تداوم بحران در لیبی که در اوایل سال 2011 شروع شد سبب مداخله جامعه بین الملل برای حل این بحران گردید.شورای امنیت سازمان ملل طی قطعنامه 1973مجوز حقوقی مداخله نظامی را در جنگ داخلی لیبی از جمله برای ناتو، فراهم نمود.امریکا از بدو امر تردیدهایی در مورد عملیات نظامی در لیبی از خود نشان داد وحتی گفته شد موافقت این کشور با مداخله نظامی ناتو در لیبی فقط به منظور حفظ یک پارچگی در ناتو وجبران همراهی  کشورهای اروپایی در عملیات ناتو در افغانستان بوده است .به هر حال امریکا مایل نبود که رهبری عملیات نظامی در لیبی را عهده دار شود وپس از چند روز بحث در خصوص رهبری عملیات نهایتا امریکا انگلیس وفرانسه توافق نمودند که رهبری این عملیات  به عهده فرماندهی ناتو سپرده شود.  عملیات ناتو پس از گذشت هشت ماه ،سرانجام با کشته شدن قذافی رهبر لیبی و در پی صدور قطعنامه 2009شورای امنیت به پایان رسید.ویژگی عملیات مزبور عدم حضور نظامیان ناتو در سرزمین مورد تهاجم یعنی لیبی است . در اینجا ما به بررسی دیدگاه اعضای ناتو وکشورهای  روسیه چین می پردازیم وانتقادات وارد شده به عملکرد ناتو نیز بیان می شود . الف ) زمینه‌های مداخله ناتو در لیبی ودیدگاه اعضا ناتو نا ارامی ها در لیبی از اولین روزهای سال 2011آغاز گردید و حدود یک ماه بعد به شکلی گسترده‌تر  به صورت شورش‌های سراسری درامد وتقریبا  همه شهرهای لیبی را در بر گرفت .نیروهای مخالف حکومت قذافی به تدریج برخی شهرهای لیبی را تحت کنترل خود در اوردند و در شهر بنغازی دومین شهر بزرگ این کشور دولت موقت تشکیل دادند. مخالفین رژیم قذافی روز 27 فوریه 2011شورای ملی انتقالی را در شهر بنغازی تشکیل داده و آن را تنها نهاد حکومتی قانونی در این کشور اعلام کردند .شورای امنیت سازمان ملل متحد در پی قطعنامه 1970  مورخ 26فوریه 2011در 17 مارس 2011 قطعنامه 1973 را تصویب کرد.این قطعنامه مبنای حقوقی مداخله نظامی در لیبی قرار گرفت.زیرا در آن بر ایجاد منطقه پرواز ممنوع در حریم هوایی لیبی به منزله یک عنصر مهم برای حفاظت از غیر نظامیان و همچنین ضرورت برقراری امنیت برای تحویل کمک‌های بشردوستانه تاکید شده بود. باراک اوباما رئیس جمهوری امریکا نیکلا  سارکوزی رئیس جمهوری فرانسه ودیوید کامرون نخست وزیر انگلیس روز23مارس در مورد لزوم ایفای نقش کلیدی ناتو در ساختار فرماندهی عملیات لیبی به توافق رسیدند¹ این توافق  در پی گفتگوی تلفنی اوباما  با این دو کشور حاصل گردید.ناتو پس از اختلاف متعدد بر سر اهداف و چگونگی حضور در بحران لیبی سرانجام  روز 25 مارس ضمن یک نشست در بروکسل تصمیم به مشارکت در اجرای قطعنامه 1973 شورای امنیت سازمان ملل متحد گرفت. از این رو ناتو مجری  قطعنامه ایجاد منطقه پرواز ممنوع برفراز لیبی گردید. دبیرکل ناتو پس از برگزاری نشست این سازمان در بروکسل اعلام کرد که ناتو فرماندهی عملیات در لیبی را به عهده می‌گیرد. دبیرکل ناتو اعلام نمود که هدف ما از این مشارکت به طور واضح وتعریف شده حضور در جمع نیروهای بین المللی به منظور حفاظت از مردم لیبی  در برابر خشونت رژیم قذافی است.² همانطور که اشاره گردید این توافق پس از آن صورت گرفت که بین اعضای ناتو درباره چگونگی اجرا وفرماندهی عملیات در لیبی اختلافات شدید به وجود آمده بود علاوه بر این  وعلی­رغم اینکه عملا رهبری اولیه اقدامات نظامی علیه لیبی با امریکا بود لیکن این کشور تمایل نداشت رهبری این عملیات را به عهده داشته باشد. آلمان وترکیه در ابتدا از مخالفان عملیات ناتو در لیبی بودند.بی میلی ترکیه به عنوان تنها کشور مسلمان عضو ناتو برای شرکت درحملات هوایی علیه لیبی انتقال فرماندهی عملیات جنگی لیبی را با تاخیر مواجه نمود پس از تصویب قطعنامه 1973اردوغان نخست وزیر ترکیه ایجاد منطقه پرواز ممنوع بر فراز لیبی را نوعی تهاجم به این کشور تلقی نمود  و در اظهاراتی گفت: «ترکیه مداخله در لیبی را به عنوان یک حمله جدید علیه یک کشور مسلمان توسط غربی‌ها شبیه به انچه در افغانستان وعراق روی داده است می‌بیند.»³ اردوغان اعلام نمود که عملیات نظامی بی فایده است و می‌تواند نتایج معکوس  وپیامدهای خطرناک در پی داشته باشد. پس از گذشت چند روز رویکرد ترکیه نسبت به مداخله ناتو تغییر کرد وترکیه فقط بر این موضوع تاکید می‌نمود که عملیات نظامی انسان دوستانه  و در چارچوب سازمان ملل صورت گیرد .بعدا نیز  که قرار شد رهبری عملیات هوایی علیه لیبی به عهده فرانسه گذاشته شود ترکیه با این موضوع مخالفت کرد  وتاکید نمود که عملیات باید تحت رهبری ناتو باشد. در این ارتباط اردوغان سارکوزی را مورد انتقاد قرار داد که وی برای کسب محبوبیت برای انتخابات 2012این اقدامات را انجام می‌دهد. ⁴مخالفت ترکیه با رهبری عملیات هوایی توسط فرانسه ظاهرا به دلیل اختلافات موجود میان دوکشور مخصوصا مخالفت فرانسه با پیوستن ترکیه به اتحادیه اروپا صورت پذیرفت .