به طور کلی ضمانت اجرا عبارت است از قدرتی که برای به کار بستن قانون یا حکم دادگاه یا قرار دادها یا غیره از آن بهره برده می شود.  ضمانت اجراهایی که در مرحله ی تشخیص مالیات و در راستای جلوگیری از فرار مالیاتی و تخلفات مرتبط با آن در اختیار سازمان مالیاتی قرار دارد و حق اعمال آنها را دارد متنوع بوده و شامل قدرتی است که به منظور الزام مؤدیان مالیاتی به انجام تکالیف قانونی در مرحله یاد شده و برخورد با مؤدیان متخلف و وظیفه نشناس و متقلب می شود. اهداف اعمال ضمانت اجراها در مرحله تشخیص مالیات و در راستای جلوگیری از فرار مالیاتی و تخلفات مرتبط با آن را می توان به شرح ذیل بر شمرد؛ 1-  الزام مؤدی به رعایت تکالیف و مقررات قانونی یعنی تسلیم اظهار نامه صحیح و به موقع و منطبق با واقع و سایر مقررات مربوط به اظهار و ارائه دفاتر قانونی و سایر اسناد و مدارک معتبر. 2-  تنبیه و مجازات مؤدی در صورت عدم رعایت تکالیف قانونی از قبیل عدم تسلیم اظهار نامه و دفاتر قانونی در موعد مقرر و تسلیم اظهار نامه نادرست و غیر منطبق با واقع و یا دفاتر و اسناد و مدارک غیر قابل قبول و جعلی و مخدوش. 3-  الزام مؤدی به جبران خساراتی که به علت عدم رعایت تکالیف و مقررات قانونی و تقلب به دولت وارد کرده است. این ضمانت اجراها را می توان به سه دسته تقسیم بندی کرد. اول ضمانت اجراهای اداری که راساً توسط سازمان مالیاتی اعمال می شوند. دوم و سوم ضمانت اجراهای کیفری و مدنی که با شکایت و پیگیری سازمان مذکور در مراجع ذیصلاح قضایی مورد رسیدگی و صدورحکم و اجرا قرار می گیرند. بند اول: ضمانت اجراهای اداری این ضمانت اجراها که صرفاً جنبه مالی دارند مختص نظام مالیاتی هستند و سازمان مالیاتی حق دارد آنها را راساً اعمال کند و شامل تشخیص علی الرأس ، تعیین جریمه های مالیاتی ( یعنی افزایش درصد مالیات پرداختی ) و محرومیت از معافیت ها ، تسهیلات و بخشودگی های مالیاتی است. بند دوم: ضمانت اجراهای جزایی این ضمانت اجراها همان مجازات های کیفری مقرر در قوانین جزایی است که در موارد پیش بینی شده در قانون مالیات های مستقیم با شکایت سازمان مالیاتی توسط مراجع قضایی مورد رسیدگی، صدور حکم و اجراء قرار می گیرند که طبق ماده 201 قانون مذکور، « هرگاه مؤدی به قصد فرار از مالیات از روی علم و عمد به تراز نامه و حساب سود و زیان یا به دفاتر و اسناد و مدارک که برای تشخیص مالیات ملاک عمل می باشد و برخلاف حقیقت تهیه و تنظیم شده است استناد نماید یا برای سه سال متوالی از تسلیم اظهار نامه مالیاتی و تراز نامه و سود و زیان خود داری کند علاوه بر جریمه ها و مجازات های مقرر در این قانون از کلیه معافیت ها و بخشودگی های قانونی در مدت مذکور محروم خواهد شد. تبصره : تعقیب و اقامه دعوی علیه مرتکبین نزدمراجع قضایی از طرف رئیس سازمان مالیاتی کشور به عمل خواهد آمد.» بنابراین می توان گفت که مرتکبین مذکور در ماده فوق یعنی وکلا و کسانی که برای فرار از پرداخت مالیات عامداً به اسناد و مدارک خلاف واقع و جعلی استناد کرده اند با تعقیب و اقامه دعوی از سوی سازمان امور مالیاتی در مراجع قضایی و در صورت اثبات جرم مذکور به مجازات های مقرر در قانون مجازات اسلامی در خصوص جعل و استفاده از سند مجعول محکوم خواهند شد. بند سوم: ضمانت اجراهای مدنی این نوع ضمانت اجرا که همان مسئولیت مدنی یا حکم به جبران خسارت وارده به دولت است در ماده 230 قانون مالیات های مستقیم به عنوان ضمانت اجرای عدم ارائه اسناد و مدارک و اطلاعات در خواستی سازمان امور مالیاتی راجع به مؤدیان توسط اشخاص حقیقی و حقوقی حقوق خصوصی پیش بینی شده است که مقرر می دارد؛ «… در صورتی که در اثر این استنکاف آنها زیانی متوجه دولت شود به جبران زیان وارده به دولت محکوم خواهند شد. مرجع ثبوت استنکاف اشخاص ثالث و تعیین زیان وارده به دولت، مراجع صالحه قضایی است که با اعلام دادستانی انتظامی مالیاتی و خارج از نوبت به موضوع رسیدگی خواهند کرد.» نکته دیگری که باید ذکر نمود این است که در کنار ضمانت اجراهای مختلف کیفری، مدنی