2-7 شرایط اساسی صحت معاملات 2-7-1در بیع الکترونیکی از آنجا که برای صحت هر معامله شرایطی لازم است که متعاملین یا طرفین قرارداد می‌بایست آنها را دارا بوده تا عقد یا قرارداد بر بنیان قانونی شکل گرفته و استحکام لازم را داشته باشد، ماده 190 قانون مدنی برای صحت هر معامله شرایط ذیل را اساسی و لازم دانسته است:

• قصد طرفین و رضای آنها؛
• اهلیت طرفین؛
• موضوع معین که مورد معامله باشد؛
• مشروعیت جهت معامله

با توجه به اینکه بیع الکترونیکی نیز از جمله معاملات است، شرایط مذکور باید در مورد آنها رعایت شود. در این فصل در مباحثی مجزا، شرایط مذکور را در رابطه با بیع الکترونیکی مورد تحلیل قرار می‌دهیم. قصد و رضای طرفین قصد طرفین بر انجام معامله و رضایت آنها بر این امر، اساس هر قرارداد را تشکیل می‌دهد. مجموع قصد و رضایت طرفین و انطباق آن بر یکدیگر بیانگر توافق دو اراده بر امر واحد می‌باشد. به موجب ماده 191 قانون مدنی؛ «عقد محقق می‌شود به قصد انشاء بشرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند.» عقد بیع تابع قواعد عمومی قراردادهاست. خریدار و فروشنده باید دارای قصد و رضا باشند، یعنی باید در محیطی آزاد تصمیم بگیرند و مفاد عقد را در ذهن خود به وجود آورند. ولی این اراده باطنی، تا زمانی که اعلام نشده و جنبه بیرونی نیافته است، اثر حقوقی ندارد. اراده به وسیله ی دو طرف یا نمایندگان آنان اعلام می‌شود. برای اینکه ماهیت  هر یک از قصد و رضا و تفاوت این دو به روشنی معلوم شود، باید مراحل مختلف روانی را که معامله کننده‌گان از ابتدا تا تشکیل معامله طی  می‌کنند، تفکیک نماییم. با این تحلیل، مراحل اصلی زیر را می‌توان به اختصار بیان کرد: 1- مرحله خطور و تصور: در این مرحله ابتدا تصویر مال مورد فروش و فروش آن در ذهن نقش می‌بندد و مورد ادراک قرار می‌گیرد. این مرحله ارادی نیست و به طور قهری انجام می‌شود. یعنی اختیار واراده در تحقق این مرحله نقشی ندارد؛ زیرا علاوه بر این که با مراجعه به وجدان می‌توان به قهری بودن خطور پی برد، اگر خطور عمل ارادی باشد، لازم است پیش از آن اراده وپیش از اراده خطور دیگر و سنجش و تصمیم انجام شود،چه این که تحقق اراده بدون این فعالیت‌ها امکان ندارد، حال اگر این خطور دوم نیز ارادی باشد، وجود خطور سومی پیش از آن و چهارمی پیش از خطور ارادی سومی و به همین ترتیب تا بی نهایت، ضروری است که این امر مستلزم تسلسل محال خواهد بود. بنابر این چاره‌ای جز پذیرفتن قهری بودن یکی از این خطورها نیست که با لحاظ عدم تفاوت ماهوی بین آنها باید قهری بودن اولین خطور را پذیرفت. 2- مرحله سنجش: پس از انعکاس تصویر فروش مال در ذهن، در این مرحله شخص آن را بررسی می‌کند و آثارآن را از سود و زیان می‌سنجد. 3- مرحله رضا وتصمیم: پس از سنجش ، در صورتی که مال را به سود خود و مطابق با خواسته خویش بیابد، بدان مایل می‌شود، این تمایل همان رضا است که با پیدایش تصمیم ملازمه دارد و در معنی وسیع کلمه می‌توان از (رضا) به تصمیم نیز تعبیر کرد. ۴- مرحله اجرای تصمیم: تا اینجا هیچ اقدامی جهت انجام معامله، انجام نشده است. از این به بعد فروشنده در صدد اجرای تصمیم خود بر می‌آید و برای رسیدن به آنچه مایل گردیده است، به تهیه مقدمات فروش مانند تعیین قیمت فروش، مذاکره و توافق با خریدار در مورد قیمت و چگونگی پرداخت آن می‌پردازد. با توجه به مراحل ذهنی که برای قصد و رضا یعنی اراده – در جهت انعقاد قرارداد- بیان نمودیم، قصد و رضا را می‌توان به صورت مجزا تعریف و تبیین نمود: الف) قصد طرفین وجود قصد در معامله الزامی است و رضای هر یک از طرفین نیز در صورتی دارای اثر حقوقی است که خالی از عیب نبوده و به طریق مقتضی اعلان شود. بیع مانند سایر عقود از تقابل اراده‌ی دو طرف تشکیل می‌شود. پس برای تحقق قصد انشای طرفین باید همراه با وسیله ابراز آن باشد. که این وسیله ابراز می‌تواند لفظ، عمل، اشاره یا نوشته باشد.

