همچنین طبق ماده 384 این قانون قانون، پس از ارجاع پرونده به دادگاه کیفری یک، در جرایم موضوع بندهای (الف)، (ب)، (پ) و (ت) ماده (302) این قانون و یا پس از صدور قرار رسیدگی در مواردی که پرونده به طور مستقیم در دادگاه کیفری یک رسیدگی می‌شود، هرگاه متهم وکیل معرفی نکرده باشد، مدیر دفتر دادگاه ظرف پنج روز به او اخطار می‌کند که وکیل خود را حداکثر تا ده روز پس از ابلاغ به دادگاه معرفی کند. چنانچه متهم وکیل خود را معرفی نکند، مدیر دفتر، پرونده را نزد رییس دادگاه ارسال می کند تا طبق مقررات برای متهم وکیل تسخیری تعیین شود. علاوه بر این، برابر ماده 385 قانون مزبور؛ هر یک از طرفین می تواند حداکثر سه وکیل به دادگاه معرفی کند. استعفای وکیل تعیینی یا عزل وکیل پس از تشکیل جلسه رسیدگی پذیرفته نمی شود. بدین ترتیب در نظام جمهوری اسلامی‌ ایران، دادگاه ها بدون استثنا مکلف به قبول‌ وکیل رسمی دادگستری‌ اعم‌ از تعیینی یا تسخیری می‌باشند.

4-1-2. شرکت هیات منصفه

حضور هیأت منصفه که از آحاد مردم انتخاب شده‌اند باعث می‌شود تا داوری درباره موضوع جرم که به عهده عموم مردم نهاده شده است قاضی دادگاه را از یک‌سونگری درباره قضایایی که بخشی از آن به حقوق و آزادی‌های سیاسی مردم برمی‌گردد باز دارد. به علاوه با توجه به اینکه رأی دادگاه در این قبیل دادرسی‌ها عمدتا قوت و وجاهت خود را از تأیید نظرات عموم مردم کسب می‌کند، پس برای آنکه نظام عدالت کیفری به نقض بی‌طرفی متهم نشود مشارکت مردم در امر قضا مفید خواهد بود(اردبیلی، 1384: 342). البته هیأت منصفه فقط به دو سؤال پاسخ می‌دهد: 1. آیا متهم گناهکار است یا خیر؟ 2. درصورت بزهکار بودن آیا مستحق تخفیف می‌باشد یا خیر؟(افراسیابی، 1376: 349)، بنابراین تعیین اصل مجازات با قاضی است. اصل 168 قانون اساسی را باید ذکر کرد، که در خصوص جرایم سیاسی و مطبوعاتی می باشد و وجود هیات منصفه را در رسیدگی به این گونه جرایم، الزامی کرده است؛ همچنین ماده 19 قانون احزاب مصوب 1360، شورای عالی قضایی وقت را موظف کرده بود ظرف یک ماه لایحه تشکیل هیات منصفه در محاکم دادگستری، موضوع اصل 168 قانون اساسی را تهیه و به مجلس تقدیم کند که البته با گذشت هفده سال، هنوز چنین قانونی تدوین نشده است و ما هیچ لایحه قانونی یا قانونی در خصوص هیات منصفه، که مبتنی بر قانون اساسی باشد، نداریم. آنچه در مورد هیات منصفه هست مقدم بر قانون اساسی است و ما قانونی موخر بر آن به صورت تفصیلی نداریم. ماده 19 قانون احزاب و قانون مطبوعات، مصوب 1364 فقط یک ماده درباره هیات منصفه ذکر کرده است و آن الزام به تدوین قانون هیات منصفه می باشد. قانون مطبوعات هم چنین الزامی کرده است. بنابراین، ما تنها مواد 30 تا 38 لایحه قانون مطبوعات، مصوب سال 1358را به عنوان قانون لازم الاجرا می دانیم که این قانون فقط به هیات منصفه مربوط به مطبوعات اختصاص دارد و بیش از آن رادر برنمی گیرد. اصل 168 قانون اساسی که مقرر می دارد: «رسیدگی به جرایم سیاسی و مطبوعاتی علنی است و باحضور هیات منصفه در محاکم دادگستری صورت می گیرد» نحوه انتخاب، اختیارات هیات منصفه و تعریف «جرم سیاسی» را بر اساس موازین اسلامی معین می کند. همان گونه که معلوم است، اصول کلی قانون اساسی تا وقتی به شکل تفصیلی، به صورت قانون درنیاید اجرایش مشکل است و تا وقتی چنین نشود مثل قوانین متروکه است; یعنی با این که در نظام حقوقی، هویت قانونی دارد، اما هویت اجرایی پیدا نمی کند.

4-1-3. علنی بودن دادرسی

بند 1 ماده‌ 14 میثاق در ادامه بیان می دارد: «هر کس حق دارد که اتهام وارد بر او یا اختلافات مربوط به حقوق و تعهدات وی در یک محاکمه منصفانه و علنی توسط دادگاهی صالح،‌ مستقل‌ و بی طرف که بر اساس قانون تشکیل شده مورد رسیدگی واقع شود. ممکن است تمام یا قـسمتی از محاکمه به منظور مراعات اصول اخلاقی، نظم عمومی یا امنیت ملی در‌ یک‌ جامعه دمکراتیک،‌ مصالح زندگی خصوصی اصحاب دعوی و نیز در موارد خاصی که به تشخیص دادگاه، علنی بودن محاکمه،‌ مضربه مصالح مربوط به اجرای عدالت می‌گردد، غیر علنی باشد. در هر‌ حال‌ حکم‌ صادر شده در امور جزایی یا حقوقی علنی خواهد بود؛ مگر اینکه مصالح مربوط به صغار مقتضی خلاف ‌‌آن‌ باشد یا محاکمه مربوط به اختلافات زناشویی یا سرپرستی اطفال باشد». همین مضمون در‌ بند‌ 1 ماده 6 کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و آزادی‌های اساسی نیز آمده است. علنی بودن محاکمه هنگامی است که شهروندان عادی امکان حضور در جلسات دادگاه را داشته باشند و بتوانند جریان رسیدگی و اظهارات اطراف دعوی را‌ مشاهده و استماع نمایند و از نظری بر فرایند اجرای عدالت نظارت کنند. در واقع علنی بودن محاکمه که از ویژگی‌های نظام دادرسی تفتیشی است و از روم باستان به یادگار‌ مانده(آشوری، 1385: ج1: 21)‌ باعث می‌شود که جریان رسیدگی، تحت نظارت و ارزیابی افکار عمومی قرار گرفته و در اجرای عدالت شیوه‌ای مطلوب‌تر و منصفانه‌تر در پیـش گرفته شود. کمیته حقوق بشر سازمان‌ ملل‌ در یک توضیح کلی پیرامون این قسمت از بند 1 ماده 14 میثاق چنین اظهار نظر کرده است: «علنی بودن محاکمه یک تضمین مهم‌ برای‌ حفظ حقوق متهم و به‌ طور‌ کلی یکی از راه های اساسی تأمین مصالح عمومی است. درست است که بند 1 ماده مورد بحث تحت شرایطی غیر علنی بودن جلسات دادگاه را‌ تجویز‌ نموده است؛ اما باید توجه‌ داشت‌ در غیر موارد و شرایط استثنایی مذکور علنی بودن محاکمه ضروری است. همچنین باید دانست که حتی در موارد سری بودن محاکمه نیز صدور حکم نهایی دادگاه باید به صورت علنی‌ باشد. از‌ سوی دیگر علنی بودن محاکمه را نمی‌توان به اجازه ورود به گروه خاصی از افراد محدود نمود»( Doucuments sent by Amnesty International to the Islamic of Iran, 1987: 32). از نظر کمیسیون اروپایی حقوق بشر، علنی بودن محاکمه هنگامی است، که مسائل‌ حکمی و امور موضوعی -هر دو- با امکان نظارت عمومی از سوی دادگاه، تجزیه و تحلیل شوند: با این حال در مواردی که ممنوعیت عام وجود ندارد و فقط‌ به‌ افراد یا گروه های خاصی اجازه ورود به دادگاه داده نمی‌شود، رسیدگی همچنان علنی است. اما چنانچه جلسات دادگاه ‌‌در‌ محلی تشکیل شود که بر روی تنها درب ورودی آن «خصوصی» نوشته باشند، بی‌ هیچ تردید باید گفت که یکی از تضمین‌های دفاع متهم و حق حضور شهروندان در‌ دادگاه نقض شده است؛ هر چند قاضی رسیدگی کننده قبلا اعلام کرده باشد، که‌ در یک جلسه علنی‌ به‌ قضاوت خواهد نشست(Sieghart, 1983: 279). یک نکته در خور توجه آن است، که گرچه ماده 14 میثاق و ماده 6 کنوانسیون اروپایی تحت شرایطی سری بودن محاکمه را تجویز نموده‌اند، اما‌ چنین تجویزی حتی در موارد ضرورت حمایت از حیات اطراف دعوی حقی برای آنان و طبیعتا تکلیفی برای دادگاه ایجاد نخواهد کرد(امیدی، 1379: 12). گرچه، برابر ماده352 قانون جدید، اصل بر علنی بودن محاکمات بوده، مگر در جرایم قابل گذشت که طرفین یا شاکی، غیرعلنی بودن محاکمه را درخواست کنند. با این وجود، به تجویز همان ماده، دادگاه پس از اظهار عقیده دادستان، قرارغیرعلنی بودن محاکم را در موارد زیر صادر می‌کند : الف. امور خانوادگی و جرائمی که منافی عفت یا خلاف اخلاق حسنه است. ب. علنی بودن، مخل امنیت عمومی یا احساسات مذهبی یا قومی باشد. قرار مزبور در تعارض با اصل علنی بودن محاکمات یا دارسی به عنوان یکی از اصول نظام دادرسی عادلانه بر مبنای موازین حقوق بین الملل بشر است.