و اداری پیش بینی شده در قبال فرار مالیاتی، همچنین می توان از مفاد ماده 1 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 10/8/1377 نیز جهت مقابله با متخلفین و مجرمین مالیاتی از جمله فرار کنندگان از پرداخت مالیات استفاده برد. طبق ماده 1 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی؛ «هر کس به موجب حکم دادگاه در امر جزایی به پرداخت جزای نقدی محکوم گردد و آن را نپردازد و یا مالی غیر از مستثنیات دین از او به دست نیاید و به دستور قاضی صادر کننده حکم به ازای هر 50 هزار ریال یا کسر آن یک روز بازداشت می گردد. در صورتی که محکومیت مذکور توأم با مجازات حبس باشد بازداشت بدل از جزای نقدی از تاریخ اتمام مجازات حبس شروع می شود و از حداکثر مدت حبس مقرر در قانون برای آن جرم بیشتر نخواهد شد و در هر حال حداکثر مدت بدل از جزای نقدی نباید از 5 سال تجاوز نماید. مبلغ مذکور در این ماده به تناسب تورم هر سه سال یک بار به پیشنهاد وزیر دادگستری و تصویب رئیس قوه قضائیه تعدیل و در خصوص احکامی که در آن سال صادر می گردد لازم الاجرا خواهد بود. » بنابراین، اگر مجرمین و متخلفین مالیاتی کشور حاضر به تمکین به حکم کیفری و پرداخت جزای نقدی پیش بینی شده نباشند در مواردی که به دادگاه ارجاع شود و دادگاه حکم محکومیت صادر نماید؛ می توان از مفاد ماده 1 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی علیه آنها استفاده نمود.   بخش چهارم: مسئولیت وکیل دعاوی در قبال جرم کلا هبرداری یکی از جرایم شایع درحوزه مسئولیت وکلا جرم «کلاهبرداری»[104] است که از مصادیق جرائم اموال می باشد. آنچه که جرم کلاهبرداری را از سایر جرائم علیه اموال متمایز می سازد آن است که کلاهبردار به گونه ای عمل می کند که مالک یا متصرف و یا موکل، مال خود را از روی میل و رضا و چه بسا با التماس به امید نیل به هدف خاصی به کلاهبردار می دهد. بنظر می رسد کلاهبرداری وکلا از موکلین را باید از اقسام جرایم اقتصادی و از مصادیق بزهکاری «یقه سفیدی »[105]محسوب نمود. توضیح اینکه، جرایم اقتصادی از اشکال نوین پدیده های مجرمانه در دنیای معاصر محسوب می شود. این دسته از جرایم بخاطر آثار زیان بار فراوانی که به همراه دارند، در سیاست جنایی تقنینی برخی از کشور ها مورد توجه و جرم انگاری قرار گرفته و برای مقابله با آنها تدابیر پیشگیرانه وسرکوبگر گسترده ای پیش بینی شده است. در یک تعریف مختصر جرایم اقتصادی را شامل اقدامات مجرمانه ای می دانند که موجب اخلال عمده در نظام تولید (کالا و خدمات)، عرضه، توزیع و یا نظام پولی و مالی کشور می شود. مبحث اول: رکن قانونی کلاهبرداری عنصر قانونی جرم کلاهبرداری توسط وکیل در نظام کنونی ایران، ماده 1و2 تبصره قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری می باشد. همچنین طبق ماده 4 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام، مجازات کسانی که به طور باندی و تشکیلاتی مرتکب جرایم کلاهبرداری و… شوند افزایش داده است. مجازات های مختلف پیش بینی شده در مواد (1،3،5) این قانون شامل حبس، جزای نقدی، انفصال از خدمت و شلاق می باشد که با توجه به شرایط مختلف، برخی از آنها به مجرمین اعمال می گردداما ارتکاب جرایم فوق توسط شبکه، افزایش قابل توجهی را در مجازات به همراه داشته است. براساس ماده 4 آن ((کسانی که با تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری به امر ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مبادرت و رزند، علاوه بر ضبط و استرداد اموال مذکور، به جزای نقدی معادل مجموع آن اموال، و به انفصال دائم از خدمات دولتی و حبس از 15 سال تا ابد محکوم می شوند و در صورتی که مصداق مفسد فی الارض باشند مجازات آنها مجازات مفسد فی الارض خواهد بود. مع الوصف چنانچه تعدادی از وکلا به صورت گروهی اقدام به کلاهبرداری از موکل یا موکلین نمایند. علاوه بر مجازات های مندرج در ماده 4 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری گواهینامه وکالتشان نیز لغو خواهد شد.