عنوان پایان نامه : بررسی فقهی و حقوقی قرارداد اختیارمعامله ومقایسه آن با قرارداد آتی استاد راهنما : دکتر حیدر باقری اصل                              استاد مشاور : دکتر سید محمد تقی علوی مقطع تحصیلی : کارشناسی ارشد                                    رشته : حقوق خصوصی دانشگاه : تبریز                                                                   دانشکده : حقوق و علوم اجتماعی تاریخ فارغ التحصیلی: بهمن 1393                                      تعداد صفحه: 128 واژه‌های کلیدی: اختیار معامله، قرارداد آتی، قرارداد مستقل، ابزار مالی مشتقه، بازار مالی، بازار بورس چکیده : قرارداد اختیار معامله و قرارداد آتی از جمله قراردادهای مالی مشتقه هستند که نه تنها در مراودات مالی و روزمره جامعه نقش ایفاء میث کنند، بلکه اکنون در بورس های مهم دنیا به عنوان ابزار مالی کارآمد، میان فعالان بورس کاربرد بسیار دارند.بند 11 ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران قرارداد اختیارمعامله و قراردادآتی را به عنوان ابزارهای مشتقه مالی معرفی می کند،اما درباره مفهوم و ماهیت آنها سخنی به میان نیاورده است.با توجه به مزایا و کارکردهای ابزارهای مالی نوین در کاهش و مدیریت ریسک و رونق بازارهای سرمایه،بررسی قرارداد اختیارمعامله و مقایسه آن با قراردادآتی که از مهم ترین آن محسوب می گردند و اینکه این قراردادها در بسیاری از بازارهای مالی کشورهای توسعه یافته،در جایگاه ابزاری کارآمد مطرح هستند،فقیهان و حقوقدانان اظهارنظر قابل توجهی درباره ماهیت آنها ارائه نکرده اند. تحقیق حاضر باتوجه به موضوع آن که کاملا جنبه کاربردی دارد و امروزه مرد نیاز بازار سرمایه در ایران است،پس از بیان و بررسی دیدگاه های مطرح در این خصوص که توسط برخی از فقها و حقوقدانان ارائه شده، به دنبال توجیه مناسبی از مبانی اعتبار قرارداد اختیار معامله و تبیین ماهیت فقهی و حقوقی آن و مقایسه آن با قراردادآتی در ایران است که این دو قرارداد از لحاظ فقهی و حقوقی قراردادهایی مستقل هستند.    

الف:عدم پرداخت هزینه­ های سالانه

اگر صاحب ورقه اختراع هزینه­ های سالانه­ای را که برای تمدید اعتبار ورقه­ی اختراع پیش بینی شده­ است، پرداخت ننماید، ورقه اعتبار او از اعتبار می­افتد و در واقع حق انحصاری او که ناشی از ثبت اختراع است، زائل می­گردد.[310] ماده 16 قانون ثبت اختراعات، طرح­های صنعتی و علائم تجارتی در این زمینه مقرر می­دارد:”اعتبار گواهینامه اختراع با رعایت این ماده پس از بیست سال از تاریخ تسلیم اظهارنامه اختراع منقضی می­شود. به منظور حفظ اعتبار گواهی­نامه یا اظهارنامه اختراع، پس از گذشت یک سال از تاریخ تسلیم اظهارنامه و قبل از شروع هر سال مبلغی که به موجب آیین نامه این قانون تعیین می­شود، توسط متقاضی به اداره مالکیت صنعتی پرداخت می­گردد. تاخیر در پرداخت، حداکثر تا شش ماه در صورت پرداخت جریمه مجاز است. در صورتی که هزینه سالانه پرداخت نشود، اظهارنامه مربوطه مسترد تلقی و یا گواهینامه اختراع، فاقد اعتبار می­شود.” بنابراین چنانچه مجوز بهره برداری از اختراعی به شخصی برای مدت معین داده شود، عدم پرداخت هزینه ثبت در مهلت پیش­ بینی شده توسط صاحب حق مذکور، موجب می­گردد تا ورقه اختراع از اعتبار ساقط و از حمایت قانون خارج می­شود. در نتیجه قرارداد مجوزبهره برداریموضوع خود را از دست داده و منفسخ می­گردد.

ب:عدم پرداخت هزینه­ های مربوط به تمدید اعتبار

بر اساس بند “د” ماده 28 قانون ثبت اختراعات، طرح­های صنعتی و علائم تجارتی، “مدت اعتبار طرح صنعتی پنج سال از تاریخ تسلیم اظهارنامه خواهد بود. این مدت را می­توان برای دو دوره­ی پنج ساله متوالی دیگر پس از پرداخت هزینه مربوط تمدید نمود. پس از انقضاء هر دوره که از پایان دوره شروع می­شود، یک مهلت شش ماهه برای پرداخت هزینه تمدید گردیده و همچنین جریمه تاخیر در نظر گرفته خواهد شد.” همچنین براساس بند “د” ماده 40 قانون فوق­الذکر “مدت اعتبار ثبت علامت ده سال از تاریخ تسلیم اظهارنامه ثبت آن می­باشد. این مدت با درخواست مالک آن برای دوره­های متوالی ده ساله با پرداخت هزینه مقرر قابل تمدید است. یک مهلت ارفاقی شش ماهه که از پایان دوره شروع می­شود برای پرداخت هزینه تمدید، با پرداخت جریمه تاخیر، در نظر گرفته می­شود.” با توجه به مواد فوق روشن است که اگر صاحب علامت و طرح صنعتی در پایان دوره ده و پنج ساله، در موعد مقرر، اقدام به تمدید ثبت علامت و پرداخت هزینه­ های آن ننماید، اعتبار علامت و طرح صنعتی و به تبع آن حق انحصاری ناشی از ثبت علامت و طرح صنعتی زائل می­گردد.[311] برای مثال چنانچه مجوز بهره برداری از علامت یا طرح صنعتی برای مدتی نامعین به شخصی واگذار گردد و در پایان دوره، مالک اقدام به تمدید طرح یا علامت ننماید، در این صورت پس از پایان مهلت تمدید اعتبار، طرح یا علامت از اعتبار ساقط و حقوق انحصاری وی زائل می­شود. به تبع آن نیز،  قرارداد نیز موضوع خود را از دست داده و منفسخ می­گردد.