4-1-4. استقلال و بی طرفی دادگاه

استقلال و بی طرفی دادگاه دارای دو وجه‌ اساسی‌ است، یکی استقلال و عدم وابستگی به دیگر قوای حاکم و دیگری عدم وابستگی به اطـراف دعـوی. دادگاه‌ مستقل‌ و بیطرف از چنان ثبات و صلابتی برخوردار است، که به‌ دور از هر نوع محدودیت، توصیه، مداخله، یا فشار مستقیم یا غیرمستقیم، تصمیمات خود‌ را‌ صرفا‌ بر واقعیات موجود در پرونده و مقررات قانونی حاکم برآن‌ واقعیات‌ استوار می سازد. کمیسیون اروپایی حقوق بشر بر این نکته تاکید تمام کرده است، که ضرورت‌ استقلال‌ دادگاه‌ مستلزم نصب مادام العمر قضات و عدم امکان انتقال محل خدمت آنان نیست‌. آنچه‌ ضروری است، آن است که دادگاه در انجام وظایف قضائی خود از هرگونه‌ مداخله‌ و اعمال نفوذ به دور بـاشد(Sieghart , Op.cit: 284.). در‌ نظام های ارزشی یا انقلابی که ساختار سیاسی آن ها غالبا از نوع تک حزبی‌ است‌، اعمال کنندگان قدرت عمومی از جمله دادرسان محاکم از میان طیف یا طبقه خاصی از‌ طبقات‌ اجتماعی که دارای وابـستگی فکری به طبقه حاکم باشند، گزینش می شوند. در‌ چنین نظام هایی مساله بی طرفی دادگاه به ویژه در‌ موارد‌ رسیدگی‌ به جرایم سیاسی و امنیتی به شدت‌ مورد‌ تردید است. انتظار ترجیح عدالت و انصاف بر منافع سیاسی از دادگاهی‌ که‌ خود را بخشی از پیکره‌ حزب‌ حاکم و مدافع‌ مصالح‌ آن می شمارد، بسیار خوش بینانه و به‌ دور‌ از واقع است. از نظر کمیسیون آمریکایی حقوق بشر غالب دادگاه های‌ ویژه ای‌ که به دنبال بروز انقلاب های سیاسی‌ و بحران های  اجتماعی تشکیل‌ می شوند،‌ واجد وصف استقلال و بی طرفی‌ مورد نظر‌ در بند ۱ ماده ۸ کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر ( بـند ۱ مـاده‌ ۱۴‌ میثا ) نیستند. در‌ این‌ گونه‌ دادگاه ها معمولا افراد‌ فاقد‌ سوابق و صلاحیت های قضایی‌ درباره‌ سرنوشت متهمان تصمیم می گیرند؛ افرادی که هنوز تحت تاثیر روانشناسی انقلاب و سرمست‌ از‌ پیروزی به دست آمده هستند و بیشتر‌ به تعصب‌ و خشونت‌ گرایش دارند تا عدالت‌ و انصاف(Sieghart , Op.Cit: 283.). همچنین به عنوان یکی از اصول‌ مسلم‌ دادرسی چنانچه قاضی رسیدگی کننده قبلا به هر عنوانی در پرونده مورد رسیدگی‌ اظهار‌ نظر‌ کرده باشد، دیگر نمیتوان او را یک قاضی مستقل، بیطرف و دارای صلاحیت‌ رسـیدگی‌ به شمار آورد. دادگاه اروپایی حقوق بشر در یکی از ارای خود‌ اظهار‌ داشته‌ که چنانچه رئیس دادگـاه سابقا به عنوان معاون دادستان در تحقیقات مقدماتی مداخله کرده باشد،‌ دیگر‌ نمی توان گفت، در چنین دادگاهی تضمین های مربوط به حفظ حقوق متهم از‌ جمله‌ اصل‌ بی طرفی دادگاه رعایت شده است(امیدی، 1379: 59).

4-1-5. تساوی افراد در برابر دادگاه

ماده 7 اعلامیه جهانی حقوق بشر: «همه انسان‌ها نزد قانون‌ برابر‌ و بدون‌ تبعیض از حمایت مساوی قانون برخوردارند. همه در برابر هرگونه نقض این اعلامیه از حمایت‌ مساوی برخوردارند». بند 1 ماده 2 میثاق حقوق مدنی و سیاسی: «تمام کشورهای عضو باید به حقوق‌ اشخاصی که‌ در‌ درون‌ قلمرو آن ها هستند احترام گذاشته بدون اینکه میان آن ها از جـهت‌ رنگ، نژاد، جنس، زبان، مذهب، سیاست، ریشه اجتماعی و ملی، دارایی، تولد و سایر ویژگی‌های شخصی‌ و ‌‌اجتماعی‌ تبعیض و تفاوت قایل شوند». ماده 62 نیز اعلام می‌دارد: «همه انسان‌ها در برابر قانون‌ و بدون‌ هرگونه تبعیض از حمایت قانون برخوردارند. قانون باید از هرگونه تبعیض جلوگیری کند و حمایت مؤثر و برابری‌ نسبت به همه انسان‌ها به عمل آورد و از جهت ‌نژاد، رنگ، جنس، زبان، مذهب، ریشه‌های اجتماعی، ویژگی‌های سیاسی، دارایی، تولد و سایر ویژگی‌های فردی و نژادی‌ تفاوتی‌ میان آن ها قایل نشود». همچنین است بند 1 ماده 41 که مقرر می دارد: «همه انسان‌ها باید نزد دادگاه‌ها و دیوان‌ها برابر باشند». کمیته حقوق بشر اعلام داشته است، که بند 1 ماده 41 میثاق حقوق مدنی‌ و سیاسی‌ دولت‌ها را ملزم می‌کند، که از همه مردان و زنان در برخورداری یکسان از حقوق مدنی و سیاسی حمایت کنند. ملیت‌های خارجی نیز نزد دادگاه باید از حقوق مساوی برخوردار باشند. ماده 10 اعلامیه‌ جهانی‌ حقوق بشر: «همه انسان‌ها در مطالبه حقوق و اجرای‌ تعهدات و همچنین در رابطه با اتهاماتی که بر علیه آن ها مطرح می‌شود، در دادگاه مستقل و بی‌طرف مستحق برخورد یکسان می‌شوند».