در حال حاضر در ایران، شاهد تعیین دستوری قیمت ارزهای خارجی هستیم که این مساله کاملا به ضرر صادرکنندگان است و بازار ایران را برای جذب سرمایه گذاری خارجی نامطمئن و کم بازده می کند. این در حالی است که قانونگذار با علم به این موضوع، فرمولی را برای تعیین نرخ ارزهای خارجی مشخص کرد. مطابق بند ج ماده 81 قانون برنامه پنجم توسعه ایران «نظام ارزی کشور، «شناور مدیریت شده»[295] است. نرخ ارز با توجه به حفظ دامنه رقابت پذیری در تجارت خارجی و با ملاحظه تورم داخلی و جهانی و همچنین شرایط اقتصاد کلان از جمله تعیین حد مطلوبی از ذخایر خارجی تعیین خواهد شد». همچنین بر اساس سند چشم انداز 1404، نظام ارزی ایران، شناور است و دولت نباید قیمت ارز را به صورت یک جانبه و بدون توجه به عرضه و تقاضا تعیین نماید. این در حالی است که دولت در حال حاضر با مداخله در بازار ارز به بهانه ی کنترل تورم به هیچ وجه رویکرد شناور کردن نرخ ارز را ندارد. به نظر می رسد برای جذب سرمایه گذاری خارجی باید نرخ ارزها را شناور نماییم، در این راه می توانیم از تجربه ی کشورهای متعددی چون لهستان، مجارستان و کره جنوبی کمک بگیریم.[296] گفتار چهارم- انتقال ارز به نظر نمی رسد که بتوان جواز سرمایه گذاری خارجی را اعطا نمود و در مقابل از خروج ارز از کشور جلوگیری به عمل آورد. همان طور که می دانیم بسیاری از پیمانکاران پروژه های نفتی وام هایی را از بانک ها یا موسسات خارجی دریافت می کنند و موظف هستند تا در مواعد مشخص اقدام به بازپرداخت آن از سود حاصله از عملیات خود کنند. این ریسک زمانی به وجود می آید که جریان آزاد انتقال ارز به خارج از کشور میزبان امکان پذیر نمی شود. دولت های میزبان معمولا برای کنترل ورود و خروج ارز اقدام به اعمال محدودیت هایی بر انتقال ارز می کنند. هدف دولت این است که با عدم جواز خروج ارز، این ارزها در کشور میزبان مصرف شود و مقدار اضافی آن با رعایت مقررات خارج گردد.[297] به منظور مدیریت ریسک انتقال ارز به خارج از کشور دولت های میزبان اغلب به وسیله ی قرارداد یا با تصویب قوانین نقل و انتقال ارز را تضمین می کنند. به عنوان نمونه ماده 29.4 نمونه قرارداد مشارکت در تولید جهت اکتشاف و تولید نفت در کردستان عراق اظهار می دارد: «پیمانکار در هر زمانی محق است تا به صورت آزادانه مبالغی را که به واسطه ی عملیات نفتی دریافت نموده است به خارج از کشور انتقال دهد…». ماده 13 قانون جذب و حمایت سرمایه گذاری خارجی مصوب 1380 ایران اظهار می دارد: «اصل سرمایه ی خارجی و منافع آن یا آنچه که از اصل سرمایه در کشور باقی مانده باشد با دادن پیش آگهی سه ماهه و بعد از انجام کلیه ی تعهدات و پرداخت کسورات قانونی و تصویب هیات و تایید وزیر امور اقتصادی و دارایی قابل انتقال به خارج خواهد بود». ماده 14 همین قانون اشعار می دارد: «سود سرمایه‌گذاری خارجی پس از کسر مالیات و عوارض و اندوخته‌های قانونی با تصویب هیأت و تایید وزیر امور اقتصادی و دارائی‌قابل انتقال به خارج است». با توجه به مطالب مذکور، دولت میزبان باید انتقال ارز را تضمین کند بدین ترتیب شرکت های نفتی خارجی ضمن بازپرداخت وام های دریافتی قادر می شوند تا در پروژه های دیگر نیز سرمایه گذاری کنند. این امتیاز می تواند به رونق سرمایه گذاری خارجی کمک کند زیرا شرکت های نفتی خارجی از انتقال ارز مطمئن هستند.

مبحث سوم- مدیریت ریسک های حقوقی-قراردادی

گفتار نخست- ریسک های قانونی

مداخله ی دولت عبارت است از اعمالی که از سوی دولت میزبان صورت می گیرد تا رفتار شرکت های نفتی خارجی را تغییر دهد و آنها را با اهداف دولت میزبان همگام نماید.[298] بخشی از مداخله های دولت میزبان به عدم آگاهی از حقوق و تعهدات خود بازمی گردد. کشوری که اطلاع دقیقی از هزینه ها و درآمدهای پروژه ندارد ممکن است مطابق قرارداد، سهم خود را بسیار از کمتر در نظر بگیرد و از آنجایی که قراردادهای اکتشاف و بهره برداری اغلب بلندمدت هستند با پیمانکار در رابطه با تقسیم عواید دچار اختلاف شود. به عنوان نمونه قزاقزستان در سال 1990 میلادی با شرایط مالی قراردادی موافقت کرد که به صورت جامع آن قرارداد را مورد بررسی قرار نداده بود به همین دلیل دولت قزاقستان چند سال بعد اقدام به افزایش نرخ مالیات ها نمود که بر خلاف شرایط قراردادی بود.