مفاد شرایط عمومی پیمان در یک وضعیت آرمانی و بدون ایراد باید راهکارهایی به دست دهد که طرح مورد اجرا به روال صحیح در مدت زمان پیش بینی شده قبلی، با کیفیت و معیارهای مورد قبول در حداقل زمان و با نازل‌ترین قیمت انجام شود. در انشای مواد مختلف آن لازم است اصول و موازین حقوقی و مدنی برای طرفین قرارداد لحاظ شود؛ به طوری که طرفین قرارداد از امکانات لازم، مطابق با موازین عرف جامعه، در مواجهه با مسائل کاری، مشکلات مالی، حل و فصل اختلافات و احقاق حق خود برخوردار باشند. شرایط عمومی پیمان موجود به نحوی تنظیم نشده که برای پیمانکار شرایط و امکاناتی برابر با طرف دیگر قرارداد یعنی کارفرما از بابت دستیابی به حقوق واقعی و استحقاقی خود مهیا سازد. قرارداد پیمانکاری برای اجرای یک طرح در نوع خود، یک نوع قرارداد خرید خدمات محسوب می‌شود و خریدار یا متقاضی که در قرارداد کارفرما نامیده می‌شود و پول در اختیار اوست، در هنگام عقد قرارداد، مختار است که نظریات و سلیقه‌‌های شخصی خود را در شرایط قرارداد اعمال کند. در این بررسی، تحلیل کم و زیاد بودن میزان اختیارات و وسعت حوزه‌‌های تحت شمول آن برای طرفین قرارداد مورد نظر نیست؛ بلکه موضوع بحث ما بررسی شرایط حقوقی نابرابر و مشکلات در بحث تضمین و بیان شرایط و ماهیت تضمیناتی است که در قراردادهای پیمانکاری دولتی به کار میروند.