اصطلاح خرید دین در لغت، واژه‌ای ترکیبی است از «خرید» و «دین». در فرهنگ لغت معین، روبروی واژه‌ی خرید چنین آمده است: «عمل خریدن چیزی، بیع؛ مق. فروش[7]» کسانی که با علم اصول فقه آشنایی دارند نیک می‌دانند که واژه‌ها و معانی آن‌ها در ساخت و پرداخت و تولید امور تا چه اندازه اهمیّت و برجستگی می‌توانند داشته باشند. امروزه نیز متفکّران موسوم به فیلسوفان تحلیل زبانی، به اهمیّت واژه‌ها و معانی آن‌ها اذعان کرده مدعیات اصولیون ما را صحّه گذاشته‌اند.[8] از این‌رو با قدری تأمل و تحلیل و بررّسی واژه‌ی فروش، می‌توانیم به کنه مسئله و به تبع آن به لوزام و نتایج حقوقی‌اش نیز دست پیدا کنیم. همانطور که اشاره شد، منظور از خرید به لحاظ لغوی، چیزی است که در لغت عرب از آن به «بیع» تعبیر می‌کنند. به نظر می‌رسد که در این مقال بررّسی اصطلاح بیع که ترجمان عربی اصطلاح فارسی خرید است، ارجحیّت داشته باشد، چراکه اصطلاح خرید بار معنایی حقوقی چندان زیادی ندارد، حال آن‌که اصطلاح بیع، افزون بر معنای لغوی، بار معنایی فراوانی در دو علم فقه و حقوق را افاده می‌کند. چندانکه که گفته‌اند، بیع، اصطلاح فقهی و حقوقی است ناظر به گونه‌ای از معامله که در آن کالایی با عوضی معلوم، اعم از کالا یا وجه نقد مبادله می‌گردد. دیگر این‌که بیع از عقود لازم به حساب می‌آید و در منابع فقهی، بیع فرد اجلای معاملات مالی محسوب می‌شود که با توجه به سابقه و گستره‌ی موسع آن، بسط یافته‌ترین و بلکه کاملترین مباحث مربوط به معاملات است، بدین ترتیب، در بسیاری از موارد مربوط به معاملات دیگر، احکام بیع الگوی بسط احکام قرار گرفته است. یعنی این‌که در تفصیل دادن به سایر احکام نیز، بیع را همواره لحاظ کرده و راهنمای علمی محققین بوده است.[9] ناگفته نماند که باتوجه به آنچه که مولف جواهرالکلام گفته است، تعریف جامع و مانعی از بیع در دست نیست. ایشان آورده است: «لم نجد فی شیئی مما وصل الینا من کتب الاصحاب تعریف له جامعا مانعا، مقتصرا فیه علی ذکر ما یکشف به نفس المعنی الموضوع له اللفظ». بیع جزء الفاظی است که دو معنا دارد یعنی هم معنای فروختن می‌دهد و هم معنای خریدن. گاهی لغت بیع بصورت اطلاق به مبادله تعبیر می‌شود همچنین عقد بیع سرآمد عقود و ام‌الباب در عقود است بنحوی که حتی در قرآن کریم نیز از آن یاد شده به همین دلیل است که فقها و حقوقدانان ما آنقدر که به بیع پرداخته‌اند به سایر عقود توجه نکرده‌اند در هر صورت با توجه به پیشرفت علم و تکنولوژی بالاخص در زمینه تجارت اقسام جدیدی از بیع مطرح شده که تاکنون فقه و حقوق داخلی ما به آنها نپرداخته به عبارت دیگر باتوجه به نیاز روزافزون بشر و توسعه تجارت به تبع آن تنوع فوق‌العاده اقسام بیع به نظر می‌رسد تعریفی شایسته از عقد بیع ناممکن باشد. به یک تعبیر در حقوق اسلام هر عقدی تعهد است که در عقد خرید دین نیز به عنوان دو تعهد متقابل نقش پیدا می‌کند. همانطور که می‌دانیم در عقد بیع مبادله بین دو مال صورت می‌گیرد بنحوی که معامله‌ی صورت گرفته در دارایی طرفین معامله اثرگذار بوده بنحوی که چیزی از دارایی هریک از متعاملین کاسته شده و به جای آن چیز دیگری قرار می‌گیرد. نکته دیگری که در مورد عقد بیع باید لحاظ کرد اینکه یکی از عوضین می‌بایست معیار سنجش ارزش عوض دیگر قرار گیرد همانطور که معمولاً پول به عنوان معیار سنجش ارزش مبیع شناخته می‌شود. همین‌طور به دلیل اینکه بیع جزء عقود مغابنه است می‌بایست در ارزش عوضین از نظر اقتصادی یک تعادل نسبی برقرار باشد. باتوجه به مقتضای ذات عقد بیع، لزوم عقد بیع استنباط می‌شود و این امر چه در فقه و چه در قانون مدنی تصریح شده است.[11] اینک بجاست که به قدری روشنگری نیز بپردازیم. بر اساس تعریفی که قانون مدنی از عقد بیع در ماده‌ی 338 آن قانون آورده، بیع عبارتست از تملیک عین به عوض معلوم. نکته‌ای که لازم به توضیح است اینکه، مفهوم عین در این ماده به معنای اعم آن و در برگیرنده‌ی عین معین، عین کلی در معین و کلی فی الذمه می‌باشد و از آنجا که دین نیز از مصادیق کلی فی الذمه است بنابراین مشمول این تعریف قانونی نیز می‌شود. از منظر واژه شناسی واژه‌‌ی بیع در ریشه‌ی سامی، ظاهراً از ریشه‌ی ثلاثی «بعا» اخذ شده است که فروع آن به صورت ریشه‌های ثلاثی «بیع»، «بعا» و «بغا» در عربی بکار رفته است. معنای اصلی این ریشه‌ی سامی، «جستن» است که فروع آن در زبان‌های مختلف سامی، علاوه بر معنای اصلی، در معانی ستاندن و خواستن نیز بسط یافته است.[13] بیعت به معنای پیمان و وفاداری نسبت به فرمانروا نیز، برهمین پایه که ناظر به اطاعتی است که وی از همراهان خود انتظار دارد، از همین معنای اصلی گرفته شده است. البتّه راغب اصفهانی این موضوع را تحت عنوان بایع‌السلطان آورده است.[14] البتّه مرحوم راغب اصفهانی، در مقابل بیع از دادن کالا و گرفتن قیمت آن سخن گفته است که منظورش معامله‌ی کالا و گرفتن قیمت و ارزش آن است. و ذیل آن از شراء سخن گفته است که دادن قیمت و گرفتن جنس می‌باشد که به آن بیع و شرا نیز گفته می‌شود. همانطور که عکس آن نیز صادق است و این امر بخاطر تصوری است که در ثمن و مثمن می‌شود که به تصریح مرحوم راغب، برهمین مبنا خداوند در قرآن کریم فرموده است: «و شروه بثمن بخس»[15] و باز به تصریح مرحوم راغب در روایت است که: «لا یبیعنّ احدکم علی بیع اخیه»، یعنی وقتی برادرت قصد خریداری چیزی را دارد، تو خریدار آن نشو.[16] اینک که سخن از شرا نیز به میان آمد، لازم است قدری پیرامون این واژه نیز توضیحاتی عرضه گردد. ماده‌ی شرا نیز از ریشه‌های کهن سامی است که معنای اصلی آن واگذار کردن است.[17] در زبان عربی صدر اسلام که شاخص آن کاربردهای قرآنی است، دو ریشه‌ی بیع و شراء به عنوان دو واژه‌ی متقابل ملحوظ نبودند، بلکه بصورت دو واژه با الگوهای متفاوت به کار می‌رفتند. واژه‌ی بیع در قرآن کریم در دو قالب بکار رفته است: در قالب افعال دو سویه‌ی «مبایعه» و «تبایع» و در قالب اسمی «بیع». بدین ترتیب بنظر می‌رسد که همواره قرآن مصر است که، بیع عملی دوطرفه است و طرفین در آن تمایزی ندارند. درباره‌ی شراء، دوسوی فعل، یکی بعنوان دهنده و دیگری بعنوان گیرنده از یکدیگر تمایز پیدا کرده‌اند، بنابراین، ثلاثی مجرد شراء در معنای فروختن و ثلاثی مزید اشتراء در معنای خریدن بکار رفته است.[18] البته باید گفت که واژه‌ی بیع، با معنای کهن خستن و خواستن در زبان عربی عصر نزول قرآن، بعنوان مهمترین معامله‌ی مالی، تخصیص معنایی یافته بوده است. قرار گرفتن بیع در کناره تجارت بعنوان دو امر مالی که ممکن است، موجب فراموشی یاد خداوند برای انسان گردد[19]، بخوبی حکایت از این دارد که بیع دامنه‌ی وسیعی از معامله‌ی مالی را دربرگرفته است. در سوره‌ی بقره به این باور عرب پیش از اسلام اشاره شده است که بیع را امری همسان و نظیر ربا می‌دانسته‌اند و سپس در اسلام اشاره می‌شود که خداوند بیع را حلال و ربا را حرام شمرده است.[20] بهرروی این همسان شماری، نشان می‌دهد که ربا نظیر نوعی خاص از عملیات مالی، می‌توانسته با بیع که در برگیرنده‌ی طیف وسیعی از عملیات مالی بوده است، هم سنخ و همسان تلقی گرد