ج:عدم استفاده از علامت تجاری

عدم استفاده از علامت تجاری در محدوده­ زمانی مقرر در قانون، یکی از مواردی است که منجر به حذف علامت از دفتر ثبت و زوال حقوق انحصاری ناشی از ثبت می­گردد.[312] قسمت اخیر ماده 41 قانون ثبت اختراعات، طرح­های صنعتی و علامت تجارتی مقرر می­دارد: “هر ذینفع که ثابت کند که مالک علامت ثبت شده شخصا یا بوسیله شخصی که از طرف او مجاز بوده است، آن علامت را حداقل به مدت سه سال کامل از تاریخ ثبت تا یک ماه قبل از تاریخ درخواست ذینفع، استفاده نکرده است، می ­تواند لغو آن را از دادگاه تقاضا نماید. در صورتی که ثابت شود قوه­ی قهریه مانع استفاده از علامت شده است، ثبت علامت لغو نمی­ شود.” با توجه به ماده یاد شده ذکر نکات زیر ضروری به نظر می­رسد: الف: نیازی نیست تا استفاده از علامت حتما توسط مالک باشد، بلکه چنانچه طرف قرارداد مجوز بهره برداری نیز از علامت تجاری ثبت شده ظرف سه سال از تاریخ ثبت استفاده کرده باشد، کافی است و استفاده شخص صاحب علامت شرط نمی­باشد. ب: مالک علامت یا طرف قرارداد مجوز بهره برداری، در صورت عدم استفاده و برای نجات علامت از بطلان، می ­تواند به قوه قهریه استناد نماید. ج: قانون مزبور، در خصوص تعریف استفاده و اینکه حد و مرز آن چقدر است، سکوت نموده است. بنابراین رویه قضایی می­بایست این موارد را روشن و مورد تجزیه و تحلیل قرار دهد.[313] بنابراین چنانچه صاحب علامت تجاری، مجوز بهره برداری از آن را به شخصی واگذار نموده باشد، ولی تا مدت مقرر در قانون، از آن استفاده­ای به عمل نیامده باشد،علامت مزبور به درخواست ذینفع لغو شده و در نتیجه قرارداد مذکور نیز با لغو علامت، قهرا منحل (منفسخ) خواهد شد.

د: ژنریک یا عام شدن علامت

هرگاهبر اثر رفتار صاحب علامت یا شخص ماذون از طرف وی، علامت تجاری ثبت شده، قدرت تمیزدهندگی خود را در منظر عموم و در چرخه تجارت از دست دهد، در چنین صورتی می­توان گفت، علامت تبدیل به یک علامت عام و ژنریک شده است.[314] در بسیاری از نظام­های حقوقی نظیر فرانسه و انگلیس  به ژنریک شدن حق به عنوان عامل زوال ثبت علامت، تصریح شده است.در قانون ثبت اختراعات، طرح­های صنعتی و علائم تجارتی مصوب 1386و آیین نامه مربوط به آن در رابطه با ژنریک شدن علامت به صراحت، مطلبی نیامده است. ولی با توجه به تعریف علامت به شرح  بند “ب” ماده 30 قانون مذکور که “علامت را هر نشان قابل رویتی که بتواند کالاها یا خدمات اشخاص حقیقی یا حقوقی را از هم متمایز می­ کند” می­داند و همچنین با توجه به بند “الف” ماده 32 که یکی از موارد عدم ثبت علامت را “نتواند کالاها یا خدمات یا موسسه را از کالاها و خدمات موسسه دیگر متمایز سازد.” می­داند، می­توان نتیجه گرفت که علامت ژنریک قابل لغو می­باشد، زیرا چنین علامتی نمی­تواند کالاها یا خدماتی که برای آن­ها به ثبت رسیده است را از کالاها و خدمات رقبا متمایز کند. بنابراین چنانچه مجوز بهره برداری از علامت تجاری به شخصی واگذار گردد اما به واسطه اقدام مالک یا صاحب مجوز، علامت از منظر عموم و در عرصه تجارت، وصف تمیزدهندگی خود را از دست دهد، ثبت علامت مذکور لغو گردیده و الغای علامت در اثنای قرارداد مجوزبهره برداری منجر به انحلال قهری قرارداد مذکور می­گردد.