پس از تحولات فوق  دولت ترکیه همکاری خود را با عملیات نظامی ناتو  در پیروی از قطعنامه1970و1973 شورای امنیت علیه لیبی در تماس تلفنی با اوباما اعلام نمود. در این راستا ترکیه چهار فروند ناو نیروی دریایی  ویک فروند  زیردریایی خود را برای کمک عملیات نظامی علیه لیبی  اعزام کرد. مخالفت اولیه ترکیه با اقدام نظامی علیه لیبی را  می‌توان به دلیل روابط گسترده ترکیه با رژیم قذافی دانست حجم تجارت ترکیه با لیبی در سال 2010 بالغ بر 9/8میلیارد دلار می‌گردید. لیبی نیز اعلام کرده بود که قصد دارد تا سال 2013 در شرکت‌های ترکیه 100میلیارد دلار سرمایه گذاری کند علاوه به راین 30 هزار کارگر ترکیه  در لیبی مشغول به فعالیت بودند.⁵بنابراین مخالفت اولیه ترکیه با مداخله نظامی ناتو در لیبی از انجا ناشی می‌گردید که مداخله ناتو در لیبی علاوه بر اینکه فرصتی برای کشورهای مثل فرانسه برای به دست آوردن نفوذ مجدد در شمال افریقا  فراهم می‌ساخت تهدیدی نیز برای منافع ترکیه محسوب می‌گردید. آلمان نیز ابتدا مخالفت خود را با عملیات نظامی ناتو اعلام نمود وبه فعالیت دو ناو آلمانی تحت فرماندهی ناتو در مدیترانه خاتمه داد.در این رابطه گوئیدو  وستروله وزیر خارجه  آلمان اعلام نمود که:« همچنان در مورد گزینه نظامی در لیبی شک وتردید داریم.چون معتقد هستیم  این گزینه خطرات زیادی به همراه دارد به همین دلیل از این قطعنامه حمایت نکردیم باید بگویم که سربازان آلمانی در هیچ گونه اقدام نظامی در لیبی شرکت نخواهند کرد.» وی افزود «ما می‌خواهیم که با دیکتاتور مبارزه کنیم  اما ماموریت نظامی وحملات هوایی چیز دیگری است.آلمان نمی‌خواهد بر روی جنگی که در مسیر یک سرازیری بی ثباتی  قرار دارد سرمایه گذاری کند .»⁶ دررابطه با موضع آلمان گفته شده است که از آنجایی که ماموریت نظامی سربازان آلمانی  در سایر کشورها از محبوبیتی برخوردار نبوده است  و همچنین با توجه به حضور سربازان آلمانی  در افغانستان که باچالش های عمده‌ای  مواجه می‌باشند آلمان برخلاف فرانسه وانگلستان تمایل چندانی برای مداخله نظامی در لیبی نداشت .در ایتالیا نیز بحث مداخله ناتو در لیبی با شک وتردیدهایی مواجه شد زیرا آن کشور به تازگی روابط رو به توسعه‌ای را با رژیم قذافی وکشور مستعمره سابق خود آغاز نموده بود با این حال به دنبال صدور قطعنامه سازمان ملل علیه لیبی ایتالیا  خود را برای نقشی فعال در عملیات  ضد قذافی در مدیترانه آماده کرد و1200نظامی در رسته‌های مختلف را بکار گرفت وهفت پایگاه نظامی در ایتالیا برای عملیات علیه لیبی فعال شدند. به این ترتیب در پی تصویب قطعنامه 1973شورای امنیت مداخله نظامی ناتو در لیبی توسط ائتلافی از چندین کشور آغاز گردید.ائتلاف اولیه شامل کشورهای بلژیک ،کانادا، دانمارک، فرانسه، ایتالیا، نروژ، قطر، اسپانیا،  بریتانیا و ایالات متحده بود و در نهایت مجموع تعداد کشورهای عضو به ائتلاف به نوزده کشور رسید که در اجرای ایجاد منطقه پرواز ممنوع و محاصره دریایی و ارائه تسلیحات به شورشیان مشارکت داشتند. در ابتدا عملیات نظامی علیه قذافی با اقدامات نظامی امریکا اغاز شد.امریکا ناوهای جنگی خود را به سواحل لیبی گسیل داشت  واین کشور را به محاصره خود درآورد .نیروی هوایی فرانسه ونیروی هوایی انگلیس وظیفه پرواز بر تمام نقاط لیبی را به عهده داشتند و در کنار آن محاصره دریایی نیز ادامه یافت.حمله هوایی علیه تانک‌های ارتش لیبی اولین بار  توسط نیروی هوایی فرانسه انجام شد. پس از گذشت یک روز از آغاز عملیات نظامی ناتو  دریادار مایک مولن  رئیس ستاد مشترک ارتش امریکا تصریح کرد که هدف از حمله به لیبی  برکناری قذافی نیست وزیر امورخارجه انگلیس نیز اظهار داشت ما به دنبال تغییر نظام یا سرنگونی معمرقذافی نیستیم  وی افزود:عملیات در لیبی همچون عراق نیست زیرا  قطعنامه 1973در این رابطه روشن و واضح است.⁷ به نظر می‌رسد  اظهارات مقامات غربی مبنی بر اینکه به دنبال تغییر رژیم در لیبی وسرنگونی معمر قذافی نیستند پوششی برای سیاست تداوم بهره برداری روزانه از یک میلیون نیم بشکه نفت لیبی بوده است. در مورد نقش امریکا در عملیات ناتو در لیبی باید گفت که هرچند آن کشور از پذیرفتن فرماندهی عملیات نظامی خودداری نمود لیکن از مهم‌ترین تامین کنندگان مالی وحمایت کنندگان اصلی عملیات نظامی ناتو در لیبی به شمار می‌رفت.رابرت هانتر یکی از پژوهشگران برجسته امریکایی که مدتی سفیر ونماینده امریکا در ناتو بوده است در خصوص نقش امریکا در عملیات نظامی ناتو در لیبی اظهار می‌دارد همانطور که اروپا در قضیه افغانستان در کنار امریکا ایستاده است ایالات متحده امریکا نیز متعهد است که حتی اگر قاره اروپا با تهدیدی جدی مواجه نباشد در کنارآن بماند .⁸هانتر در مورد علت عقب نشینی امریکا از ایفای نقش رهبری نظامی در عملیات ناتو به سه مورد اشاره می کند نخست امریکا درگیر دوجنگ عراق و افغانستان می‌باشد. دوم امریکا پس از رخدادهای کشورهای عربی در صدد صید ماهی‌های بزرگتری می‌باشد وتوجه به لیبی موجب می‌گردید که آن ماهی بزرگ فرار کند . سوم امریکا به دلیل حمایت از اسرائیل شهرت خوبی در میان مردم خاورمیانه ندارد به همین دلیل رهبری این تهاجم نظامی نمی‌توانست برای امریکا در جهان عرب نتیجه مثبتی در بر داشته باشد.