بیان مساله

امروزهدولتبیشازهرزماندیگریبرایانجامبسیاریازامورخود،اقدامبهانعقادقراردادبااشخاصدیگرمینمایدکهیکیازمهمترینآنها،قراردادپیمانکاریمیباشد. اینقرارداددرحقوقماازسابقهطولانیبرخوردارنبودهودرگذشتهعموماًدرقالبعقداجارهاشخاصمطرحبودهاست.لیکنبایدتوجهنمودکهقراردادهایپیمانکاریدارایویژگیهاییمیباشدکهبهآنمفهومیخاصومتفاوتبخشیدهاست. درحالحاضرحرفهپیمانکاریبامسائلوقواعدحقوقیمتعددوگاهپیچیدهایروبهرواستووجودقوانینمختلف،آییننامهها،بخشنامهها،دستورالعملهاوضوابطحاکمبراینحرفهکهدرابعادمختلففنی،مالی،اقتصادی،حقوقیو… نقشبازیمیکنندمارابهایناندیشهمتمایلمیکندکهباتشریحوتبیینمقرراتحاکمبرقراردادهایپیمانکاریوآثارآن،بهشناختدرستیازاینحرفهوماهیتآندستیابیم.در این میان می توان از شرایط عمومی پیمان نام برد که سازمان برنامه و بودجه با ارائه موافقت نامه پیشنهادی، سعی در یکنواخت کردن قراردادهای دولتی کرده است. یکسان شدن فرم قرارداد های دولتی گام جدیدی بود که قانونگذار در این زمینه برداشت و پیمانکاران را با شرایطیکسان در برابر کارفرما قرارداد. هر چند که شرایط عمومی پیمانیک فرم قرارداد پیشنهادی است ولی از قواعد عمومی قراردادها به دور نمانده است؛ به نوعی شرایط و آثار قراردادهای ناشی از عقود معین که در قانون تعریف شده است در رابطه با شرایط عمومی پیمان نیز صادق است. در قراردادهایی که یک طرف آن دولت به صورت کارفرما ظاهر می شود، صورت و فرم این قرارداد از یک نظم خاصی پیروی می کند که در اکثر موارد این نظم در شکل شرایط عمومی پیمان ظاهر می شود. شکل ظاهری پیمان، تعهدات کارفرما و پیمانکار، همگییککل واحد را تشکیل می دهد که در جهت جلوگیری از بروز مشکلات تفسیر و ایجاد تعادل و عدالت به وجود آمده است بانک به عنوان یکی از ارکان مرتبط با قراردادهای پیمانکاری نقش بسیاری در انجام پروژه های پیمانکاری دارد و می توان گفت که بانک در نقش یک واسطه پرداخت میان دولت و پیمانکار عمل می کند.صورت وضعیت هایی که پیمانکار تحویل می دهد و کارفرما متعهد می شود که مبلغ آن را پرداخت کند از طریق بانک اقدام می کند و یا ضمانت نامه هایی که پیمانکاران برای حسن انجام کار و پیش پرداخت تهیه می کنند از طرف بانک کارسازی می شود از طرف دیگر بانک در تهیه ارز نیز در پروژه های پیمانکاری نقش بسیار فعالی دارد . ماده 34 شرایط عمومی پیمان در رابطه با نقش بانک و تضمین انجام تعهدات مواردی را مشخص می کند  و تعهدات طرفین را این چنین مقرر می کند که موقع امضای پیمان، برای تضمین انجام تعهدات ناشی از آن، پیمانکاری باید ضمانت نامه ای معادل 5 درصدمبلغ اولیه پیمان، صادر شده از طرف بانک مورد قبول کارفرما و طبق نمونه ای که ضمیمه اسناد مناقصه بوده است، تسلیم کارفرماکند. ضمانتنامه یاد شده باید تا یک ماهپس از تاریخ تحویل موقت موضوع پیمان، معتبر باشد. تا هنگامی که تحویل موقت انجام نشده است، پیمانکار مکلف است برای تمدید ضمانتنامه یاد شده اقدام کند و اگر تا 15 روز پیش از انقضای مدت اعتبار ضمانت نامه، پیمانکار موجبات تمدید آن فراهم نکرده و ضمانت نامه تمدید نشود، کارفرما حق دارد مبلغ ضمانت نامه را از بانک دریافت کند و وجه آن را به جای ضمانتنامه، به رسم وثیقه نزد خود نگه دارد. کارفرما تضمین انجام تعهدات را پس از تصویب صورتمجلس تحویل موقت، با توجه به تبصره یک این ماده آزاد می کند.لذا طبق ماده 34و35قانون پیمانکاری،پیمانکار موظف است دو نوع تضمین بصورت تضمین حسن انجام کار و تضمین اجرای تعهدات در اختیار کارفرما قرار دهد تا هر وقت کوچکترین تعللی در اجرای وظایف خود به خرج دهد،کارفرما با به اجرا گذاشتن تضمین میتواند زیانهای مالی خود را جبران کند.ولی در این بین، طرف دیگر قرارداد که کارفرما یا نماینده او یا مشاور است،هیچ کدام از این وابستگی ها یعنی دادن تضمین به پیمانکار را ندارد و مشخص نشده که در صورت عهدشکنی و تاخیر کارفرما در پرداخت به موقع هزینه اجرا،تکلیف پیمانکار چیست و خسارات وارده را چگونه دریافت خواهد کرد.همچنین در این خصوص نوع تضمین بانکی که پیمانکار باید بدهد،مشخص نشده است و یا در صورت سوءاستفاده کارفرمااز تضمین دریافتی،تکلیف پیمانکار چه خواهد بود.اینها همه مشکلات و سوالاتی است که در این تحقیق سعی میشود با آن پاسخ داده شود.

سوالات تحقیق

سوال اصلی 1-مشکلاتحقوقیتضمیندرقراردادهایپیمانکاریدولتیچیست؟ سوالات فرعی

• هدف از ایجاد شرایط عمومی پیمان چیست؟
• جایگاه بانک در نظام پیمانکاری و قراردادهای مربوط به آن چیست؟
• ضمانت نامه های بانکی به چند شکل در قراردادهای پیمانکاری جهت تضمین به کار میروند؟
• راهکارهایجبرانخسارتناشیازعهدشکنیپیمانکارو کار فرماچیست؟

فرضیه های تحقیق

فرضیه اصلی:  1-از مشکلات تضمین در قراردادهای پیمانکاری دولتی میتوان به مشخص نشدن نوع تضمین های دریافتی از پیمانکار،تبعیض و عدم دادن حق امتیاز و قدرت مساوی به طرفین قرداد در دریافت تضمین و مشخص نشدن تکلیف پیمانکار درموقع سوءاستفاده کارفرما از تضمین های دریافتی ویا تکلیف وی درصورت عدم انجام به موقع تعهدات کارفرما اشاره کرد.