ه:حادث شدن موجبات ابطال پدیده­صنعتی پس از انعقاد قرارداد مجوز بهره برداری

پدیده­های صنعتی باید متضمن شرایطی باشند تا امکان حمایت از آنها وجود داشته باشد. مثلا در خصوص اختراع بر اساس ماده 1،2، 4 و صدرماده 6 و بند ج آن برای اینکه اختراعی قابل ثبت باشد، رعایت شرایطی لازم است. همچنین ماده 21 و 20 قانون شرایطی را برای طرح صنعتی مقرر داشته است که با وجود این شرایط طرح مزبور قابل ثبت می­گردد. چنانچه طرح صنعتی بدون رعایت این ماده به ثبت برسد، مطابق ماده 29 قابل ابطال است. و یا به موجب  مواد 30 و 32 قانون، شرایطی نیز برای علامت قابل ثبت برشمرده شده است که در صورت فقدان آن، علامت قابل ثبت نبوده و چنانچه به ثبت برسد، با استناد ماده 41 قانون، ثبت.باطل خواهد شد. بنابراین چنانچه یک پدیده فکری نظیر حق اختراع فاقد شرایط لازم برای ثبت باشد و اشتباها به ثبت رسد، ثبت مزبور باطل شده و مال از حمایت قانون خارج می­شود. اثر بطلان هم با استناد مواد 18 و 29 و 41 قانون به گذشته سرایت کرده و گویی مال هیچ گاه مورد حمایت قانون نبوده است. حال اگر مال مزبور مورد معامله قرار گیرد، معامله به جهت فقدان موضوع و مالیت،باطل

ماده­ی 513 قانون مذکور نیز اضافه می­نماید: “مدیر می ­تواند با اجازه­ی عضو ناظر، اجاره را برای بقیه­ی مدت به دیگری تفویض نماید، (مشروط بر اینکه به موجب قرارداد کتبی طرفین این حق منع نشده باشد) و در صورت تفویض به غیر باید وثیقه کافی که تامین پرداخت مال­الاجاره را بنماید، به مالک اموال مستاجر داده  و کلیه شرایط و مقررات اجاره نامه را به موقع خود اجرا کند.” قراردادهای مجوز بهره برداری مالکیت فکری از حیث استمراری شبیه اجاره هستند مع هذا، با در نظر داشتن خصوصیات ویژه این دسته از قراردادها، نظر خصیصه­ی قائم به شخص یا شخصی بودن، می­توان به نتایج زیر دست یافت: 1- مدیر تصفیه در صورت ورشکستگی هر یک از طرفین قرارداد مجوز بهره برداری بر اساس مواد مذکور و با توجه به ممنوعیت شخص ورشکسته از مداخله در تمام اموال خود و واگذاری کلیه­ی اختیارات و حقوق مالی به وی و همچنین در جهت حفظ منافع طلبکاران حق اتخاد 3 تصمیم را خواهد داشت: 1- قرارداد مجوز بهره برداری را فسخ نماید 2- قرارداد راابقاء نماید 3- قرارداد را انتقال دهد. 2-  قراردادهای مجوز بهره برداری جزء قراردادهایی هستند که اجرای آنها با عنصر زمان عجین شده و مدت زمان زیادی برای اجرای آن لازم است، به همین جهت در ایندسته از قراردادها، غالبا شخصیت طرفین عقد یا یکی از آنها اهمیت اساسی در انعقاد عقد داشته است. بنابراین انتقال قرارداد از ناحیه­ی مدیر تصفیه تاجر ورشکسته­ای که شخصیت وی  اهمیت اساسی در انعقاد عقد داشته، بدون رضایت طرف دیگر قرارداد مجوزبهره برداری، امکانپذیر نخواهد بود در این صورت (در فرض عدم رضایت طرف قرارداد به انتقال قرارداد)، هر چندشاید بتوان گفت، انتقال قرارداد از ناحیه­ی مدیر تصفیه تاجر ورشکسته­ای که شخصیت وی در انعقاد عقد اهمیت اساسی داشته، منجر به انفساخ عقد مجوز بهره ­برداری اولیه به جهت لزوم مباشرت و عدم امکان مباشرت وی می­گردد، ولی به نظر می­رسد که انتقال قرارداد مذکور، منجر به ایجاد حق فسخ برای طرف قرارداد تاجر ورشکسته خواهد شد، چرا که در چنین قراردادهایی می­توان قائل به وجود یک تعهد یا شرط ضمنی مبنی بر عدم انتقال قرارداد از ناحیه­ی طرفی که شخصیتش علت عمده­ی قرارداد است بود.