⁹ با این حال سیاست مزبور در عمل و برای تامین هزینه‌های عملیات نظامی در لیبی با مشکلاتی مواجه گردید .رابرت گیتس وزیر دفاع امریکا از کشورهای دخیل درعملیات نظامی لیبی به علت عدم اختصاص بودجه لازم به این عملیات انتقاد کرد و دستاوردهای ناتو را مرهون کمک‌های مالی امریکا دانست . وی گفت:امریکا در صورت کاهش کمک  مالی کشورهای اروپایی به تنهایی از عهده تامین بودجه برنخواهد امد .بر اساس گزارش منتشر شده کانادا  تا اواسط اکتبر 2011 ،50 میلیون دلار ،فرانسه تا پایان اکتبر413میلیون دلار انگلیس تا پایان اکتبر 333 میلیون دلار وامریکا نیز تا سپتامبر2011بیش از 1.1میلیارد دلار در لیبی هزینه کرده‌اند. ناتو در پی سقوط شهر سرت  مقر قذافی وکشته شدن وی  وتشکیل دولت انتقالی در لیبی در تاریخ 21 اکتبر 2011 جنگ را پایان یافته اعلام کرد از سوی دیگر شورای امنیت سازمان ملل متحد نیز روز 27 اکتبر  با صدور 2016  مجوز ایجاد منطقه پرواز ممنوع در حریم هوایی لیبی را لغو کرد هر15 عضو  شورای امنیت  به قطعنامه مزبور رای مثبت دادند. دبیر­­­­کل ناتو اعلام کرد که ماموریتش برای محافظت از جان غیر نظامیان  در مقابل سرکوب وحشیانه توسط رژیم قذافی به پایان رسیده است. لیکن وی افزود ناتو به رهبران جدید لیبی در راستای اصلاح زیرساخت‌های دفاعی وامنیتی کمک خواهد نمود . ب ) رویکرد روسیه در جریان انقلاب لیبی،مسکو سیاست‌های سردرگم و متناقضی را در پیش گرفت.ابتدا با تحریم‌های بین المللی مخالفت کرد.سپس این کشور در حالی که از ناتو برای به کارگیری بیش از حد نیروی نظامی در لیبی انتقاد می‌نمود موافقت کرد تا به عنوان میانجی میان شورشیان و رژیم قذافی وارد عمل شود و در نهایت از قدافی خواست که از قدرت کناره گیری کند. روسیه در مواضع رسمی خود همواره اعلام داشته است که مخالف دخالت خارجی در امور داخلی کشورها است. محکومیت بمباران ناتو بر ضد یوگسلاوی در سال 1999وعملیات نظامی امریکا ومتحدانش در عراق در سال 2003 از جمله این موارد است. در مورد لیبی مسکو  مواضعی دوگانه اتخاذ نمود.از سوی دیگر، روسیه از جمله موافقان قطعنامه اول شورای امنیت در مورد تحریم تسلیحاتی رژیم قدافی بود واین در حالی بود که مدودیف  رئیس جمهور روسیه در آن زمان حمله نظامی را گزینه‌ای نامناسب می‌دید.اما در موردقطعنامه 1973که استفاده از ابزارهای لازم از جمله نیروی نظامی را برای محافظت از جان شهروندان غیر نظامی مجاز می‌داند ، مسکو با وجود اینکه از آن حمایت نکرد اما از وتوی آن نیز خودداری نمود و به این قطعنامه رای ممتنع داد. در آن زمان یکی از مقامات روسیه اظهار داشت : اگر چه موضع کشورش در مخالفت با خشونت علیه غیرنظامیان در لیبی روشن بود اما روسیه و آلمان به عنوان کشورهایی که به قطعنامه شورای امنیت رای ممتنع دادند  سوالات زیادی داشتند از جمله اینکه این عملیات به دنبال چه خواهد بود ودر آینده چه چیزی را جستجو خواهد کرد. اما نه ما ونه آلمان پاسخی دریافت نکردیم. از سوی دیگر وی عدم وتوی قطعنامه 1973راتعهد روسیه به حفظ جان شهروندان اعلام و آن را از اصول اساسی مسکو قلمداد کرد وی افزود قبل از صدور قطعنامه1973، روسیه پیش نویس قطعنامه ای را در شورای امنیت مبنی بر انجام آتش بس در لیبی مطرح کرد اما به دلیل عدم حمایت سایر کشورهایی که علاقمند به عملیات نظامی بودند یعنی کشورهای ،غربی مورد موافقت قرار نگرفت.¹⁰ آنچه این نوسانات را در سیاست روسیه در قبال مساله لیبی توجیه پذیر می کند وجود اختلاف نظر میان پوتین ومدودیف بود که در مساله ایجاد منطقه پرواز ممنوع در فضای لیبی اشکار گردید.پوتین نخست وزیر روسیه با محکوم کردن حملات نیروهای غربی به لیبی قطعنامه شورای امنیت را غیرمنطقی وناقص نامید واقدام غرب را مشابه لشگرکشی های صلیبی در قرون وسطی دانست.پوتین اظهار داشت :درست است که رژیم لیبی استانداردهای دموکراسی را رعایت نمی‌کند اما این حق وجود ندارد که کشورهای خارجی در این کشور  دخالت نظامی کنند.در مقابل مدودیف رئیس جمهور روسیه سخنان پوتین را غیر قابل پذیرش خواند واظهار داشت :صدور این قطعنامه اشتباه نبود به علاوه من معتقدم این قطعنامه عموما منعکس کننده درک ما از آن چیزی است که در لیبی درحال وقوع است.مدودیف همچنین گفت :این کاملا غیرقابل توجیه است که ما حوادث اخیر را با جنگ تمدن‌ها شبیه بدانیم و از عباراتی مثل لشگرکشی صلیبی استفاده کنیم.¹¹ تحولات مزبور همچنین می‌تواند منعکس کننده این واقعیت باشد که مسکو نمی‌خواهد علی رغم میل باطنی خویش با اجماع موجود در جهان عرب درباره لزوم برقراری منطقه پرواز ممنوع وبرقراری تحریم علیه رژیم قذافی به مخالفت بپردازد. در قضیه پیشنهاد میانجیگری نیز ظاهرا روسیه مایل بودکه صرفنظر از اینکه کدام یک از جناح‌ها در جنگ داخلی لیبی پیروز می‌شوند خود را به عنوان یک بازیگرمهم در صحنه خاور میانه مطرح سازد تا به این وسیله بتواند از سرمایه گذاری‌ها وبازارهای صادراتی خود در لیبی حمایت کند.