اصطلاح خرید دین در لغت، واژه‌ای ترکیبی است از «خرید» و «دین». در فرهنگ لغت معین، روبروی واژه‌ی خرید چنین آمده است: «عمل خریدن چیزی، بیع؛ مق. فروش[7]» کسانی که با علم اصول فقه آشنایی دارند نیک می‌دانند که واژه‌ها و معانی آن‌ها در ساخت و پرداخت و تولید امور تا چه اندازه اهمیّت و برجستگی می‌توانند داشته باشند. امروزه نیز متفکّران موسوم به فیلسوفان تحلیل زبانی، به اهمیّت واژه‌ها و معانی آن‌ها اذعان کرده مدعیات اصولیون ما را صحّه گذاشته‌اند.[8] از این‌رو با قدری تأمل و تحلیل و بررّسی واژه‌ی فروش، می‌توانیم به کنه مسئله و به تبع آن به لوزام و نتایج حقوقی‌اش نیز دست پیدا کنیم. همانطور که اشاره شد، منظور از خرید به لحاظ لغوی، چیزی است که در لغت عرب از آن به «بیع» تعبیر می‌کنند. به نظر می‌رسد که در این مقال بررّسی اصطلاح بیع که ترجمان عربی اصطلاح فارسی خرید است، ارجحیّت داشته باشد، چراکه اصطلاح خرید بار معنایی حقوقی چندان زیادی ندارد، حال آن‌که اصطلاح بیع، افزون بر معنای لغوی، بار معنایی فراوانی در دو علم فقه و حقوق را افاده می‌کند. چندانکه که گفته‌اند، بیع، اصطلاح فقهی و حقوقی است ناظر به گونه‌ای از معامله که در آن کالایی با عوضی معلوم، اعم از کالا یا وجه نقد مبادله می‌گردد. دیگر این‌که بیع از عقود لازم به حساب می‌آید و در منابع فقهی، بیع فرد اجلای معاملات مالی محسوب می‌شود که با توجه به سابقه و گستره‌ی موسع آن، بسط یافته‌ترین و بلکه کاملترین مباحث مربوط به معاملات است، بدین ترتیب، در بسیاری از موارد مربوط به معاملات دیگر، احکام بیع الگوی بسط احکام قرار گرفته است. یعنی این‌که در تفصیل دادن به سایر احکام نیز، بیع را همواره لحاظ کرده و راهنمای علمی محققین بوده است.[9] ناگفته نماند که باتوجه به آنچه که مولف جواهرالکلام گفته است، تعریف جامع و مانعی از بیع در دست نیست. ایشان آورده است: «لم نجد فی شیئی مما وصل الینا من کتب الاصحاب تعریف له جامعا مانعا، مقتصرا فیه علی ذکر ما یکشف به نفس المعنی الموضوع له اللفظ». بیع جزء الفاظی است که دو معنا دارد یعنی هم معنای فروختن می‌دهد و هم معنای خریدن. گاهی لغت بیع بصورت اطلاق به مبادله تعبیر می‌شود همچنین عقد بیع سرآمد عقود و ام‌الباب در عقود است بنحوی که حتی در قرآن کریم نیز از آن یاد شده به همین دلیل است که فقها و حقوقدانان ما آنقدر که به بیع پرداخته‌اند به سایر عقود توجه نکرده‌اند در هر صورت با توجه به پیشرفت علم و تکنولوژی بالاخص در زمینه تجارت اقسام جدیدی از بیع مطرح شده که تاکنون فقه و حقوق داخلی ما به آنها نپرداخته به عبارت دیگر باتوجه به نیاز روزافزون بشر و توسعه تجارت به تبع آن تنوع فوق‌العاده اقسام بیع به نظر می‌رسد تعریفی شایسته از عقد بیع ناممکن باشد. به یک تعبیر در حقوق اسلام هر عقدی تعهد است که در عقد خرید دین نیز به عنوان دو تعهد متقابل نقش پیدا می‌کند. همانطور که می‌دانیم در عقد بیع مبادله بین دو مال صورت می‌گیرد بنحوی که معامله‌ی صورت گرفته در دارایی طرفین معامله اثرگذار بوده بنحوی که چیزی از دارایی هریک از متعاملین کاسته شده و به جای آن چیز دیگری قرار می‌گیرد. نکته دیگری که در مورد عقد بیع باید لحاظ کرد اینکه یکی از عوضین می‌بایست معیار سنجش ارزش عوض دیگر قرار گیرد همانطور که معمولاً پول به عنوان معیار سنجش ارزش مبیع شناخته می‌شود. همین‌طور به دلیل اینکه بیع جزء عقود مغابنه است می‌بایست در ارزش عوضین از نظر اقتصادی یک تعادل نسبی برقرار باشد. باتوجه به مقتضای ذات عقد بیع، لزوم عقد بیع استنباط می‌شود و این امر چه در فقه و چه در قانون مدنی تصریح شده است.[11] اینک بجاست که به قدری روشنگری نیز بپردازیم. بر اساس تعریفی که قانون مدنی از عقد بیع در ماده‌ی 338 آن قانون آورده، بیع عبارتست از تملیک عین به عوض معلوم. نکته‌ای که لازم به توضیح است اینکه، مفهوم عین در این ماده به معنای اعم آن و در برگیرنده‌ی عین معین، عین کلی در معین و کلی فی الذمه می‌باشد و از آنجا که دین نیز از مصادیق کلی فی الذمه است بنابراین مشمول این تعریف قانونی نیز می‌شود. از منظر واژه شناسی واژه‌‌ی بیع در ریشه‌ی سامی، ظاهراً از ریشه‌ی ثلاثی «بعا» اخذ شده است که فروع آن به صورت ریشه‌های ثلاثی «بیع»، «بعا» و «بغا» در عربی بکار رفته است. معنای اصلی این ریشه‌ی سامی، «جستن» است که فروع آن در زبان‌های مختلف سامی، علاوه بر معنای اصلی، در معانی ستاندن و خواستن نیز بسط یافته است.[13] بیعت به معنای پیمان و وفاداری نسبت به فرمانروا نیز، برهمین پایه که ناظر به اطاعتی است که وی از همراهان خود انتظار دارد، از همین معنای اصلی گرفته شده است. البتّه راغب اصفهانی این موضوع را تحت عنوان بایع‌السلطان آورده است.[14] البتّه مرحوم راغب اصفهانی، در مقابل بیع از دادن کالا و گرفتن قیمت آن سخن گفته است که منظورش معامله‌ی کالا و گرفتن قیمت و ارزش آن است. و ذیل آن از شراء سخن گفته است که دادن قیمت و گرفتن جنس می‌باشد که به آن بیع و شرا نیز گفته می‌شود. همانطور که عکس آن نیز صادق است و این امر بخاطر تصوری است که در ثمن و مثمن می‌شود که به تصریح مرحوم راغب، برهمین مبنا خداوند در قرآن کریم فرموده است: «و شروه بثمن بخس»[15] و باز به تصریح مرحوم راغب در روایت است که: «لا یبیعنّ احدکم علی بیع اخیه»، یعنی وقتی برادرت قصد خریداری چیزی را دارد، تو خریدار آن نشو.[16] اینک که سخن از شرا نیز به میان آمد، لازم است قدری پیرامون این واژه نیز توضیحاتی عرضه گردد. ماده‌ی شرا نیز از ریشه‌های کهن سامی است که معنای اصلی آن واگذار کردن است.[17] در زبان عربی صدر اسلام که شاخص آن کاربردهای قرآنی است، دو ریشه‌ی بیع و شراء به عنوان دو واژه‌ی متقابل ملحوظ نبودند، بلکه بصورت دو واژه با الگوهای متفاوت به کار می‌رفتند. واژه‌ی بیع در قرآن کریم در دو قالب بکار رفته است: در قالب افعال دو سویه‌ی «مبایعه» و «تبایع» و در قالب اسمی «بیع». بدین ترتیب بنظر می‌رسد که همواره قرآن مصر است که، بیع عملی دوطرفه است و طرفین در آن تمایزی ندارند. درباره‌ی شراء، دوسوی فعل، یکی بعنوان دهنده و دیگری بعنوان گیرنده از یکدیگر تمایز پیدا کرده‌اند، بنابراین، ثلاثی مجرد شراء در معنای فروختن و ثلاثی مزید اشتراء در معنای خریدن بکار رفته است.[18] البته باید گفت که واژه‌ی بیع، با معنای کهن خستن و خواستن در زبان عربی عصر نزول قرآن، بعنوان مهمترین معامله‌ی مالی، تخصیص معنایی یافته بوده است. قرار گرفتن بیع در کناره تجارت بعنوان دو امر مالی که ممکن است، موجب فراموشی یاد خداوند برای انسان گردد[19]، بخوبی حکایت از این دارد که بیع دامنه‌ی وسیعی از معامله‌ی مالی را دربرگرفته است. در سوره‌ی بقره به این باور عرب پیش از اسلام اشاره شده است که بیع را امری همسان و نظیر ربا می‌دانسته‌اند و سپس در اسلام اشاره می‌شود که خداوند بیع را حلال و ربا را حرام شمرده است.[20] بهرروی این همسان شماری، نشان می‌دهد که ربا نظیر نوعی خاص از عملیات مالی، می‌توانسته با بیع که در برگیرنده‌ی طیف وسیعی از عملیات مالی بوده است، هم سنخ و همسان تلقی گرد