[249]در چنین صورتی عدم اجرای شرط ضمنی و منفی گفته شده ، از ناحیه­ی مدیر تصفیه که قائم مقام تاجر ورشکسته محسوب می شود، موجب ایجاد حق فسخ برای طرف قرارداد تاجر ورشکسته خواهد شد. این حق فسخ ناشی از تخلف از شرط فعل منفی ضمن عقد می­باشد که با نادیده گرفتن تعهد عدم انتقال به غیر به سود طرف دیگر ایجاد شده است.[250] (ماده­ی 239 ق.م) برای مثال فرض کنیم که صاحب حق اختراعی، مجوز بهره برداری از اختراع را برای مدتی معین به شخصی خاص به جهت داشتن اوصافی از قبیل تخصص، مهارت و ….. واگذار نموده اما به یکباره آن شخص در اثنای مدت قرارداد ورشکست شده و قادر به اجرای تعهدات مالی خود نباشد. در صورتی که مدیر تصفیه در جهت حفظ منافع طلبکاران تصمیم به انتقال قرارداد برای مدت باقیمانده بگیرد، چنین انتقالی باید با رضایت مجوز دهنده (مالک) صورت گیرد، چرا که مالک به جهت داشتن اوصاف خاص در مجوز­گیرنده حاضر به انعقاد قرارداد با وی شده. به عبارت دیگر شخصیت مجوز­گیرنده­ی حق اختراع برای مالک اهمیت اساسی داشته، در غیر این صورت چنین انتقالی منجر به ایجاد حق فسخ قرارداد مجوزبهره برداری برای مالک حق اختراع خواهد شد. 3- به نظر می­رسد ورشکستگی هر یک از طرفین قرارداد مجوز بهره برداری در هیچ حالتی منجر به انفساخ قرارداد مذکور نخواهد شد، زیرا گذشته از آنکه در هیچ قانونی اثر ورشکستگی در چنین قراردادهایی به عنوان عامل انفساخ قرارداد ذکر نشده، بلکه اعطای حق فسخ به طرف قرارداد تاجر ورشکسته از این جهت مناسب‌تر است که سرنوشت عقد را در اختیار وی قرار داده تا حسب مورد به لحاظ منافع خود نسبت به بقای عقد یا فسخ آن تصمیم گیرد.[251] سؤالی که در اینجا ممکن است مطرح گردد این است که آیا ورشکستگی متعهد در قراردادهایی که تعهد به خلق اثری خاص شود می ­تواند منجر به انفساخ این عقود گردد؟ به نظر می­رسد حتی در چنین مواقعی نیز ورشکستگی، منجر به انفساخ عقد نمی­ شود، چرا که مطابق ماده­ی 418 قانون تجارت مصوب 1311، ورشکسته جز در امور مالی آن هم به سود طلبکاران با محدودیت تصرف در امور خود رو­به­رو نمی­باشد. آنچه که او در این دسته از قراردادها، متعهد به اجرای آن گردیده است، اجرای خلاقیت است که قطعا خارج از گردونه حفاظتی و تامینی غرما می­باشد علاوه بر آن ، جنبه­های معنوی خلق آثار، آنقدر اهمیت دارد که نمی­توان به راحتی آنها را به سود طلبکاران نفی نمود و در حیطه­ی اختیارات مدیر تصفیه یا سازمان تصفیه به نمایندگی از طلبکاران قرارداد. بر همین مبنا منطقی است که در صورت ورشکستگی متعهد خلق اثر، حقی برای غرمای وی در جهت کنترل امور درونی وی، ایجاد نگردد.