[299] این نوع مداخله های دولت میزبان می تواند جنبه های گوناگون داشته باشد مثلا تغییر قوانین مالیاتی یا مصوبات جدید که منجر به سلب مالکیت از شرکت نفتی خارجی می شود. در این گفتار به مهم ترین مداخله های دولت میزبان اشاره می کنیم و راهکارهای مدیریت آن را نیز بیان خواهیم کرد. قسمت نخست- مالیات ها و عوارض دولت ها برای تامین مخارج خود اقدام به دریافت مالیات های گوناگون از اشخاص حقیقی و حقوقی می کنند. کشورهای نفت خیز با تحمیل مالیات های مختلف بر شرکت های نفتی خارجی سعی می کنند تا از بهره برداری میادین نفتی سود بیشتری کسب کنند. دولت ها اغلب به منظور جذب سرمایه گذاری های خارجی تلاش می کنند تا رژیم مالیاتی خود را انعطاف پذیر کنند زیرا مالیات های سنگین می تواند شرکت های نفتی خارجی را از کشور میزبان خارج کند. دریافت مالیات از شرکت نفتی خارجی ارتباط زیادی با قرارداد آنها دارد. به طوری که دولت میزبان می تواند پیمانکار را از پرداخت مالیات معاف کند یا بازپرداخت آنها را پس از تولید در مقیاس تجاری تضمین نماید. همان طور که می دانیم دریافت مالیات ممکن است برای شرکت نفتی خارجی مخرب باشد زیرا دولت میزبان می تواند با اعمال نرخ های مالیاتی بالا درآمدهای شرکت نفتی خارجی و باز پرداخت هزینه ها را متاثر کند. در ایران رژیم مالیاتی مختص قراردادهای نفتی وجود ندارد و مالیات پرداختی توسط پیمانکاران خارجی مطابق قانون مالیات است. مطابق ماده تبطره ی 2 ماده 105 قانون مالیات های مستقیم:  «اشخاص حقوقی خارجی و موسسات مقیم خارج از ایران… از ماخذ کل درآمد مشمول مالیاتی که از بهره برداری سرمایه در ایران یا ار فعالیت هایی که مستقیما یا به وسیله ی نمایندگی از قبیل شعبه، نماینده، کارگزار، و امثال آن در ایران انجام می دهند یا از واگذاری امتیازات و سایر حقوق خود، انتقال دانش فنی، دادن تعلیمات، کمک های فنی یا واگذاری فیلم های سینمایی از ایران تحصیل می کنند به نرخ مذکور در این ماده مشمول مالیات خواهند بود(مطابق صدر ماده مذکور 25 درصد)…». لازم به یادآوری است که مطابق قراردادهای بیع متقابل ایران، شرکت نفتی خارجی موظف به پرداخت مالیات به دولت ایران است با این قید که پس از تولید پروژه، کارفرما اقدام به بازپرداخت هزینه های شرکت نفتی خارجی می کند که از این طریق مالیات های پرداختی شرکت نفتی خارجی نیز بازپرداخت خواهد شد.[300] مطابق ماده 82 قانون مالیات های مستقیم[301] کارمندان شرکت نفتی خارجی شاغل در ایران مشمول مالیات بر درآمد هستند و باید با توجه به آن، مالیات بپردازند. مطابق ماده 9 «نمونه قرارداد مشارکت در تولید جمهوری قبرس»[302](2007) پیمانکار و تمام پیمانکاران دست دوم باید بر اساس قانون حاکم بر نحوه ی اخذ مالیات جمهوری قبرس مالیات بپردازند. همچنین موافقتنامه های مربوط به اجتناب از دریافت مالیات مضاعف[303]… که جمهوری قبرس آن را امضا کرده است و کنوانسیون های مرتبط با مالیات که جمهوری قبرس به آن پیوسته است نیز لازم الاجرا خواهد بود». ممکن است دولت میزبان در دوران حیات قرارداد اکتشاف و بهره برداری اقدام به اصلاح قوانین مالیاتی خود نماید و بدین ترتیب منافع شرکت نفتی خارجی را تحت ثاثیر قرار دهد. به منظور مدیریت ریسک تغییر رژیم مالیاتی کشور میزبان، طرفین با توافق یکدیگر در قرارداد فیمابین تصریح می کنند که این قرارداد از شمول قانون مالیاتی جدید مستثنی است. بدین ترتیب با درج شرط ثبات قراردادی مانع از بر هم خورد تعادل اقتصادی طرفین می شوند. فی المثل در ماده 31.9 نمونه قرارداد مشارکت در تولید برای اکتشاف و تولید نفت خام در کردستان عراق می خوانیم: «دولت محلی کردستان توافق می کند و متعهد می شود که پیمانکار در طول اجرای این قرارداد، شرایط مالی این قرارداد را حفظ کند. در صورتی که پس از انعقاد این قرارداد تغییری در قوانین کردستان حاصل شود یا قانون جدیدی در رابطه با مسایل مالی به تصویب برسد که تاثیر منفی بر وضعیت اقتصادی پیمانکار داشته باشد، بر این قرارداد و حقوق پیمانکار تاثیری نخواهد داشت». در ماده 12.1 قرارداد عملیات مشترک و مشارکت در تولید میادین آذری، چیراگ و میدان گوناشی(واقع در آب های عمیق دریای مازندران) میان شرکت دولتی جمهوری آذربایجان و ده