بررسی آیات قرآن کریم نشان می دهد که قضاوت ها و داوری های باطل می توانند بر هر یک از مبانی ذیل استوار باشند: پی روی از هوا و هوس پی روی از امیال و خواهش های نفسانی که مخالف حق باشند انسان را از حق منحرف می سازند و امکان قضاوت و داوری عادلانه و بر حق را از بین می برند: «… میان مردم به حق داوری کن و زنهار از هوس پی روی مکن که تو را از راه خدا به در کند» (کلینی رازی، ج1، ص 16). در این آیه، خداوند به حضرت داوود (ع) می فرماید: میان مردم به راستی و درستی حکم کن؛ یعنی بر وفق امر ما، اشیا را در موضع خود قرار بده و از هوای نفس پی روی مکن؛ که اگر تابع نفس شوی و برخلاف حق حکم کنی، نفس تو را گم راه سازد و از راه خدا و طریق حق بگرداند. (کاشانی، 1344، ص47). تمایلات فردی یا گروهی، افراد را هنگام قضاوت و داوری، از حالت بی طرفی خارج و زمینه ی تبعیض و ظلم و ستم را فراهم می کنند. پی روی از ظن و گمان خداوند دراین‌باره می فرماید: «و ایشان را به این (کار) معرفتی نیست، جز گمان (خود) را پی روی نمی کنند و در واقع، گمان در (وصول به) حقیقت هیچ سودی نمی رساند.»(نجم، 28) کلمه «علم» به معنای تصدیق صد در صد است که مانع از تصدیق به ضدش باشد، به خلاف لمه ی «ظن» که به معنای تصدیق- مثلاً- شصت درصد است که چهل درصد احتمال خلاف نیز در آن هست. حق جز به علم (اعتقاد مانع از نقیض) و یا به عبارت دیگر، احتمال صد در صد درک نمی شود و غیر علم، که یا ظن است و یا شک و یا وهم، حقیقت چیزی را نشان نمی دهد. پس هیچ مجوزی نیست که انسان در درک حقایق به آن اعتماد کند. (طباطبایی، 1397، ج19، ص42). در این آیه، اعتقاد مشرکان به زن بودن فرشتگان باطل اعلام شده است؛ زیرا مبنا و اساس این اعتقاد- و در واقع، قضاوت و داوری- ظن و گمان مشرکان بود و آن ها در این زمینه هیچ علم و دانشی نداشتند. کثرت گرایی گاهی در قضاوت ها و داوری ها، بدون دلیل، نظر اکثریت مبنای صدور حکم قرار می گیرد. برای مثال، در قضاوت در خصوص اشخاص، به راحتی مطالبی به آن ها نسبت داده می شوند و وقتی علت را جویا شویم، می گویند: اکثریت یا بسیاری از مردم این طور می گویند؛ یعنی دلیل جز نظر اکثریت یا بسیاری از مردم صحیح باشد، جای بحث نیست؛ اما آیا نظر اکثریت همواره صحیح است تا قضاوت بر مبنای آن حق باشد؟ قرآن کریم آراء و منطق اکثریت را زیر سوال می برد و می فرماید: «و به راستی، بسیاری (از مردم، دیگران را) از روی نادانی، با هوس های خود گم راه می کنند.» (انعام، 119) «و اگر از بیشتر کسانی که در زمین هستند پی روی کنی، تو را از راه خدا گم راه می کنند. آنان جز از گامن (خود) پی روی نمی کنند و جز به حدس و تخمین نمی پردازند.» (انعام، 116) بیشتر مردم روی زمین را کافران و گم راهان و کمتر آن ها را اهل دین و ایمان تشکیل می دهند. از این آیات برمی آید که در دین خدا و معرفت حق، کمی و زیادی جمعیت اعتباری ندارد؛ زیرا ممکن است حق با اقلیت باشد، نه اکثریت (طبرسی، ج2، ص35). بیشتر مردم تابع هوای نفس و ظن و گمان هستند و راه و روش آبا و اجداد خود را حق می دانند و از آن ها پی روی می کنند. (علوی حسینی موسوی، 1376 هـ ق، ج1، ص598). تعصب انسان به هرچه دل بستگی داشته باشد نسبت به آن تعصب پیدا می کند و تعصب انسان را از بی طرفی خارج می کند و در چنین حالتی، امکان داوری صحیح و عادلانه از بین می رود؛ زیرا بی طرف ماندن یکی از مبانی درست قضاوت کردن است. در بسیاری از موارد، انسان نسبت به خود و اعمالش قضاوت صحیحی ندارد؛ زیرا انسان به خودش علاقه ی شدیدی دارد و همین علاقه ی شدید و تعصب، موجب می شود عمل بدش در نظر خودش خوب جلوه کند و نتواند حقایق را آن چنان که هستند، درک کند. حضرت علی (ع) شیطان را پیشوای متعصب ها و سرسلسله ی متکبران معرفی می کند: شیطان بر آدم (ع) به خاطر خلقت او از خاک، فخر فروخت و با تکیه به اصل خود، که آتش است، دچار تعصب و غرور شد. (متقی هندی، ح59 به نقل از نهج البلاغه، خطبه ی 192) جدال با حق اگر انسان تسلیم حق باشد، وقتی حق بر او عرضه گردد با آن جدال نمی کند. آنچه انسان را درعرصه های گوناگون به انحراف می کشاند، موضع گیری در مقابل حق و حقیقت است؛ چنان که گروه زیادی این چنین هستند؛ پیشاپیش در مقابل حق موضع گیری می کنند و– به اصطلاح- روحیه ی حق ستیزی دارند و به هیچ وجه، نمی خواهند حق را بپذیرند و حتی سعی می کنند حق را باطل جلوه دهند تا مجبور به پذیرش آن نباشند. وجود چنین عاملی باعث می شود که روند قضاوت و داوری کاملاً عوض شده در مسیر باطل قرار گیرد؛ زیرا کسی که از حق بدش می آید مسلماً تحمل پذیرش حق و قضاوت بر اساس آن را

امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله داوران بر اهل آن را واجب کفایی دانسته و تصدی آن را برای کسی که اهلیت آن را ندارد حرام دانستند هرچند مردم اعتقاد به اهلیت او داشته باشند.  در سال 1361 نیز مجلس شورای اسلامی قانونی را تصویب نمود که اجتهاد از شروط قضاوت قرار داده شده بود اما به این دلیل که فقیهان واجد شرایط به نفرات کافی وجود ندارد امام فرمودند که امر قضاوت به کسانی محول شود که هر 4 مجله تحریر الوسیله را از طهارت تا دیانت مسلط باشد و طبق آن حکم کند. پس فردی که خود مجتهد نیست با اجازه ولی فقیه زمان خود اذن می یابد که بتواند داوری کند. بند هشتم: ذکورت یکی دیگر از شرایط داوران ذکورت است در اصطلاح فقه به معنی مرد بودن است. یعنی داور نباید زن باشد. مهمترین استدلال معتقدین به این شرط در داور چند آیه از قرآن کریم است که می فرماید: ( الرجال قوامون النسا بما فضل الله بعضهم علی بعض و بما انفقوا من اموالهم ..)