بند هفتم:  انقضای مدت قرارداد

“زمانی که مدت قرارداد به پایان می­رسد قرارداد خودبه­خود منحل می­شود در چنین صورتی انحلال عقد نیازمند توافق جدید یا اراده یکی از طرفین نخواهد بود.”[252] بنابراین در صورتی که در قرارداد انتقال یا مجوز بهره برداری، مدت قرارداد معین شود با پایان یافتن آن مدت، قرارداد خودبه­خود منحل می­شود. پر واضح است که تعیین مدت در قراردادهای انتقال ، که از جمله عقود آنی هستند و منجر به انتقال ملکیت حق فکری می­شود، از شرایط صحت این دسته از قراردادها نیست. اما درخصوص قراردادهای مجوز بهره برداری چه طور؟ آیا امکان دارد، قراردادمجوز بهره برداری بدون قید مدت منعقد شود؟ در خصوص قراردادهای مجوز بهره برداری از اثر در حوزه­ مالکیت ادبی و هنری موادی وجود دارد که حاکی از تعیین مدت انتقال توسط قانونگذار است. مثلا ماده­ی 14 قانون حمایت حقوق مولفان و مصنفان و هنرمندان مصوب 1342 در این باره مقرر می­دارد: “انتقال­گیرنده حق پدید­آورنده، می ­تواند تا سی سال پس از واگذاری از این حقوق استفاده نماید مگر اینکه برای مدت کمتر توافق شده باشد.” همچنین قانونگذار در ماده­ی 13 همین قانون، انتقال حقوق مالی اثر سفارشی را تا مدت سی سال به سفارش­دهنده مفروض می­دارد و یا اینکه در ماده­ی 1 قانون ترجمه و تکثیر کتب و نشریات و آثار صوتی مصوب 1352 بیان می­دارد: “… انتقال­گیرنده از نظر استفاده از این حقوق قائم مقام انتقال­دهنده برای استفاده از بقیه­ی مدت از این حق خواهد بود… .” بنابراین در حقوق ایران اجازه داده شده که طرفین نسبت به مدت انتقال سکوت­کنند. به عبارت دیگر عدم ذکر مدت توسط طرفین خدشه­ای به این دسته از قراردادهای مجوز بهره برداری وارد نمی­سازد و در این صورت قاعده­ی تکمیلی مندرج در ماده­ی 14 راجع به حداکثر مدت سی سال انتقال، مفسر اراده­ی آنها تلقی می­گردد.[253] در خصوص قراردادهای مجوزبهره برداری از مالکیت صنعتی، دو نظر مطرح می­شود: نظر اول این است که، قراردادهای مجوز بهره برداری جزء قراردادهای مستمر است و یکی از مسائل مهم در قراردادهای مستمر مثل اجاره تعیین مدت قرارداد است چرا که قید مدت در این قراردادها تعیین کننده بازه زمانی است که در خلال آن، حقوق و تعهدات هر یک از طرفین جامع عمل به خود می­پوشد. چنانکه ماده­ی 468 ق.م در خصوص اجاره مقرر می دارد: “در اجاره­ی اشیاء مدت باید معین شود و الا اجاره باطل می باشد.” بنابراین مدت دار نبودن این قرارداد موجب نامعلوم شدن و مجهول شدن آن می­شود، به عبارت دیگر عدم ذکر مدت در قرارداد مجوز­بهره برداری موجب می­شود تا یکی از عوضین (موضوع مجوز) از حیث قلمرو زمانی، با ابهام مواجه شده و نامعلوم گردد و نظر به اینکه بند 3 ماده­ی 190 ق.م معلوم بودن مورد معامله را از شرایط اساسی قرارداد دانسته، قرارداد مجوز بهره برداری بدون مدت، باطل است.[254] اما نظر دیگر این است که بگوییم با توجه به اینکه حق فکری خود موقت است، هر زمان که عقدی نسبت به اعطای مجوز بهره برداری در خصوص موضوع این حقوق منعقد شود و مدت زمان عقد تعیین نشده باشد، باید قائل به بقای عقد تا پایان مدت حق باشیم، چرا که فرع به تبع اصل ایجاد شده و خود اصل موقت است. پس سکوت در خصوص مدت زمان عقد موجب ایجاد یک حق دائمی برای دارنده­ی مجوز بهره برداری نشده بلکه نهایتا او محق در استفاده از حق تا پایان عمر اصل حق است و اصل حق نیز محدود به زمان و موقت است.[255] همچنین لزوم این­دسته از قراردادها نیز موجب می­شود که هیچ یک از متعاقدین حق فسخ قرارداد را قبل از انقضای مدت نداشته باشند. این نظر صحیح­تر و منطقی­تر از نظر قبلی است. با توجه به مطالب گفته شده، متعاقدین قراردادهای انتقال و مجوز بهره برداری می ­تواند یا مدت قرارداد را دقیقا معین­کنند و یا اینکه نسبت به تعیین مدت سکوت نمایند. در صورتی که مدت را تعیین نمایند با پایان مدت، قرارداد خود به خود منحل می­شود. اما سوالی که اینجا می­توان مطرح نمود آن است که آیا متعاقدین می­توانند مدت قرارداد را بیشتر از مدت حمایت قانونی آن پدیده­ فکری قرار دهند؟ مثلا به استناد ماده­ی 16 قانون ثبت اختراعات، طرح­های صنعتی و علائم تجارتی مصوب 1386 مدت حمایت از اختراع 20 سال از تاریخ تسلیم اظهارنامه اختراع است. بنابراین آیا مخترع می ­تواند به موجب قراردادی حق بهره برداری