نمونه زنده پرداخت دین ثالث به اذن حاکم و حق مطالبه در قالب دادخواست حقوقی در نظریه شعبه دوازدهم دادگاه حقوقی یک تهران می­باشد  که عین نظریه پیشنهادی درج می­گردد. البته لازم به ذکر است که سابقاً دادگاه­های حقوقی یک، ابتدا نظریه می­دادند و چنانچه اعتراضی صورت نمی­گرفت عین همان نظریه به رای تبدیل می­شد. اینک عین نظریه صادره از شعبه دوازدهم دادگاه حقوقی یک تهران به شرح زیر درج می­گردد. نظر دادگاه در خصوص دعوی آقای مراد حسینعلی زاده با وکالت آقای اسمعیل گلستانی بطرفیت خانم آزاده کازرونیان بخواسته مطالبه مبلغ 13471325 ریال بابت مالیات فروش و مالیات مستغلات سال 54 الی 58 و حق الثبت و حق تحریر دفتر خانه در رابطه با صدور حکم بر محکومیت خوانده به الزام به تنظیم سند انتقال حسب پرونده­های شماره 14795620 و 64/37 ج این شعبه با توجه به محتویات پرونده­های استنادی نظر به اینکه در دعوی سابق طی دادنامه شماره 460-22/1/64 خوانده محکوم به تنظیم سند رسمی انتقال نسبت به شش دانگ پلاکهای شماره 66 و 635 فرعی از هفت اصلی واقع در قریه حصارک شده و حکم مزبور منتهی به صدور اجراییه شماره 64 و 37 گردیده و محکوم علیها در مهلت قانونی اقدام به اجرای مفاد اجرائیه و پرداخت مالیات­های متعلقه ننموده و حاضر به امضای سند انتقال بنام محکوم له نشده و نصف از حق الثبت و حق التحریر دفتر خانه را پرداخت نکرده و نمایند ه دادگاه سند انتقال شماره 59706- 14/10/66 را در دفتر اسناد رسمی شماره 63 تهران به نام محکوم له امضاء نموده و با توجه بااینکه خواهان (محکوم له) برای امکان اجرای مفاد اجراییه و تنظیم سند انتقال در دفتر اسناد رسمی طبق دو فقره فیش های بانک ملی بشماره های 154578 و 154567 و قبض شماره 970529 دفترخانه شماره 63 تهران مبلغ 12376000 ریال بابت مالیات نقل و انتقال و مبلغ 790000 ریال بابت مالیات مستغلات سالهای 54 الی 58 پلاکهای فوق الذکر به دارائی و مبلغ 305325 ریال بابت نصف حق الثبت و حق التحریر سند انتقال رسمی مذکور در بالا به دفترخانه شماره 63 تهران پرداخت نموده و با توجه باینکه پرداخت مبالغ ذکر شده قانوناً به عهده فروشنده (خوانده) می باشد. بعلاوه خوانده طبق قولنامه مورخ 19/6/60 که مستند حکم فوق الذکر قرار گرفت و پرداخت کلیه مالیاتها  نصف حق التحریر دفترخانه را بعهده گرفته است که با این وصف اشتغال ذمه خوانده بابت مبالغ فوق الذکر که معادل وجه خواسته می باشد در قبال خواهان محرز می باشد و با توجه به اینکه خوانده در دادگاه حاضر نگردیده و هیچگونه دفاعی ننموده و دلیلی که حاکی از پرداخت وجه مذکور به خواهان باشد ارائه نداده علیهذا بنا به مراتب فوق دادگاه دعوی مطروحه را ثابت دانسته نظر قضایی خود را به محکومیت خوانده به پرداخت مبلغ 13471325 ریال اصل خواسته از بابت مالیاتهای نقل و انتقال و مستغلات و نصف خواهان صادر و اعلام می نماید این نظر حداکثر ظرف پنج روز از تاریخ ابلاغ قابل اعتراض می باشد و اگر چنانچه ظرف مدت مزبور مورد اعتراض طرفین با یکی از آنها قرار نگیرد دادگاه بر طبق همین نظر رای صادر می نماید و چنانچه مورد اعتراض واقع شود بدون انشاء رأی پرونده به دیوانعالی کشور فرستاده می شود. دفتر شعبه دوازدهم دادگاه عمومی حقوقی تهران

5. _نظریه 3590/7_ 14/6/1388.ا.ح.ق.در فرض مطروحه چنانچه پرداخت دین مد یون از ناحیه شخص به حکم قانون یا به منظور دفع ضرر از خودش باشد نظیر پرداخت وجه الرهانه جهت انکار صدور سند رسمی انتقال و یا پرداخت بهای مصرفی آب و برق و تلفن و. . .از باب جلو گیری از قطع آنها ونظایر آن باشد پرداخت کننده حق استرداد وجه پرداختی را مدیون خواهد داشت.