(نسا،34) (مردان  از آن جهت که خدا بعضی را بر بعضی برتری داده است و از آن جهت از مال خود نفقه می دهند بر زنان تسلط دارند ) بعضی از فقها در عدم جواز قضاوت و داوری زنان به این آیه استناد کردند(حلی ، 1407، ص 562) (ماوردی ، 1380،ص 65): و همچنین از تفسیر ابن کثیر از این آیه نیز عدم جواز داوری زنان استنباط می شود(قرشی الدمشقی ،1403،ص 491). استدلال علامه طباطبایی نیز در تفسیر همین آیه مبنی بر عدم جواز داوری زنان است و همچنین  از دیگر فقهای معاصر مرحوم گلپایگانی نیز به همین آیه استناد نموده اند و داوری زنان را جایز نمی دانستند(موسوی گلپایگانی ، 1405،ص 44)  ازجمله دلایل و ادله ای که برخی از فقها مانند صاحب جواهر به آن اشاره می کنند روایتی از پیامبر اسلام است که فرمودند: ( لیس علی النساء جمعه و لا جماعه و لا اذان و لا اقامه و لاعیاده مریض الی ان قال  ولا تولی القضا .. )  صاحب جواهر و برخی از فقها با توجه به این روایت شرط ذکورت در داور را اثبات نمودند و معتقدند شایسته نیست که زنان در مجالس مردان حضور یابند و قضاوت کنند. با توجه به اینکه قضاوت برای واجدین شرایط آن یک واجب کفایی است بعضی از فقها بدین دلیل چنین حکمی را از زنان نفی شده می دانند. دلیل دیگر حدیث (ابابکره)است که ابابکر از پیامبر اسلام نقل کرده است که چون خبر رسید که مردم ایران دختر کسری را به پادشاهی پذیرفتند پیامبر فرمود ( لن یفلح قوم ولوا امرهم امراه)(بخاری الجعفی ، 1407،ص 316)که شیخ طوسی،شهید ثانی ، طبرسی از فقهای شیعه و شربینی و صنعانی از فقهای اصل تسنن به این حدیث در مورد عدم جواز داوری زنان اشاره کرده اند و همچنین جبعی العاملی به طور تلویحی به آن اشاره نموده است  البته این حدیث مخالفانی نیز دارد(ترمذی، 1403 ه، ص 527)و شهید ثانی این روایت را مرسل می داند که هیچ گونه حجیتی ندارد. شهید ثانی بعد از شرح دادن شرایط داور و ادعای اجماع می فرماید: علت شرط ذکورت در قاضی این است که شایسته نیست زن در مجلس مردان  شرکت کند و صدای خود را در میان آنان بلند کند. محقق نیز در کتاب شرایع بر مرد بودن قاضی تاکید نموده است (محقق حلی،1358، ص 1623)همچنین امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله مرد بودن را از صفات داوران ذکر نموده است.  همچنین علامه حلی در تبصره مرد بودن را از صفات داور دانسته است(علامه حلی، 1363،ص 656). مشکل دیگری که در داوری زنان مشاهده می شود بحث اجتهاد است که جز شروط داوران ذکر شده است که باید دید آیا زنان می توانند به مقام اجتهاد برسند یا خیر برای روشن شدن موضوع ابتدا توضیحی در مورد معنای فتوا و مفتی ارائه می کنیم. فتیا و فتویا عبارت است از پاسخ به مسائل شرعی(اصفهانی، 1376، ص 373)  فتوی به معنی اخبار از حکم خدا از طریق استنباط بر طبق حدس و اعتقاد مفتی به اینکه فتوا مدلول نص یا منتهی به نص خواهد شد(گیلانی ، 1377،ص 101).  اغلب  فقهای اهل سنت زن را برای اجتهاد دارای اهلیت می دانند و جنسیت را در اجتهاد شرط نمی دانند. ماوردی معتقد به این موضوع است که هرگاه قاضی چهار اصل معرفتی را کسب نمود و جز اهل اجتهاد نیز باشد فتوا و داورای برای او جایز است و در غیر این صورت جایز نیست که فتوا دهد و قضاوت کند  و همچنین  فراء ابوبعلی نیز به همین عقیده است(ابوبعلی، 1406 ق، ص61)  ابن حزم فقط دانستن احکام شریعت که در قرآن و احکام پیامبر آمده را شرط می داند و معتقد است هر کس به این موارد معرفت داشته باشد می تواند داوری کند و فتوا دهد چه مرد باشد چه زن. از بین فقهای شیعه که مرد بودن در اجتهاد را شرط می دانند می توان به شهید ثانی اشاره کرد که می نویسد: شرایط  افتا عبارت است از بلوغ ، عقل، و مرد بودن. فقها معمولا همان دلایل قرآنی که برای عدم جواز قضاوت زنان ذکر شد را برای عدم جواز اجتهاد زنان نیز ذکر می کنند. مانند آیه ( الرجال قوامون النساء بما فضل الله بعضهم علی بعض و بما انفقوا من اموالهم)(نساء ، 34)(مردان از آن جهت که خدا بعضی را بر بعضی برتری داده است و از آن جهت که از مال خود نفقه می دهند بر زنان تسلط دارند) و آیه ( … و لهن مثل الذی علیهن بالمعروف و الرجال علیهن درجه)(برای زنان حقوقی شایسته است همانند وظیفه ای که به عهده آنان است و مردان را بر زنان مرتبتی است) و ( قرن فی بیوتکن ولا نبرج الجا هلیه الا ولی)( و در خانه هایتان قرار گیرید و مانند روزگار جاهلیت قدیم زینت های خود را آشکار نسازید) این آیات قرآن مربوط به استدلال کسانی است که بصورت کلی معتقد به عدم جواز داوری و مرجعیت برای زنان هستند.در مورد عدم جواز مرجعیت و اجتهاد زنان در سنت نیز می توان به «حسنه ابن خدیجه» اشاره کرد، ( یا کم ان یحاکم بعضکم بعضا الی اهل الجوار لکن انظر وا الی رجل منکم یعلم شیا من قضایانا فاجعلوه فانی قد جعله قاضیا فتحاکموا الیه) ( بپرهیزید از این که برای داوری نزد حکام جور بروید، بلکه بنگرید به  مردمی از میان خودتان که از قضایا آگاهی دارد)و همچنین «مقبوله عمربن حنطله» ( ینظر ان من کان منکم ممن قد روی حدیثنا و نظر فی حلانا و عرف احکامنا، فلیرضوابه حکما) ( هر کس از میان شما که روای حدیث ماست و به حلال و حرام ما نظر دارد و احکام مارا می شناسد حکمیت و داوری او را بپذیرید) ضمیر «منکم» مذکر است و اشاره به جنس مذکر دارد. بعضی از فقها مانند شهید ثانی نیز برای نهی شرعی تصدی مرجعیت زنان به اجماع تمسک کرده اند البته همانطور که عنوان شد این مسئله بین فقها اختلافی است و بسیاری از فقها معتقد به نظر مخالف هستند. شهید مطهری نیز معتقد به این موضوع هستند که ما هیچ دلیلی بر عدم تصدی مرجعیت برای زنان نداریم غیر از اینکه کسی ادعا کند که ادله ما منصرف به مرد است، یعنی وقتی گفتند فقیه مقصود مرد است(مطهری ، 1371، ص 11) در مقابل طرفداران اجتهاد زن نیز به آیاتی دیگر از قرآن کریم اشاره می کنند که می فرماید : ( فلولا نفر من کل فرقه منهم طائفه  لیتفقوا فی الدین و لینذروا قومهم اذا رجعو الیهم)(نتوانند مومنان که همگی به سفر روند، چرا از هر گروهی دسته ای به سفر نروند تا دانش خویش را بیاموزند و چون بازگشتند مردم خود را هشدار دهند) خداوند بدون اینکه جنسیت را ملاک قرار دهد در این آیه همه را موظف نمود تا حرف مجتهد را بپذیرند و هنگام مراجعت قوم خود را انذار دهند.و همچنین به آیه ای دیگر از قرآن متمسک می شوند که می فرماید: ( فاسئلو اهل الذکر ان کنتم لا تعلمون)( پس چیزی را که نمی دانید از اهل ذکر بپرسید) که اهل ذکر هم شامل زنان و هم شامل مردان می شود. و در بین احادیث هم می توان به مهمترین آن یعنی حدیث واقعه اشاره کرد ( فاما الحوادث الواقعه فارجعو فیها الی رواه احادیثنا فانهم حجتی علیکم و انا حجه الله)  در مسائل و حوادث به راویان حدیث ما مراجعه کنید که حجت من بر شما و من حجت خدا بر آنان هستم که راویان حدیث هم شامل زن می شود و هم شامل مرد. بند نهم: کتابت از دیگر شرایط داوران کتابت است یعنی داور توانایی ثبت کردن دعاوی و ادعاهای طرفین را داشته باشد. البته این شرط مورد اعتراض بسیاری از فقها چون صاحب جواهر قرار گرفته است زیرا عمل نوشتن را کسی غیر از داور نیز می تواند انجام دهد.محقق حلی و از متاخرین امام خمینی (ره) نیز به این شرط اشاره ننموده اند . محقق حلی در تبصره اشاره می کند که قاضی نباید حافظه خود را از دست داده باشد.  