در صورتی که مجوز­گیرنده یا منتقل الیه از پرداخت عوض خودداری کنند در این صورت می­توان او را بر اساس ملاک ماده­ی 376 ق.م ملزم به اجرای تعهد کرد و در صورت عدم امکان اجبار، متعهدله می ­تواند قرارداد را به استناد استنکاف طرف مقابل از انجام تعهد اصلی فسخ نماید. در حقوق فرانسه در صورت عدم پرداخت عوض از ناحیه­ی متعهد، متعهد­له حق فسخ قرارداد را خواهد داشت.[181] به عبارت دیگردر حقوق فرانسه، فسخ قرارداد ضمانت اجرای مستقیم تعهد مذکور است. درحالیکه در حقوق ایران نمی­توان فسخ قرارداد را ضمانت اجرای مستقیم عدم انجام تعهد دانست مگرآنکه متعاقدین در چهارچوب مقررات قانونی، فسخ قراردادرا به عنوان ضمانت اجرای تعهد به پرداخت عوض، شرط نمایند. در صورتی که پرداخت عوض در موعد معین در ضمن عقد شرط شده باشد در این صورت، تخلف متعهد از انجام این شرط موجب ایجاد حق فسخ بر اساس ماده­ی 239 ق.م و به استناد خیار تخلف از شرط (پرداخت عوض در موعد معین) برای متعهدله می­شود، البته او ابتدا باید بر اساس ماده­ی 237 ق.م متعهد را الزام به اجرای تعهد کند و در صورت عدم امکان اجبار اقدام به فسخ معامله نماید. 4- فسخ به علت عدم بهره برداری از موضوع معامله به طور کلی غالبا حفظ و بقای اعتبار حقوق مالکیت فکری با بهره گرفتن از آنها ملازمه دارد چه آنکه در اغلب موازین داخلی مربوط به مالکیت­های فکری مقرراتی وجود دارد که در صورت عدم بهره برداری از یک آفرینش فکری ممکن است حقوق مالک نسبت به آن موضوع سلب شده و یا بهره برداری از آن در قالب لیسانس اجباری به سایرین منتقل شود. بنابراین می­توان گفت تعهد به بهره برداری غالبا دارای ریشه­ قانونی است که به محض اعطای حق مالکیت از طرف قانون بر ذمه­ی مالک قرار می­گیرد و چنانچه مالکیت این حق به دیگری منتقل شود یا حق استفاده از آن به دیگری واگذار شود[182] منتقل الیه و یا دارنده­ی مجوز ملزم است که تعهد قانونی را که دریافت­کرده، ایفا نماید. اما فارغ از این تعهد قانونی، متعاقدین نیز می­توانند بهره برداری از مال را در ضمن قرارداد صراحتا شرط کنند و یا اینکه ممکن است به این تعهد به صراحت در قرارداد اشاره­ای نشده باشد اما از مفاد و مفهوم قرارداد لزوم بهره برداری از مال فکری توسط منتقل الیه یا مجوزگیرنده استنباط ­گردد. به عنوان مثال چنانچه عوض در قرارداد به صورت نسبی (حق الامتیاز) تعیین شده باشد از آنجا که منتقل­الیه یا مجوز­گیرنده ملزم است به تناسب بهره برداری از مال موضوع معامله ،درصد یا مبلغی را بپردازد و به عبارت دیگر منافع انتقال دهنده یا مجوز دهنده متناسب با درآمد یا فعالیت طرف قراردادیش قابل ارزیابی می­گردد،[183]پس در چنین صورتی، منتقل­الیه یا مجوز­گیرنده به طور ضمنی متعهد به بهره برداری از مال موضوع قرارداد می­شوند. ضمانت اجرای تخلف از این شرط صریح یا ضمنی، آن است که ذینفع ابتدا باید او را ملزم به انجام تعهد بر اساس ماده­ی 237 ق.م کند و در صورت عدم امکان اجبار می ­تواند بر اساس ماده­ی 239 به فسخ قرارداد بپردازد. ژ: خیار شرط ماده­ی399 ق.م مقرر می نماید: “در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هر دو و یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد.” شایان ذکر است با توجه به ماده­ی 456 ق.م این خیار مختص عقد بیع نیست و بر سایر معاملات نیز قابل اعمال است. بنابراین قراردادهای انتقال قطعی و مجوز بهره برداری نیز می ­تواند مشمول احکام خیار شرط  (مواد 399 تا 401 ق.م) باشد. از نکات مهم در خصوص این خیار، لزوم قید مدت برای حق فسخ است. طبق مواد 399 تا 401 ق.م برای خیار شرط باید مدت ذکر شود و الا هم شرط خیار باطل است و هم اصل معامله. پیش ­بینی خیار شرط با شرایط مندرج در قانون مدنی (لزوم تعیین مدت خیار به شرح ماده 401 ق.م) در این گونه معاملات (قراردادهای مالکیت فکری) به سود طرفین یا یکی از آنها یا ثالث میسر است. منتهی از آنجا که، انتقال در اینگونه قراردادها دائمی نیست، بلکه موقتی بوده،[184] از این رو به اعتقاد برخی،[185] ابهام شرط خیار بواسطه مجهول ماندن مدت قرارداد به اندازه ابهام چنین شرطی در عقد بیع که موجب مبهم ماندن موضوع قرارداد می­گردد، اهمیت ندارد. ولی به نظر می­رسد مجهول ماندن مدت قرارداد به همان اندازه که در عقد بیع موضوع معامله را دچار ابهام می­ کند، موضوع نقل و انتقالات پدیدآورنده مال فکری را نیز دچار ابهام می­ کند و صرف دائمی ­نبودن اینگونه نقل وانتقالات و تعیین حداکثر زمان بوسیله قانونگذار، نمی­تواند درج شرط خیار به صورت مجهول را در قرارداد توجیه نماید. در هر صورت توجه به این نکته مهم است که مجهول ماندن مدت قرارداد به واسطه ابهام شرط خیار در قرارداد (دائم یا موقت) موجب ابطال قرارداد وشرط هر دو خواهد شد و موقتی بودن قرارداد معافیتی ایجاد نمی­کند، چرا که کافی است که مثلا در قراردادهای پدیدآورنده اثر ادبی، قرارداد در همان مدت 30 سال مجهول باشد یا در قرارداد حق اختراع، قرارداد برای مدت اعتبارحق یعنی 20 سال مجهول باشد تا بدین وسیله حکم به ابطال آن بدهیم. قانون مدنی در خصوص نحوه تعیین مدت خیار شرط، تنها یک حکم صریح دارد. ماده400 ق.م در این خصوص مقرر می­دارد: “اگر ابتدای مدت خیار ذکر نشده باشد، ابتدا آن از تاریخ عقد محسوب می­گردد و الا تابع قرارداد متعاملین است.” از همین حکم خاص می­توان دست یافت که لوازم عرفی و قانونی عقد هم در تعیین مدت موثر بوده و نباید صرفا به گفته­ ها و نوشته­های دو طرف اتکا نمود. به بیان دیگر لازم نیست که مدت خیار شرط، صریحا تعیین شده باشد بلکه ممکن است به طور ضمنی تعیین شده و از اوضاع واحوال قضیه با توجه به عرف بدست آید.[186] مثلا چنانچه در قرارداد مجوز بهره برداری عرف قاطع چنین باشد که پرداخت حقوق مالکانه در پایان هر ماه صورت گیرد و در قرارداد قید شده باشد که تا زمان پرداخت دومین حقوق مالکانه، مجوز­گیرنده حق فسخ قرارداد را دارد، این امر دلالت ضمنی بر تعیین مدت خیار دارد.  همچنین مرجع رسیدگی هم می ­تواند بر مبنای اوضاع و احوال به استنتاج مدت خیار بپردازد. مثلا چنانچه از صورت جلسه مذاکرات مقدماتی، مطالبی در این خصوص مشاهده نمود به عنوان مفسر اراده­ی طرفین می ­تواند نقض قرارداد را بر طرف کند.