6_نظریه 1388/8/17_7/5094 ا.ح.ق: طبق ماده267ق.م پرداخت دین از جانب غیرمدیون جایز است ولی برای استرداد وجه پرداختی در صورتی حق رجوع به مدیون را داردکه پرداخت بااذن واجازه وی صورت گرفته باشد. درفرض سوال چناچه فروشنده مال مرهونه طبق بیع نامه متعهد به انتقا ل رسمی ملک باشد چون قبل از فک رهن امکان انتقال سند نیست لذاچنانچه خریدار نسبت به پرداخت دین وی اقدام نماید (اعم از اینکه خریداراز طریق دادگاه مورد معامله را به خود منتقل کرده باشد یاباوکالت از فروشنده اقدام به انتقال آن نموده باشد)می تواند آن را ازفروشنده مطالبه کندودرصورت امتناع به طرفیت وی اقامه دعوی نماید.اماچنانچه فروشنده متعهد به انتقال سند رسمی ملک نبوده وخریداربدون اذن وی نسبت به پرداخت دین اقدام نمایدبا توجه به قسمت اخیرماده267ق.م حق رجوع به مدیون را ندارد. بند سوم- مصالح اجتماعی: در تصویب قوانین بر خلاف گذشته دور، مصلحت های اجتماعی همیشه محور اصلی تصویب قوانین در جهان امروز است. حال مصالح ممکن است ذاتاً مطلوبیت عمومی داشته باشد و یا اینکه مقنن با ایجاد قوانین بکر دنبال اهداف متعالی و کمک به انسانها باشد، یعنی در دراز مدت قالب عمومی بخود گرفته و خصیصه عمومی را بدنبال داشته باشد. بنابراین بدون تردید غالباً در تصویب قوانین مصلحت اجتماعی همیشه محور اساسی است. چون وقتی جمع مورد توجه باشد بناچار افراد آن را نیز در بر می گیرد. با دقت در ماده 267 قانون مدنی بخوبی این مصلحت اجتماعی روشن است زیرا نفس اقدام ثالث در پرداخت دین مدیون یک عمل اجتماعی پسندیده است و دقت در فلسفه ماده 267 قانون مدنی مشخص می کند که مصلحت اجتماعی در ایجاد این تجویز مؤثر بوده است و این فکر بکر در ماده 267 قانون مدنی بعداً رشد  و توسعه یافته و عاملی شده است که در قوانین بعدی مصلحت ها در قالب های دیگری مانند فرض قانونی یا بر اساس قواعد حقوقی دیگر مانند تسبیب یا اخلاق است،  ایجاد شود. بعنوان مثال در ماده 1205 قانون مدنی (اصلاحی) مقنن فرض قانونی قرض را در این ماده بیان نموده اند و بطور کلی از تفکر سنتی اذن قدری فاصله گرفته است و درصدد دست آویزهای دیگری هستند که بتوانند حقوق ثالث غیر مأذون را احیاء نمایند و این مبنای مطالبه در قالب قرض چیزی جز مصلحت اجتماعی نیست. هر چند از منظر دیگر، پایه قاعده احسان نیز می باشد. از طرفی از منظر دین اسلام و تاکیدات دینی موضوع حقوق ثالث نیز قابل بررسی است چرا که دین اسلام پرداخت بدهی مدیون را امر قابل ستایش می داند حتی قرآن مجید طی آیه ای عمل ثالث را ستایش می کند. بنابراین نظم عمومی جامعه و فرض خیرخواهی ثالث در پرداخت بدهی مدیون از موجبات ایجاد قانون با هدف مصالح اجتماعی در قاعده پرداخت است.   گفتار دوم- مبانی فقهی در مباحث فقهی موضوع دین و کیفیت پرداخت تا حدی از اعتبار است که بابی را بدان اختصاص داده اند و از طرفی چون پرداخت دین دیگری شرعاً قابل ستایش و ممدوح بوده، همیشه مورد

1-5-5مالکیت موقت: بعضی از محققین ، در خصوص مالکیت موقت ، چنین بیان می نمایند که ؛ برخی از فقیهان و حقوقدانان از « توقیت ملکیت » سخن گفته اند.[41] گرچه کلمات آنها یکسان نیست ولی همگی در این مطلب اتفاق نظر دارند که می توان ملکیت را به زمان مقید کرد ، خواه توقیت صریح یا تقییدی که نتیجه آن توقیت باشد.[42] سخنانی از بعضی فقها و حقوقدانان ،ناظر به امکان ثبوتی و برخی دیگر ، ناظر به امکان اثباتی مالکیت موقت می باشد . موافقین امکان ثبوتی ، ادعا دارند «توقیت ملکیت با طبیعت آن منافات ندارد .»[43] این محقق در ادامه ، چنین بیان می دارد که ؛ اگر در ادعای مخالفین توقیت ملکیت به خوبی دقت شود ،معلوم خواهد شد که آنان به دنبال اثبات امری وجودی هستند . به عبارت دیگر مخالفین باید ثابت کنند که « دایمی بودن ، مقتضای ذات ملکیت است » و به سخن دیگر آنان باید « تنافی میان ملکیت وتوقیت » را اثبات کنند . این مدعا به هر دو سخن ، بیانگر ادعای امری وجودی است که مدعی باید برای اثبات آن دلیل اقامه نماید . اما موافقین می گویند «میان توقیت ومفهوم ملکیت تنافی وجود ندارد.» به دیگر بیان آنها به دنبال اثبات امری وجودی نیستند ، لذا نباید از آنان انتظار اقامه دلیل را داشت ؛ چرا که گفته آنان مطابق اصل عدم است . بنابراین ، اولاً ؛ قول مخالفین «ملکیت موقت» ، خلاف اصل است زیرا مدعی اثبات امری وجودی هستند و ثانیاً؛ مخالفین نتوانستند برای ادعای خود دلیلی اقامه کنند و به عبارت دیگر خلاف اصل عدم را ثابت نمایند . اما قول موافقین « مالکیت موقت » ، موافق اصل عدم است زیرا آنان منکر آنند که « ملکیت ، اقتضای دوام دارد ». افزون بر آن در تعاریف مختلفی که از ملکیت گردید ، معلوم شد که « دوام » در تعریف ملکیت اخذ نشده است و چگونه ممکن است چیزی اقتضای ملکیت باشد و در تعریف اخذ نشود ؟ بر همین اساس که صاحب جواهر در پاسخ به اشکال عده ای که « چگونه ممکن است موقوفه پس از انقراض موقوف علیهم در وقف بر «من ینقرض غالباً » به واقف و در صورت فوت به ورثه او برگردد زیرا در این فرض لازم می آید که ملکیت عین دایمی نباشد و هر گاه شیء ای از ملکیت فردی خارج شد ، بازگشت آن به سبب جدید نیاز دارد . » می گوید : ادعای دوام مالکیت عین ، واضحه الفساد است ؛ چرا که سبب ناقل تنها به همین مقدار ( یعنی مدت زمانی که ملکیت به آن مقید است ) اقتضاء دارد نه بیش از آن ، و برگشت به ملکیت مالک سابق همانند برگشت به سبب فسخ از طریق اقاله یا خیار است که سبب مُمَلّک جدید نمی باشند.[44] درامکان اثباتی مالکیت موقت ، برخی چنین بیان می دارند ، تردیدی نیست که می توان ملکیت را به شرطی منوط کرد که اگر پس از مدت زمان معینی این شرط تحقق نیافت ، قراردادی که ملکیت بر اساس آن تحقق یافته است ، منفسخ شده ،ملکیت حاصل برگردد . حال در این فرض ، ملکیت در مدت زمان انعقاد قرارداد تا زمان فسخ ، موقت خواهد بود . لکن برخی معتقدند که با تحقق شرط ، کشف می شود که از ابتدا ملکیتی وجود نداشته و بیان می دارند که اثر فسخ ، از زمان فسخ نیست بلکه از زمان انعقاد عقد است ، در این خصوص بعضی محققین چنین بیان می دارند که ؛ مشهور فقها بدین اعتقادند که ملکیت با عقد ، تحقق پیدا می کند پس مبیع به وسیله عقد ، به ملکیت مشتری در می آید و اثر خیار ، فقط تزلزل ملکیت است ، نه مانعیت آن ( فالخیار حق لصاحبه فی ملک الاخر ) . لکن قولی که منسوب به شیخ انصاری (ره) می باشد آن است که ملکیت پس از انقضای خیارات ، حاصل می شود.[45] مع الوصف ، آنچه قانونگذار ما به تبعیت از نظر مشهور فقهای امامیه پذیرفته چنین است که اثر فسخ را از زمان فسخ می داند و از این رو ، در ماده 459 ق . م اشعار می دارد ؛ نماآت حاصل از حین عقد تا حین فسخ ، از آنِ مشتری است ، پس ملکیت تحقق یافته از حین العقد تا حین الفسخ ، ملکیتی موقت محسوب می شود فلذا ملکیت موقت ثبوتاً و اثباتاً بی اشکال است. از سوی دیگر هستند عده ای که اساساً منکر وجود مالکیت موقت می باشند و عدم امکان ثبوتی و نیز عدم امکان اثباتی موضوع را ، دلیل خویش می دانند که برخی محققین به شرح آن پرداخته اند ؛ 1-عدم امکان ثبوتی: حقوقدانان « دایمی بودن » را به عنوان یکی از صفات ملکیت مطرح کرده اند؛[46] گرچه بعضی از آنان این صفت را در زمره عناصر آورده و بررسی کرده اند.[47] برخی تنها به ذکر اوصاف مالکیت پرداخته و « دوام » را در ردیف آنها آورده اند ، بی آنکه دلیلی بر لزوم اعتبار آن اقامه کنند .[48] عده ای دیگر تنها با این عنوان که  « طبیعت ملکیت اقتضای دوام دارد » مساله را مسلم دانسته اند[49] و بعضی افزون بر این ادعا ، ادله ای بر عدم جواز زمان دار بودن ملکیت آورده اند.[50] دکتر سنهوری می گوید : « مدت » وصفی است که به تمامی حقوق شخصی و حقوق عینی یکسان ملحق می گردد ، منشا حق ، هر چه باشد . بنابراین ،حق منفعت از هر چه ناشی شده باشد ، به « مدت » مقرون میگردد که نهایت آن ، مرگ [ آدمی ] است . پس از آن آورده است: تنها یک حقِ عینی وجود دارد که نمی توان آن را به « مدت » مقرون ساخت و آن ، «حق ملکیت » است که طبیعت آن اقتضای دایمی بودن را دارد.[51] 2-عدم امکان اثباتی مخالفین توقیت ملکیت قائلند اگر ملکیت بخواهد با « مدت » قرین شود ، به بروز تالی فاسدی منجر می شود که نمی توان بدان ملتزم شد . برخی این تالی فاسد را در قالب مثالی آورده اند که به ذکر آن پرداخته می شود . ملکیتی رافرض کنیم که به مدت زمانی ( مثلاً یک سال ) محدود شده است . چنین ملکیتی در مدت زمان یک سال تمامی عناصر ملکیت را دارا است . یکی از عناصر آن ، حق تصرف است و افزون بر آن مالک می تواند مملوک را از بین برده یا تلف نماید . بنابراین باید تمامی اقتدارهای یک مالک به چنین شخصی که در مدت یک سال ، مالک عینی شده است ، اعطا شود . حال اگر مالک در مدت این یک سال ، مملوک را از میان برده یا تلف کند ، چگونه می توان تصور کرد که پس از اتمام یک سال ، این مملوک به مالک اصلی برگردد برای حل مشکل دو راه بیش نیست : یا گفته شود که چنین شخصی حق از بین بردن و تلف کردن مملوک را ندارد که در این صورت ملکیت ، موقت نخواهد بود بلکه حق انتفاعی است که صاحب چنین حقی نمی تواند در مملوک تصرفی کند یا آن را از بین برد . در این صورت است که پس از زوال مدت حق انتفاع ، مملوک به صاحب اصلی  بر میگردد.[52] ایراد گرفته شده وارد نیست . چه اینکه در مالکیت مطلق نیز شرعاً و عقلاً (القی ماله فی البحر) ممنوع است و تلف مال ، در شریعت اسلام ممنوع می باشد و هیچ کس حق ندارد مال خود را تلف کند و راجع به تلف مال و حرمت آن از اجماع و عقل و کتاب و سنت ، دلایل محکمی وجود دارد.[53] علی ایحال باید بیان نمود که به طریق اولی ، چنانچه تصور وجودِ حق اشخاص ثالث ، بر ملکی برود ، دروجود حرمت تلف مال ،تردیدی نیست.