شعبه اول دادگاه کیفری استان خراسان جنوبی در پرونده تحت کلاسه 256/86 ، طی دادنامه 405/75 مورخ 25/4/86 ، آقای عباس را به جرم زنای به عنف با خانم حکیمه ، مستنداً به مواد 63 و بند د ماده 82 و ماده 105 به مجازات اعدام محکوم نموده است ؛ متعاقب تجدید نظر خواهی متهم ، پرونده به شعبه 28 دیوانعالی کشور ارجاع شده و این شعبه طی دادنامه شماره 442 مورخ 2/8/86 مقرر نموده است که : «صرف نظر از ایرادات شکلی در پرونده (1- قرار عدم صلاحیت بازپرس به متهم ابلاغ نشده. 2- به جرایم ارتکابی متهم به طور یکجا رسیدگی نشده و کیفرخواست های جداگانه وجاهت قانونی ندارد) … و نظر به مندرجات پرونده ، تحقیقات به عمل آمده و اظهارات طرفین ، در مجموع بزهکاری آقای عباس در حد زنای به عنف را محرز نمی داند و مورد شبهه است و دادنامه درخور نقض است . رأی صادره ضمن نقض به دادگاه همعرض ارجاع می شود … چنانچه دادگاه نظر به آن داشته باشد که زنای به عنف مدلل نیست ، مکلف است اتهام زنای به غیر عنف را به متهمین تفهیم نماید و با اخذ آخرین دفاع از آنان ، رأی مقتضی صادر کند و اگر زنای به غیر عنف هم ثابت نیست ، مکلف است که اتهام رابطه نامشروع دون زنا را تفهیم کند و اظهار نظر قضایی نماید« . (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ، 1390 ، جلد 14 ، 97) پرونده به شعبه دادگاه کیفری قائن ارسال می گردد و این شعبه در دادنامه شماره 8617 مورخ 10/10/86 بزه زنای به عنف آقای عباس را محرز دانسته و وی را مستحق اعدام می داند . با تجدید نظر خواهی مجدد متهم ، پرونده به شعبه 28 دیوانعالی کشور ارجاع می گردد و این شعبه ، ضمن نقض رأی شعبه کیفری قائن ، موضوع را اصراری تشخیص می دهد . پرونده در هیأت عمومی (اصراری) طرح می گردد و منتهی به صدور رأی اصراری[55] شماره 4 مورخ 10/2/87 ، به شرح ذیل می گردد : «… با توجه به اقدام متهم به تهیه فیلم و عکس از اندام مجنی علیها ، علی رغم اعتراض و عجز و التماس شاکیه و ازاله بکارت از او با تهدید به انتشار فیلم و عکس ها و نظریه پزشکی قانونی دایر بر پارگی پرده بکارت و با توجه به محتویات لوح فشرده عکس های تهیه شده که در آنها مجنی علیها … و خانم از او التماس می کند که موبایلش را خاموش کند و به او بدهد و متهم قول می دهد که آن ها را پاک کند … خانم اظهار می دارد «اگر فیلم برداری کنی ، خودکشی می کنم» و با توجه به اقاریر صریح متهم و اظهارات بی شائبه شاکیه … و اظهارات دوستان نزدیک شاکیه مبنی بر اقدام وی به خودکشی با بریدن دست و گواهی آنان مبنی بر مجبور بودن (خانم حکیمه) به اجابت درخواست های متهم ، نظر به این که رأی تجدید نظر خواسته براساس حصول علم و یقین صادر گردیده و علم مستند دادگاه نیز از طرق متعارف ایجاد گردیده است . اعتراض وارد نیست … دادنامه تأیید می گردد». (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ، 1390 ، جلد 14 ، 115 – 117) 2- تاثیر علم قاضی در رأی صادره در این پرونده به لحاظ اینکه طرق حصول علم متعارف بوده ، رأی صادره مورد نقض واقع نشده است . علم قاضی زمانی معتبر است که عینی ، ملموس و قابل کنترل در مراجع تجدید نظر باشد . قرائن و اماراتی موجب اقناع وجدانی قاضی شده است که به هیچ وجه دلالتی بر دخول ، و از طرف دیگر به عنف بودن عمل ، نمی کنند ؛ صرفاً گواهی پزشکی قانونی موضوع دخول را تأیید نموده است که اگر درصدد توسل به قاعده درأ براییم ، این قرینه به تنهایی نمی تواند مثبت زنا باشد . در حقیقت ، قضات از طریق قرینه های ضعیف و به شکل غیر مستقیم و با در کنار هم قرار دادن قرائن و امارت غیر مستقیم به حصول علم نایل می گردند . به هرحال ، قاضی برای دستیابی به حقیقت موضوع از اظهارات مطلعین استفاده می نماید ، در حالی که ادله اثبات جرم زنا منحصر به اقرار و شهادت (با ویژگی های خاص) است و با این وجود ، اظهارات مطلعین ، به عنوان مثال رابطه دوستی مجنی علیها با متهم (در پرونده مطروحه) هیچ جایگاهی در ادله اثبات جرم زنا ندارد . در نتیجه باید پذیرفت که در نظام قضایی کشور ما نیز به تبعیت از فرانسه ، قاضی است که به دلیل ، ارزش دلیل بودن اعطا می کند . ماده 231 ق.م.ا ، یک بار اقرار به قتل عمد را به عنوان یکی از ادله اثبات این جرم عنوان نموده است ؛ علم قاضی نیز به صراحت در این ماده به عنوان یکی از دلایل اثبات این جرم عنوان شده است و با این حال ، با کنکاش مختصری در آراء صادره در بحث قتل عمدی به نکته قابل توجهی برمی خوریم ، اینکه علی رغم یک بار اقرار و یا حتی چندین و چند بار اقرار متهم به قتل ، قضات همچنان به تطبیق جزء به جزء ، جزئیات و سایر ادله و قرائن و اقرار متهم به شکل کلی می پردازند و در نهایت نیز با برشمردن کلیه دلایل و مستندات علم خویش ، اقدام به صدور رأی می نمایند . با وجود این که در استناد به علم قاضی در اثبات قتل عمد لازم نیست که مستندات علم ذکر شود ولی در عمل ، تمامی مستندات به شکل مشروح ذکر می گردند ؛ ماده 105 ق.م.ا در بحث زنا آورده شده است اما ماده مزبور مطلق ذکر شده و به نظر می رسد در جهت مقتضیات جامعه امروزی ، آن را در زمره ادله اثبات جرم زنا ذکر کرده اند ؛ اصل استقلال قضایی و حجیت ذاتی علم قاضی ، از موضوعاتی است که در کنار مقتضیات جامعه فعلی ، استناد به علم قاضی را در اثبات بزه زنا قانونی کرده است .