این جز شرطی است که بعضی از فقها عنوان نموده اند و عمده دلیل آنان برای اعتبار شرط کتابت در داور اجماع است. بند دهم: طهارت مولد طهارت مولد یکی دیگر از شرایط قضاوت است که از سوی بسیاری از فقها چون محقق حلی در شرایع ذکر شده است.  همچنین امام خمینی نیز در تحریر الوسیله به آن اشاره نموده است. طهارت مولد یعنی قاضی باید حلال زاده باشد و عمده دلیل فقها بر طهارت مولد قاضی، اجماع است. البته بسیاری از فقها این شرط را از شرایط صحت و نفوذ رای داور نمی دانند. بند یازدهم: اعلم بودن در بلد این هم از جمله شروطی است که بعضی از فقها چون امام خمینی (ره ) در تحریر الوسیله به آن اشاره نموده اند . بند دوازدهم: بصر از دیگر شروطی که از سوی بعضی از فقها به آن اشاره شده است قدرت بینایی داور است مبنی بر اینکه قاضی نباید نابینا باشد تا توان مشاهده طرفین دعوی را داشته باشد از جمله فقیهایی که به این شرط اشاره نموده اند می توان به شهید اول در لمعه و شهید ثانی و صاحب ریاض اشاره کرد که نسبت به این شرط ادعای اجماع کرده اند.

گفتار دوم: شرایط و صفات داور در حقوق ایران

گفتنى است نخستین قانونى که بعد از حاکمیت قانون اساسى جمهورى اسلامى در خصوص شـرایط قاضى تصویب شد ماده واحده و یک تبصره در اردیبهشت 1361 بود. قانونگذار برخی از اشخاص را از داوری ممنوع کرده است، بنابراین اصل بر این است که هر شخصی می تواند به عنوان داور انتخاب شود در نتیجه شرایط به صورت سلبی پیش بینی شده است. 1 ـ ایـمـان و عـدالت و تـعـهـد عملى نسبت به موازین اسلامى و وفادارى به نظام جمهورى اسلامى ایران .

مسأله: هر گاه زنی که کافر ذمی است در باب طلاق یا ظهار یا ایلاء با شوهر کافر ذمی اش ،  جهت دادخواست نزد حاکم مسلمان بیاید، حاکم می تواند حکم داده و یا اینکه آن دو را به عالمان دین خودشان ارجاع دهد. اما اگر حاکم اسلامی قضاوت نمود، شوهر او  در باب ظهار نمی تواند با او نزدیکی کند، مگر آن که کفاره دهد.از طرفی انجام کفاره با گرفتن روزه برای او ممکن نیست از آن جا که در آن قصد قربت لازم است. همچنین به خاطر سکونتش در سرزمین مسلمانان عتق (آزاد کردن بنده) برای وی میسر نیست.و پرداخت کفاره با مالی که تازه به دست آورده نیز ممکن نیست مگر آن که با چیزی که در دست دارد یا به او ارث رسیده، اطعام فقیر کند. مرحوم محقق اردبیلی می گوید : این نظریه مورد قبول فقهای شیعه می باشد. عده ای از فقها قبول دعاوی و دادخواهی اقلیت های متعهد را از طرف دادگاههای اسلامی واجب دانسته و داوری بین آنان را در صورتیکه خود خواهان آن باشند از وظائف محاکم اسلامی شمرده اند و در تایید نظریه خود به آیه ی 49 سوره مائده : « و ان احکم بینهم بما انزل الله » که قضاوت را به عنوان یک وظیفه واجب بیان می دارد استدلال نموده اند و این آیه را ناسخ آیه قبلی شمرده اند. و نیز دلیل دیگری در این زمینه آورده اند که مفاد آن چنین است : بی شک از میان بردن ظلم برای پیشوای مسلمین یک وظیفه الزامی است و قضاوت نمودن بین اقلیت ها از موارد دفع ظلم بشمار می رود روی این اصل قضاوت بین ذمیان از وظایف قضایی مسلمین خواهد بود. ولی این استدلال از آن جهت مخدوش است که محاکم اسلامی قبل از درخواست متخاصمین ذمی نمی تواند اجبارا آنها را به محاکمه دعوت کرده احضارشان نماید. بنابراین مفاد آیه مذکور در حقیقت همان معنا نیست که ما از آیه « و اذا حکمت فاحکم بینهم بالقسط ان الله یحب المقسطین » بدست می آوریم. توضیح آنکه مفاد هر دو آیه چنین است که هرگاه در میان گروه های غیرمسلمان قضاوت نمودی بر طبق وحی الهی و عدالت حکومت کن و بدین ترتیب آیه 49 سوره مائده نظری به بیان وظیفه قضاوت ابتدایی نخواهد داشت. در هر صورت دادگاههای اسلامی موظفند در مورد اختلافات گروه های غیرمسلمان به عدالت قضاوت کنند و قرآن در این مورد با دستور اکید به پیامبر اکرم در آیات متعدد چنین می گوید: «در میان آنان ( اهل کتاب ) بر طبق آنچه بر تو از خدا وحی رسیده قضاوت کن و از خواسته ها و خواهشهای آنان پیروی منما ». «بین مردم به حق قضاوت و حکومت کن و از هوای نفسانی پیروی نکن ». و بدین ترتیب اقلیت های مذهبی می توانند با اطمینان برای حل و فصل مخاصمات خویش در دادگاههای اسلامی دادخواهی نموده و از آراء عادلانه قضاوت منصفانه قضات مسلمان استفاده نمایند و قضات اسلامی وظیفه دارند که از شاهراه عدالت تجاوز نکنند که حتی بدرفتاری بعضی از افراد اقلیت ها نباید موجب بی عدالتی مسلمین گردد. نظریه سوم درباره اصل پذیرش ترافع گروه های غیرمسلمان در محاکم اسلامی نظریه دیگری نیز ابراز شده که براساس آن محاکم اسلامی در برابر دادخواهی اقلیت های مذهبی متعهد ( ذمیان ) ملزمند از قبول دعاوی و ترافع آنان خودداری نکنند و در مورد گروه های معاهد و غیرمتعهد می توانند از پذیرفتن دادخواهی آنان استنکاف نمایند. طرفداران این نظریه در تایید گفتار خود چنین استدلال می کنند: قرارداد ذمه و پیمان مشترکی که بین ما مسلمین و اقلیت های مذهبی سه گانه منعقد می گردد ایجاب می کند که ما در برابر هر گونه ستم که درباره آنان از طرف هر فرد و گروهی صورت بگیرد اقدام لازم را برای دفع ظلم مبذول داریم. بی شک اقدام اینچنینی وظیفه ای در موارد مخاصمات و اختلافاتی که بین گروه های مزبور رخ می دهد جز از طریق طرح دعاوی مزبور در دادگاههای اسلامی و قضاوت عادلانه و حل و فصل منصفانه درباره این نوع مخاصمات امکان پذیر نمی باشد. براساس این استدلال مدعیند که آیه « فان جاءوک فاحکم بینهم او اعراض » شامل ذمیان نبوده و در مورد معاهدین و گروه های دیگر غیرمسلمان وارد شده است چنانکه این مطلب را از شان نزول آیه که در مورد یهودیان اطراف مدینه بوده می توان بدست آورد زیرا یهودیان بنو نضیر و بنو قریظه که مورد آیه می باشند از معاهدین بودند و قرارداد ذمه با پیامبر اکرم منعقد ننموده بودند. محقق اردبیلی در پاسخ این استدلال می گوید : « اولا چنانچه از سیاق آیه مزبور با توجه به آیات روشن می گردد مورد آیه اهل ذمه می باشند و ثانیا دفع ستم بطور کلی در هر مورد چه مسلمان و چه غیرمسلمان واجب است چه ما مستلزم به دفاع باشیم و چه تعهدی در این باره نداشته باشیم و ثالثا اگر ما متخاصمین ذمی را به حاکم خویش ارجاع دهیم نه ستمی از ناحیه ما متوجه آنها خواهد شد و نه از ناحیه محاکم متبوعه زیرا چنین ارجاعی در حقیقت مطابق با عقیده آنان بوده و الزام به عمل تلقی می گردد که خود بدان ملتزم می باشند».