س:خیار تفلیس

قانون مدنی در مبحث مربوط به خیارات از این خیار نام نبرده، لیکن در مبحث تسلیم مبیع، یک ماده بدان اختصاص داده است. مطابق ماده­ی 380 ق.م در صورتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد، بایع حق استرداد آن را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد می تواند از تسلیم آن امتناع کند. طبق این ماده برای اینکه بایع خیار تفلیس، داشته باشد و بتواند معامله را از این جهت فسخ کند شرایط زیر لازم است. 1- مشتری بعد از تحقق عقد مفلس شده باشد. 2- مبیع تسلیم مشتری نشده باشد یا تسلیم شده باشد ولی عین آن نزد مشتری موجود باشد و فرقی نمی کند مبیع عین معین یا کلی ما فی الذمه  3- ثمن بایع تسلیم نشده باشد. 4-  ثمن کلی ما فی الذمه باشد.[187] با توجه به اینکه خیار تفلیس مختص عقد بیع نیست و در خصوص سایر عقود هم جاری است (ماده­ی 456 ق.م) باید دید آیا ماهیت و شرایط قراردادهای مجوز بهره برداری و انتقال قطعی تاب اجرای این خیار را  دارد؟  به نظر می­رسد اجرای این خیار هم با شرایط مندرج در ماده­ی 380 ق.م، در قراردادهای مالکیت فکری معنی نداشته باشد. مثلا در صورتی که اختراع یا علامت موضوع قرارداد انتقال قطعی یا مجوز بهره برداری باشد و قبل از تسلیم ورقه اختراع یا علامت و یا قبل از بهره برداری از اختراع یا علامت، منتقل­الیه یا مجوز­گیرنده ورشکست شده باشد، در اینصورت انتقال­دهنده یا مجوز­دهنده حق فسخ قرارداد، به استناد خیار تفلیس را خواهند داشت.سوالی که مطرح می­شود این است که آیا با حذف عنوان تفلیس در قوانین  کنونی و جدایی دو عنوان اعسار و ورشکستگی باز هم موردی برای اجرای ماده 380 ق.م است؟ در جواب می­توان گفت، “بخش نخست ماده (درباره­ی امکان فسخ قرارداد در صورت تعذر تسلیم عوض) از قواعد عمومی است و بخش دوم نیز در 530 قانون تجارت[188] و نسبت به ورشکسته تایید شده است. در نتیجه باید ماده 380 ق.م را  در شمار قواعد عمومی دانست و خیار تفلیس را بر خیارات پیش ­بینی شده در قانون مدنی افزود.”[189]

ش:خیار تعذر تسلیم

از این خیار نیز در قانون مدنی نامی برده نشده است، ولی باید آن را لازمه عدالت معاوضی محسوب نمود: طرفی که خودش ناتوان از وفای به عهد است نمی­تواند از طرف دیگر اجرای تعهد را بخواهد، زیرا در عقد معاوضی یکی از دو طرف حق ندارد عوض را بگیرد و معوض را ندهد. برخی از فقهای بزرگ هم مثل شهیدین در لمعه و شرح لمعه آن را به عنوان یکی از خیارات ذکر کردند.[190] در قانون مدنی نیز مواد گوناگونی وجود دارد که نشان می­دهد ناتوانی در تسلیم نه تنها یکی از موارد التزام است بلکه اگر بعد از عقد هم عارض گردد التزام را از بین برده و موجب ایجاد حق فسخ می­شود. نظیر مواد 239 – 240 – 380- 476 ق.م[191] در تعریف خیار تعذر تسلیم می­توان گفت: “هرگاه ناتوانی در تسلیم مورد معامله بعد از عقد عارض شود، خواه موجب آن در طبیعت موضوع باشد یا در ناتوانی مالی متعهد، طرف دیگر عقد می ­تواند آن را فسخ کند.”[192] بنابراین این خیار هنگامی تحقق می­یابد که تعذر پس از عقد قرارداد پدید آید و به عبارتی طاری باشد. در این صورت عدالت معاوضی و همچنین جلوگیری از ضرر متعهدله ایجاب می­نماید که وی جهت آزادسازی خود از قید قراردادی که برای وی مابازایی ندارد، حق فسخ داشته باشد.