گفتار دهم :قرائن و امارات مستدل

در جرم زنای به عنف ، به لحاظ عدم کفایت ادله ، شکات اقامه شکایت نمی کنند و وقتی قضات با وجود شکایت مجنی علیها و تنها دلیل باقی مانده برای قربانیان این گونه جریام ، یعنی گواهی پزشکی ، باز هم چشم انتظار وجود سایر ادله هستند ، اثبات بزه سخت و یا شاید هم بعید می گردد . 1- شرح پرونده با شکایت خانم حمیده از آقای محمد ، بدین شرح که : «محمد مرا ، با یک شخص دیگر سوار تاکسی کرده و به اطراف شهر برده و به من تجاوز نموده و از عمل خود عکس تهیه نمود ، و از من ازاله بکارت کرده است» . گواهی پزشکی قانونی در مورخ 4/9/82 پرده بکارت شاکیه را از نوع حلقوی و دارای پارگی جدید در ناحیه ساعت 7 ، همراه با کبودی در حال جذب که از زمان ایجاد آن حدود یک هفته می گذرد و مؤید دخول کامل می باشد ، اعلام می کند ؛ همچنین ساییدگی توأم با نسج التیامی در ناحیه ساعت 6 که از زمان وقوع آن بیش از 3 هفته نمی گذرد و سایر جراحات در دست و پا ، مجنی علیها را تأیید می کند در تحقیقات از آقای محمد (25 ساله) ، او خود را عاشق و دلباخته خانم حمیده اعلام می دارد و منکر ربایش و زنا می گردد. (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ، 1390 ، جلد 14 ، 433) آقای مهدی (راننده تاکسی) در اظهارات ضد و نقیض خود ، در مجموع اظهار می دارد : «آنها را سوار کردم و اکبر و محمد به زور خانم را بستند و پیاده کردند و به من گفتند چند دقیقه دیگر بیا و ما را برگردان که من آمدم و سوارشان کردم» . یکی از مأمورین بدرقه می گوید : «محمد به اکبر گفت اگر تو را تکه تکه کردند اعتراف نکن …» . فردی به نام حامد ، اظهار می دارد که : «در مورخ 28/8/82 همگی (همراه با محمد و اکبر) در منزل ما مشغول دیدن فیلم بودیم» . آقای مهدی (راننده تاکسی) اعلام داشته است که : «خانم از فرط عصبانیت [در راه بازگشت] می خواست خود را زیر تریلی بیاندازد» . (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ، 1390 ،جلد 14 ، 437) در نهایت ، آقای محمد به اتهام آدم ربایی و تجاوز به عنف نسبت به شاکیه ، خانم حمیده بنا به رأی شعبه 5 دادگاه عمومی جزایی ممسنی که از طریق حصول علم مجرمیت نامبرده را محرز دانسته و همچنین از حیث ارتکاب زنای به عنف و وقوع بزه در ماه مبارک رمضان و ازاله بکارت از شاکیه به اعدام و تحمل 30 ضربه شلاق به همراه 20000 سکه کامل بهار آزادی به عنوات ارش البکاره در حق شاکیه ، طی دادنامه شماره 1595 مورخ 9/10/82 محکوم می گردد . با تجدید نظر خواهی متهم ، پرونده به شعبه 16 دیوانعالی کشور ارجاع می گردد و این شعبه طی دادنامه شماره 8/16 مورخ 29/1/83 ضمن نقض دادنامه ، مقرر می دارد که : «… دادنامه از حیث زنای به عنف به علت فقد دلیل شرعی و اینکه شواهد و قرائن در حد حصول علم نوعی و متعارف وجود ندارد مخدوش بوده و به شعبه همعرض ارجاع می گردد …» . شعبه 6 دادگاه عمومی ممسنی مأمور رسیدگی می شود که با قانون احیا دادسرا به شعبه 101 تغییر اسم می دهد و بعد از اطاله زیاد ، در مورخ 12/6/84 تشکیل جلسه داده که در این اثنا یکی از شهود به نام تیمور اعلام می دارد که : «قبلاً با اصرار زیاد خانواده شاکیه خانم حمیده ، مطالبی را علیه محمد گفته ام که دروغ بوده و دچار عذاب وجدان شده ام و تقاضای استرداد شهادت را دارم» . شاهد دیگر به نام سعید نیز چنین درخواستی را از دادگاه می نماید . یکی از همکلاسی های خانم حمیده به نام ملیحه ، شرح مبسوطی از اظهار عشق و علاقه محمد نسبت به حمیده ارائه داده و اظهار داشته : «محمد در سال 1381 چند بار عنوان کرده که تنها راه رسیدن به حمیده ، تجاوز به اوست … تا اینکه یک روز محمد آمد و گفت هفته پیش وارد منزل حمیده شده و از طرف حمیده و دوستش مورد کتک کاری قرار گرفته و همان جا گفته دیگر با حمیده کاری ندارم» (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ، 1390 ، جلد 14 ، 427) . شعبه 101 دادگاه عمومی جزایی ممسنی نیز طی دادنامه شماره 1130 مورخ 25/9/85 به شکل مختصر چنین اصدار رأی نموده است :  «… با لحاظ آدم ربایی (هدف آدم ربایی) بزه انتسابی به متهم را با توجه به ماده 105 محرز و مسلم دانسته و مبنای علم عبادت است از ادعای شاکیه به زنای به عنف ، گواهی پزشکی قانونی مبنی بر پارگی بکارت [پرده بکارت] ، آثار ضرب و جرح و جراحات ناشی از آن ها که مؤید این است که متهم ، به زور متوسل شده ، اظهارات خانم ملیحه … متهم را از بابت ارتکاب زنای به عنف به اعدام و تحمل 30 ضربه شلاق به علت وقوع بزه در ماه مبارک رمضان و پرداخت 2000 سکه تمام به عنوان ارش البکاره در حق شاکیه محکوم می نماید …» . متهم ، مجدداً از رأی صادره تجدید نظر خواهی نموده و پرونده به شعبه 16 دیوانعالی کشور ارسال می گردد . «چون قرائن و شواهد موجود در پرونده در حدی نیست که موجب حصول علم و احراز ارتکاب تجاوز از سوی متهم نسبت به شاکیه گردد ، این شعبه اعتراض به رأی را وارد دانسته … موضوع را اصراری تشخیص می دهد» .( اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ، 1390 ، جلد 14 ، 436) پرونده در هیأت عمومی اصراری[56] طرح می گردد و منتهی به صدور رأی اصراری شماره 14 مورخ 13/10/87 ، به شرح ذیل می گردد : «… نظر به اینکه محکوم علیه در کلیه مراحل رسیدگی ، ارتکاب زنای به عنف و هر نوع مقاربت جنسی با شاکیه را انکار نموده است و مجنی علیها … از مراجعه به پزشکی قانونی در خصوص هتک ناموس امتناع ورزیده است و گفته «احتمال می دهم اشکالی نداشته باشم ، حاضر نیستم …» و در ادامه مطالب مختلفی را در مورد رفتار متهم بیان می دارد و استناد به علم قاضی در صدور حکم مشروط به متعارف بودن حصول آن از قرائن و امارات مورد استناد می باشد … مستند دادگاه در احراز بزهکاری به ادعای شاکیه و نظریه پزشکی قانونی محدود گردیده که برای حصول علم متعارف به زنای به عنف توسط متهم کافی به نظر نمی رسد … لذا به استناد قاعده درأ ، رأی صادره از شعبه 101 عمومی جزایی ممسنی نقض می گردد …» . (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ، 1390 ، جلد 14 ، 452) 2- تاثیر علم قاضی در رأی صادره متهم ضمن انکار تجاوز نسبت به شاکیه مدعی شده است که پرده بکارت شاکیه توسط شیء خاصی زائل گردیده است[57] ؛ شاکیه نیز عنوان داشته است که به وسیله یک تکه چوب ، بعد از اینکه از او ازاله بکارت کرده است ، به او تعرض نموده است ؛ همین مسئله گویا باعث ایجاد شبهه در موضوع مطروحه شده است . در ضمن گواهی پزشکی قانونی مورخ 4/9/82 در پرونده مضبوط می باشد و مشخص نیست که در رأی صادره به چه عنوان ذکر شده است که شاکیه از رفتن به پزشکی قانونی امتناع ورزیده است . عده ای اعتقاد دارند که تعارضی میان عدم علم و علم وجود ندارد ؛ با این وصف زمانی که برای دادگاه بدوی علم حاصل شده است ، حصول علم توسط قضات شعب دیوان (به عنوان مثال) نمی تواند موجب نقض و رد علم حاصله برای دادگاهه بدوی گردد .

