مانند خیار عیب، غبن و تدلیس، ضمان عهده از ثمن یا مثمن جایز است. در ضمان از ثمن در مورد عیب سابق یا لاحق بر عقد فقها اختلاف نموده و مشهور قائل بعدم صحت آن می باشند. بنظر می رسد که ضمان از ثمن در عیب سابق بر عقد چون سبب آن در حین عقد موجود می باشد از موارد ضمان عهده است و صحیح می باشد ولى ضمان از ثمن در عیب لاحق مانند تلف مبیع قبل از قبض است که سبب آن بعداً حادث می شود صحیح نخواهد بود. فقها در شامل بودن ضمان عهده نسبت به ارش در مورد خیار عیب، در صورتى که دارندۀ خیار عقد را فسخ نکند و مطالبۀ ارش بنماید اختلاف دارند، بنظر میرسد که چون سبب مطالبۀ ارش وجود عیب، و آن در حین عقد موجود است و ارش قسمتى از ثمن میباشد که در مقابل نقص و عیب مبیع قرار دارد و چنانکه ضمان عهده نسبت بثمن در اثر فسخ‌ در مورد خیار عیب صحیح است نسبت به ارش که قسمتى از ثمن است نیز صحیح می باشد.