از ابوموسی اشعری نقل شده است که ایشان گفته‌اند: «کان النبی از احضر عنده خصمان فقواعد الموعد فوافی احدهما ولم یف الاخر قضی للذی و فی علی الذی لم یف، ای مع البینه»[70] بدین معنی که وقتی دو طرف دعوی نزد پیامبر اکرم(ص) حاضر می‌شدند حضرت برای رسیدگی موعدی معین می‌فرمودند. چنانچه یکی از طرفین به وعده وفا می‌کرد و در موعد مقرر حاضر می‌شد و دیگری تخلف می‌نمود و حاضر نمی‌شد حضرت رسول بر اساس بینه شخص حاضر به نفع او و علیه شخص غایب حکم صادر می‌فرمود.   3- حدیث ابی خدیجه «ان رجلاً کتب الی الفقیه (ع) فی رجل دفع الیه رجلان شراءً لهما من رجلٍ، فقالا، لاترد الکتال علی واحد منادون صاحبه فغاب احدهما او تواری فی بیته و جاء الذی باع منهما، فانکر الشراء یعنی القباله، فجاء الآخر الی العدل، فقال له اخرج الشراء حتی نعرضه علی البینه، فان صاحبی قد انکر البیع منّی و من صاحبی، و صاحبی غایب، و لعله قد جلسَ فی بیته یرید الفساد علی فهل یحب علی العدل ان یعرض الشراء علی البینه حتی یشهدوا الهذا؟ ام لایجوز ذلک حتی یجتمعا؟ فوقع علیه‌السلام: اذا کان فی ذلک صلاح امر القوم فلاباس ان شاءالله».[71] به موجب این حدیث شخصی طی شرحی خطاب به امام معصوم علیه‌السلام در مورد قضیه‌ای کسب تکلیف کرده است. قضیه از این قرار است که دو نفر قباله معامله ملکی را که مشترکاً خریداری کرده بودند نزد شخصی امانت سپرده‌اند و از او خواسته‌اند مادام که هر دو حاضر نباشند، مکتوب را تحویل ندهد یکی از دو شریک غایب و یا مخفی شده و فروشنده اصل معامله را منکر شده است شریک دیگر به کسی که قباله نزد او بوده مرجعه و از او درخواست نموده که قباله را به رویت شهود برساند تا شهود نزد قاضی به وجود قباله شهادت دهند. آن شخص یعنی شخصی که قباله نزد او بوده است از امام معصوم (ع) سوال کرده است که آیا مجاز به ارائه اصل سند به شهود می‌باشد یا خیر؟ امام (ع) در پاسخ فرموده است چنانچه مصلحت امور مردم اقتضاء می‌کند ارائه سند بلامانع است. این حدیث بسیار جالب است به خصوص ذیل آن که این معنی را تأیید می کند که قضای اسلامی کاملاً امری است عقلایی و بر مبنای صلاح زندگی مردم استوار شده است. البته باید توجه داشت که هرچند مضمون این حدیث استفتایی است که شخص امین از حضرت نموده است و ربطی به وظیفه قاضی ندارد ولی بی‌گمان باید اذعان کرد که چنانچه این امر برای قاضی هم اتفاق می‌افتاد قاضی، به همین صورت قضاوت می‌کرد. به عنوان مثال چنانچه دعوایی علیه غایب مبنی بر فروش ملک توسط غایب به مدعی اقامه می‌شد و مدعی اعلام می‌نمود دلیل او نزد امین طرفین است. قاضی پس از ملاحظه دلیل حکم مبنی بر تأیید مالکیت خریدار صادر می‌کرد با این که فروشنده در دادرسی غایب بود. 4- روایت منقول از پیامبر اسلام(ص) روایت دیگر که در زمینه حکم غیابی به چشم می‌خورد خبری است که از پیامبر گرامی اسلام (ص) نقل شده است: بدین مضمون که روزی  هند همسر ابو‌سفیان نزد پیامبر رفته و از همسر خویش به دلیل اینکه به وی و فرزندانش در حد کفایت کمک نمی‌کند شکایت می کند. پیامبر (ص) نیز در پاسخ چنین می‌فرمایند: برای خود و فرزندانت به قدر متعارف برگیر».[72] و این گفتگو زمانی بود که ابوسفیان غایب بود. گفتار دوم: عقاید علماء غیابی بودن تصمیم دادگاه علیه غایب از نظر حقوق اسلامی مانع اجرای حکم نمی‌باشد و پس از رسیدگی به بینه مدّعی قابل اجرا می‌باشد. در نهایت اجرای حکم مدلول به آن است که مدعی کفیل معتبر به دادگاه معرفی نماید و دادگاه پس از اخذ کفیل دستور اجرا صادر می کند بدین معنی که از مال غایب بر می‌دارد و به مدعی تحویل می‌دهد. موضوع لزوم معرفی کفیل در احادیث محمد بن مسلم و جمیل آمده است؛ همان طور که اشاره شده حدیث اخیر مقید به این جمله: اذالم یکم ملیّاً است؛ یعنی در صورت اخذ کفیل لازم است که شخص مدعی خود مال‌دار نباشد و مفهوم آن دلالت بر عدم لزوم اخذ کفیل در فرض اعتبار مالی شخص مدعی دارد. بنابراین از نظر اصولی مقتضای جمع بین دو حدیث و حمل مطلق بر مقید آن است که بگوییم در فرض اعتبار مالی مدعی، اخذ کفیل لازم نمی‌باشد. این استنتاج با موازین منطقی نیز منطبق است چرا که مناط حکم حصول اطمینان به عدم ورود ضرر و خسارت بر مدعی علیه پس از حضور و اثبات خلاف است و این امر با اعتبار مالی شخص مدعی نیز تأمین می‌گردد. و به عبارت حقوقی عرفی امروز، دادگاه موظف به اخذ تأمین از شخص مدعی است. و چنین نیست که این امر صرفاً از طریق اخذ کفیل حاصل گردد. نتیجه این استدلال آن است که قاضی در فرض، مال‌دار بودن مدعی اگرچه موظف به اخذ کفیل نیست ولی