گفتار یازدهم : احراز بزهکاری متهم به ارتکاب زنای به عنف طبق علم حاصل ازطرق متعارف

شعبه اول دادگاه کیفری استان خراسان جنوبی در پرونده تحت کلاسه 256/86 ، طی دادنامه 405/75 مورخ 25/4/86 ، آقای عباس را به جرم زنای به عنف با خانم حکیمه ، مستنداً به مواد 63 و بند د ماده 82 و ماده 105 به مجازات اعدام محکوم نموده است ؛ متعاقب تجدید نظر خواهی متهم ، پرونده به شعبه 28 دیوانعالی کشور ارجاع شده و این شعبه طی دادنامه شماره 442 مورخ 2/8/86 مقرر نموده است که : «صرف نظر از ایرادات شکلی در پرونده (1- قرار عدم صلاحیت بازپرس به متهم ابلاغ نشده. 2- به جرایم ارتکابی متهم به طور یکجا رسیدگی نشده و کیفرخواست های جداگانه وجاهت قانونی ندارد) … و نظر به مندرجات پرونده ، تحقیقات به عمل آمده و اظهارات طرفین ، در مجموع بزهکاری آقای عباس در حد زنای به عنف را محرز نمی داند و مورد شبهه است و دادنامه درخور نقض است . رأی صادره ضمن نقض به دادگاه همعرض ارجاع می شود … چنانچه دادگاه نظر به آن داشته باشد که زنای به عنف مدلل نیست ، مکلف است اتهام زنای به غیر عنف را به متهمین تفهیم نماید و با اخذ آخرین دفاع از آنان ، رأی مقتضی صادر کند و اگر زنای به غیر عنف هم ثابت نیست ، مکلف است که اتهام رابطه نامشروع دون زنا را تفهیم کند و اظهار نظر قضایی نماید« . (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ، 1390 ، جلد 14 ، 97) پرونده به شعبه دادگاه کیفری قائن ارسال می گردد و این شعبه در دادنامه شماره 8617 مورخ 10/10/86 بزه زنای به عنف آقای عباس را محرز دانسته و وی را مستحق اعدام می داند . با تجدید نظر خواهی مجدد متهم ، پرونده به شعبه 28 دیوانعالی کشور ارجاع می گردد و این شعبه ، ضمن نقض رأی شعبه کیفری قائن ، موضوع را اصراری تشخیص می دهد . پرونده در هیأت عمومی (اصراری) طرح می گردد و منتهی به صدور رأی اصراری[55] شماره 4 مورخ 10/2/87 ، به شرح ذیل می گردد : «… با توجه به اقدام متهم به تهیه فیلم و عکس از اندام مجنی علیها ، علی رغم اعتراض و عجز و التماس شاکیه و ازاله بکارت از او با تهدید به انتشار فیلم و عکس ها و نظریه پزشکی قانونی دایر بر پارگی پرده بکارت و با توجه به محتویات لوح فشرده عکس های تهیه شده که در آنها مجنی علیها … و خانم از او التماس می کند که موبایلش را خاموش کند و به او بدهد و متهم قول می دهد که آن ها را پاک کند … خانم اظهار می دارد «اگر فیلم برداری کنی ، خودکشی می کنم» و با توجه به اقاریر صریح متهم و اظهارات بی شائبه شاکیه … و اظهارات دوستان نزدیک شاکیه مبنی بر اقدام وی به خودکشی با بریدن دست و گواهی آنان مبنی بر مجبور بودن (خانم حکیمه) به اجابت درخواست های متهم ، نظر به این که رأی تجدید نظر خواسته براساس حصول علم و یقین صادر گردیده و علم مستند دادگاه نیز از طرق متعارف ایجاد گردیده است . اعتراض وارد نیست … دادنامه تأیید می گردد». (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ، 1390 ، جلد 14 ، 115 – 117) 2- تاثیر علم قاضی در رأی صادره در این پرونده به لحاظ اینکه طرق حصول علم متعارف بوده ، رأی صادره مورد نقض واقع نشده است . علم قاضی زمانی معتبر است که عینی ، ملموس و قابل کنترل در مراجع تجدید نظر باشد . قرائن و اماراتی موجب اقناع وجدانی قاضی شده است که به هیچ وجه دلالتی بر دخول ، و از طرف دیگر به عنف بودن عمل ، نمی کنند ؛ صرفاً گواهی پزشکی قانونی موضوع دخول را تأیید نموده است که اگر درصدد توسل به قاعده درأ براییم ، این قرینه به تنهایی نمی تواند مثبت زنا باشد . در حقیقت ، قضات از طریق قرینه های ضعیف و به شکل غیر مستقیم و با در کنار هم قرار دادن قرائن و امارت غیر مستقیم به حصول علم نایل می گردند . به هرحال ، قاضی برای دستیابی به حقیقت موضوع از اظهارات مطلعین استفاده می نماید ، در حالی که ادله اثبات جرم زنا منحصر به اقرار و شهادت (با ویژگی های خاص) است و با این وجود ، اظهارات مطلعین ، به عنوان مثال رابطه دوستی مجنی علیها با متهم (در پرونده مطروحه) هیچ جایگاهی در ادله اثبات جرم زنا ندارد . در نتیجه باید پذیرفت که در نظام قضایی کشور ما نیز به تبعیت از فرانسه ، قاضی است که به دلیل ، ارزش دلیل بودن اعطا می کند . ماده 231 ق.م.ا ، یک بار اقرار به قتل عمد را به عنوان یکی از ادله اثبات این جرم عنوان نموده است ؛ علم قاضی نیز به صراحت در این ماده به عنوان یکی از دلایل اثبات این جرم عنوان شده است و با این حال ، با کنکاش مختصری در آراء صادره در بحث قتل عمدی به نکته قابل توجهی برمی خوریم ، اینکه علی رغم یک بار اقرار و یا حتی چندین و چند بار اقرار متهم به قتل ، قضات همچنان به تطبیق جزء به جزء ، جزئیات و سایر ادله و قرائن و اقرار متهم به شکل کلی می پردازند و در نهایت نیز با برشمردن کلیه دلایل و مستندات علم خویش ، اقدام به صدور رأی می نمایند . با وجود این که در استناد به علم قاضی در اثبات قتل عمد لازم نیست که مستندات علم ذکر شود ولی در عمل ، تمامی مستندات به شکل مشروح ذکر می گردند ؛ ماده 105 ق.م.ا در بحث زنا آورده شده است اما ماده مزبور مطلق ذکر شده و به نظر می رسد در جهت مقتضیات جامعه امروزی ، آن را در زمره ادله اثبات جرم زنا ذکر کرده اند ؛ اصل استقلال قضایی و حجیت ذاتی علم قاضی ، از موضوعاتی است که در کنار مقتضیات جامعه فعلی ، استناد به علم قاضی را در اثبات بزه زنا قانونی کرده است .