با تمام حفظ حقوق احتمالی شخص غایب امری ضروری است. بنابراین چنانچه وضعیت مالی مدعی به گونه‌ای است که در فرض ثبوت حق برای غایب دادگاه می‌تواند با فروش اموال مدعی حقوق غایب را تأمین سازد، گرفتن وثیقه لازم نیست و در غیر این صورت به اخذ وثیقه مبادرت خواهد نمود. مبحث دوم: مبنای حقوقی تجویز اجرای حکم غیابی قانونگذار به منظور تنظیم و تنسیق رفتار اجتماعی افراد، به فراخور مقتضیات زمان و مکان، همواره ناگریز از تبیین قاعده‌‌ای بوده‌اند که ضمن دربردارندگی اصول معتدل و تأمین نظم عمومی جامعه به مفهوم بسیط عدالت و انصاف نیز نزدیک باشد. مع الوصف همواره با لحاظ شرایطی خاص در پاره‌ای دعاوی (و در مطلق، امور حقوقی) رسیدگی غیابی به قید رعایت حقوق احتمالی مجاز دانسته و برای ایجاد امکان جبران زیان‌های احتمالی ناشی از این چنین دادرسی‌هایی، بسته به تدبیر و صلاح دید خویش پاره‌ای اقدامات تأمینی را نیز در نظر گرفته‌اند[73]. در مبنای حقوقی تجویز اجرا می‌توان به اجرای عدالت و مستمر بودن دادرسی اشاره نمود. گفتار اول: اجرای عدالت هر چند حکم غیابی مخالف با اصول قضایی است زیرا حکم دادن بر ضرر کسی قبل از اینکه مدافعات او استماع گردد، مخالف قانون عدل و انصاف است و قضاوت عادلانه قضاوتی است که بر روی اظهارات طرفین دعوی و مدارک ابرازیه آنها بعمل آید[74] و در حکم غیابی مدافعات مدعی علیه استماع نمی‌شود و حکمی که داده می‌شود بر روی اظهارات مدعی و مدارک ابرازیه او است. لیکن چون از طرفی اگر استماع اظهارات مدعی و صدور حکم به نفع او هم موکول به حضور مدعی علیه گردد، مخالف با منظور از وضع قوانین احقاق حق و قطع و فعل دعاوی خواهد بود چه اینکه اگر محکمه احقاق حق را موکول به حضور مدعی علیه و استماع مدافعات او بنماید چون مشارالیه از این معنی آگاه بوده، ممکن است مدت‌ها حاضر نشود. بنابراین احقاق حق مدعی بحال عطاست و متوقف بر میل و اراده مدعی علیه می‌ماند. این چنین است که قوانین اجازه صدور حکم غیابی و اجرای آن را داده‌اند که به واسطه این حکم مدعی علیه متمرد از حکم قانون متنبّه شده و در احقاق حق مدعی عهم مماطله نشده باشد و از نظر هم برای این است که اگر مدعی علیه دفاع موجهی دارد بتواند اظهار نماید و تفویت حقی از او شود، حق اعتراض به حکم را برای او قائل شده‌اند. گفتار دوم: مستمر بودن دادرسی اصل در قضاوت، دادرسی با حضور طرفین است اما این اصل بدین معنا نیست که اگر طرفین یا یکی از آنها حاضر نشود، دادرسی به تأخیر می‌افتد. بلکه بدین معناست که دادگاه با ابلاغ وقت دادرسی به آنان، زمینه را برای حضور و دفاع آنان فراهم کند و این بدین معنا نیست که بدون حضور متداعیین امکان دادرسی و صدور حکم نباشد. به همین جهت قانونگذار در ماده 95 ق.آ.د.م چنین مقرر نموده: «عدم حضور هر یک از اصحاب دعوا و یا وکیل آنان در جلسه دادرسی مانع رسیدگی و اتخاذ تصمیم نیست». حکم غیابی از لوازم ضروری برای فصل خصومت و از لوازم آن است و چنانچه معتقد باشیم بدون متداعیین امکان دادرسی و صدور حکم نمی‌باشد، امر قضا با اختلال جدی روبرو خواهد شد و دقیقاً به همین جهت است که علاوه بر احادیث در روایات و فتاوایی که در این خصوص وجود دارد، قانونگذار نیز عدم حضور طرفین را مانع از رسیدگی و اتخاذ تصمیم نداشته است. در ارتباط با ماده 95 ق.آ.د.م باید گفت که منظور از ماده 95 آن نیست که دادگاه بدون دعوت طرفین، دادرسی را بطور غیابی برگزار و سپس به صدور حکم بپردازد بلکه به دلالت ماده 64 قانون، لازمه دادرسی و قضاوت دعوت طرفین است[75]. اما اگر طرفین دعوت دادگاه را نپذیرفته و در موعد مقرر برای دادرسی حاضر نشوند، دادرسی با وقفه روبرو نخواهد شد. بنابراین اصل ضرورت دعوت طرفین و اتخاذ تصمیم در صورت عدم حضور آنها امری اجتناب‌ناپذیر است. در این خصوص گفته شده است[76]: «در فرضی که مدعی علیه در بعد قضاوت حاضر است و حضور وی نیز در مجلس قضا ممتنع نیست و خود او هم از حضور امتناع نمی‌ورزد، قول این است که صدور حکم غیابی او جایز نیست». از مغموم این گفته استفاده می‌شود با عدم حضور شخص، دادرسی و صدور حکم غیابی علیه وی جایز نخواهد بود. فصل دوم: تشریفات اجرای حکم غیابی اساساً مراجعه به محکمه برای طرح دعوا تنها به قصد حکم نوشته شده توسط قاضی صورت نمی گیرد بلکه در اولین گام‌های مراجعه به عدلیه شخص مدعی، استیفای حقوق خود را با بهره گرفتن از قوه قهریه حکومت در سر می‌پروراند چرا که اگر بنا بود مدعی علیه با آنچه که مدعی بر او ادعا دارد و بدون قوه قهریه تمکین کند ضرورتی به مراجعه مدعی با دستگاه عدالت