گفتار دهم :قرائن و امارات مستدل

در جرم زنای به عنف ، به لحاظ عدم کفایت ادله ، شکات اقامه شکایت نمی کنند و وقتی قضات با وجود شکایت مجنی علیها و تنها دلیل باقی مانده برای قربانیان این گونه جریام ، یعنی گواهی پزشکی ، باز هم چشم انتظار وجود سایر ادله هستند ، اثبات بزه سخت و یا شاید هم بعید می گردد . 1- شرح پرونده با شکایت خانم حمیده از آقای محمد ، بدین شرح که : «محمد مرا ، با یک شخص دیگر سوار تاکسی کرده و به اطراف شهر برده و به من تجاوز نموده و از عمل خود عکس تهیه نمود ، و از من ازاله بکارت کرده است» . گواهی پزشکی قانونی در مورخ 4/9/82 پرده بکارت شاکیه را از نوع حلقوی و دارای پارگی جدید در ناحیه ساعت 7 ، همراه با کبودی در حال جذب که از زمان ایجاد آن حدود یک هفته می گذرد و مؤید دخول کامل می باشد ، اعلام می کند ؛ همچنین ساییدگی توأم با نسج التیامی در ناحیه ساعت 6 که از زمان وقوع آن بیش از 3 هفته نمی گذرد و سایر جراحات در دست و پا ، مجنی علیها را تأیید می کند در تحقیقات از آقای محمد (25 ساله) ، او خود را عاشق و دلباخته خانم حمیده اعلام می دارد و منکر ربایش و زنا می گردد. (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ، 1390 ، جلد 14 ، 433) آقای مهدی (راننده تاکسی) در اظهارات ضد و نقیض خود ، در مجموع اظهار می دارد : «آنها را سوار کردم و اکبر و محمد به زور خانم را بستند و پیاده کردند و به من گفتند چند دقیقه دیگر بیا و ما را برگردان که من آمدم و سوارشان کردم» . یکی از مأمورین بدرقه می گوید : «محمد به اکبر گفت اگر تو را تکه تکه کردند اعتراف نکن …» . فردی به نام حامد ، اظهار می دارد که : «در مورخ 28/8/82 همگی (همراه با محمد و اکبر) در منزل ما مشغول دیدن فیلم بودیم» . آقای مهدی (راننده تاکسی) اعلام داشته است که : «خانم از فرط عصبانیت [در راه بازگشت] می خواست خود را زیر تریلی بیاندازد» . (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ، 1390 ،جلد 14 ، 437) در نهایت ، آقای محمد به اتهام آدم ربایی و تجاوز به عنف نسبت به شاکیه ، خانم حمیده بنا به رأی شعبه 5 دادگاه عمومی جزایی ممسنی که از طریق حصول علم مجرمیت نامبرده را محرز دانسته و همچنین از حیث ارتکاب زنای به عنف و وقوع بزه در ماه مبارک رمضان و ازاله بکارت از شاکیه به اعدام و تحمل 30 ضربه شلاق به همراه 20000 سکه کامل بهار آزادی به عنوات ارش البکاره در حق شاکیه ، طی دادنامه شماره 1595 مورخ 9/10/82 محکوم می گردد . با تجدید نظر خواهی متهم ، پرونده به شعبه 16 دیوانعالی کشور ارجاع می گردد و این شعبه طی دادنامه شماره 8/16 مورخ 29/1/83 ضمن نقض دادنامه ، مقرر می دارد که : «… دادنامه از حیث زنای به عنف به علت فقد دلیل شرعی و اینکه شواهد و قرائن در حد حصول علم نوعی و متعارف وجود ندارد مخدوش بوده و به شعبه همعرض ارجاع می گردد …» . شعبه 6 دادگاه عمومی ممسنی مأمور رسیدگی می شود که با قانون احیا دادسرا به شعبه 101 تغییر اسم می دهد و بعد از اطاله زیاد ، در مورخ 12/6/84 تشکیل جلسه داده که در این اثنا یکی از شهود به نام تیمور اعلام می دارد که : «قبلاً با اصرار زیاد خانواده شاکیه خانم حمیده ، مطالبی را علیه محمد گفته ام که دروغ بوده و دچار عذاب وجدان شده ام و تقاضای استرداد شهادت را دارم» . شاهد دیگر به نام سعید نیز چنین درخواستی را از دادگاه می نماید . یکی از همکلاسی های خانم حمیده به نام ملیحه ، شرح مبسوطی از اظهار عشق و علاقه محمد نسبت به حمیده ارائه داده و اظهار داشته : «محمد در سال 1381 چند بار عنوان کرده که تنها راه رسیدن به حمیده ، تجاوز به اوست … تا اینکه یک روز محمد آمد و گفت هفته پیش وارد منزل حمیده شده و از طرف حمیده و دوستش مورد کتک کاری قرار گرفته و همان جا گفته دیگر با حمیده کاری ندارم» (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ، 1390 ، جلد 14 ، 427) . شعبه 101 دادگاه عمومی جزایی ممسنی نیز طی دادنامه شماره 1130 مورخ 25/9/85 به شکل مختصر چنین اصدار رأی نموده است :  «… با لحاظ آدم ربایی (هدف آدم ربایی) بزه انتسابی به متهم را با توجه به ماده 105 محرز و مسلم دانسته و مبنای علم عبادت است از ادعای شاکیه به زنای به عنف ، گواهی پزشکی قانونی مبنی بر پارگی بکارت [پرده بکارت] ، آثار ضرب و جرح و جراحات ناشی از آن ها که مؤید این است که متهم ، به زور متوسل شده ، اظهارات خانم ملیحه … متهم را از بابت ارتکاب زنای به عنف به اعدام و تحمل 30 ضربه شلاق به علت وقوع بزه در ماه مبارک رمضان و پرداخت 2000 سکه تمام به عنوان ارش البکاره در حق شاکیه محکوم می نماید …» . متهم ، مجدداً از رأی صادره تجدید نظر خواهی نموده و پرونده به شعبه 16 دیوانعالی کشور ارسال می گردد . «چون قرائن و شواهد موجود در پرونده در حدی نیست که موجب حصول علم و احراز ارتکاب تجاوز از سوی متهم نسبت به شاکیه گردد ، این شعبه اعتراض به رأی را وارد دانسته … موضوع را اصراری تشخیص می دهد» .( اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ، 1390 ، جلد 14 ، 436) پرونده در هیأت عمومی اصراری[56] طرح می گردد و منتهی به صدور رأی اصراری شماره 14 مورخ 13/10/87 ، به شرح ذیل می گردد : «… نظر به اینکه محکوم علیه در کلیه مراحل رسیدگی ، ارتکاب زنای به عنف و هر نوع مقاربت جنسی با شاکیه را انکار نموده است و مجنی علیها … از مراجعه به پزشکی قانونی در خصوص هتک ناموس امتناع ورزیده است و گفته «احتمال می دهم اشکالی نداشته باشم ، حاضر نیستم …» و در ادامه مطالب مختلفی را در مورد رفتار متهم بیان می دارد و استناد به علم قاضی در صدور حکم مشروط به متعارف بودن حصول آن از قرائن و امارات مورد استناد می باشد … مستند دادگاه در احراز بزهکاری به ادعای شاکیه و نظریه پزشکی قانونی محدود گردیده که برای حصول علم متعارف به زنای به عنف توسط متهم کافی به نظر نمی رسد … لذا به استناد قاعده درأ ، رأی صادره از شعبه 101 عمومی جزایی ممسنی نقض می گردد …» . (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ، 1390 ، جلد 14 ، 452) 2- تاثیر علم قاضی در رأی صادره متهم ضمن انکار تجاوز نسبت به شاکیه مدعی شده است که پرده بکارت شاکیه توسط شیء خاصی زائل گردیده است[57] ؛ شاکیه نیز عنوان داشته است که به وسیله یک تکه چوب ، بعد از اینکه از او ازاله بکارت کرده است ، به او تعرض نموده است ؛ همین مسئله گویا باعث ایجاد شبهه در موضوع مطروحه شده است . در ضمن گواهی پزشکی قانونی مورخ 4/9/82 در پرونده مضبوط می باشد و مشخص نیست که در رأی صادره به چه عنوان ذکر شده است که شاکیه از رفتن به پزشکی قانونی امتناع ورزیده است . عده ای اعتقاد دارند که تعارضی میان عدم علم و علم وجود ندارد ؛ با این وصف زمانی که برای دادگاه بدوی علم حاصل شده است ، حصول علم توسط قضات شعب دیوان (به عنوان مثال) نمی تواند موجب نقض و رد علم حاصله برای دادگاهه بدوی گردد .

گفتار یازدهم : احراز بزهکاری متهم به ارتکاب زنای به عنف طبق علم حاصل ازطرق متعارف