ثانیا، حتی در صورت عدم پذیرش توسعه در معنای عین و تاکید بر محسوس و مادی بودن به عنوان شرط عینیت نیز می­توان گفت، در این شاخه از حقوق، مجرد فکر و ایده، بدون تحقق خارجی و تجسم عینی در قالب کتاب، اثرهنری، علمی، صنعتی و نظایر آن حمایت به عمل نمی­آید؛ به بیان دیگر، تنها پس از تحقق خارجی و تجسم عینی این پدیده­هاست که سخن از حق مالی صاحب اثر مطرح می­گردد. پس همین میزان که محل استقرار این حق، اشیاء مادی است، برای احتساب آن به عنوان مالکیت یا حق عینی کافی است. با این وجود برخی، معتقدند حقوق فکری را نمی­توان یک حق عینی به مفهوم عادی تلقی نمود، چرا که این دسته از حقوق، نسبت به یک اثر فکری اعمال می شود نه شی معین مادی. 2- ایراد مخالفان در خصوص دو چهره بودن حقوق مالکیت فکری مانع از این نیست که چهره معرف حق مالی صاحب اثر را، یک حق عینی و از نوع مالکیت بدانیم، چرا که حق مالی، خود حقی مستقل و قائم­بالذات است که طبیعت و احکام و آثار ویژه­ی خود را داشته است، در برابر این حق، چهره­ی دیگری است که معرف حقوق معنوی صاحب اثر است که نه عینی است و نه اصلا مال است، بلکه مربوط به شخصیت می­باشد. بنابراین این دسته از حقوق را نباید یک حق با دو جنبه و چهره دانست، بلکه حقی است مستقل و قائم بالذات، مانند حق ابوت، یعنی همان­طور که حق ابوت یک حقی متعلق به شخصیت است که همراه با حق مالی مستقل از آن از یعنی حق ارث و نفقه است، حق معنوی هم از جمله حقوق ناظر بر شخصیت است که همراه با حق مالی مستقل یعنی بهره برداری مالی از اثر می­باشد.­[35] 3- ایراد مخالفان در خصوص مطلق نبودن حق مالی ناشی از حقوق فکری در حالیکه چنین خصیصه­ای جوهره­ی اصلی حق عینی (و البته حق مالکیت) می­باشد، مانع اطلاق مالکیت نخواهد شد؛[36]چرا که بر اساس ماده­ی 30 ق.م خصیصه­ی مطلق بودن هم تحت شرایطی پذیرفته شده است. این ماده مقرر می­دارد: “هر مالکی نسبت به مایملک خود، حق هرگونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی­که  قانون استثناء کرده باشد.” بر اساس این ماده مالک حق همه گونه تصرف را در ملک دارد اما استثنائات این قاعده را قانون مشخص می­نماید. در حقوق کنونی این استثئائات آنقدر زیاد شده که دیگر به سختی می­توان از اطلاق حق مالکیت سخن گفت.[37] در اصل 44 قانون اساسی، پس از تعیین سه بخش دولتی و تعاونی و خصوصی در نظام اقتصادی، درباره­ی مالکیت چنین آمده است : “مالکیت در این سه بخش تا جایی که با اصول دیگر این فصل مطابق باشد و از محدوده‌ی قوانین اسلام خارج نشود و موجب رشد و توسعه­ی اقتصادی کشور گردد و مایه­ی زیان جامعه نشود، مورد حمایت قانون جمهوری اسلام است.” “قیدهای اصل 44 قانون اساسی به خوبی نشان می­دهدکه حق مالکیت دیگر از حقوق طبیعی و مربوط به شخصیت انسان نیست، وسیله­ای است برای حفظ منافع عمومی و تنها در صورتی مورد حمایت قرار می­گیرد که شیوه­ی اکتساب و اجرای آن بر مسیر و هدف­های قانون­گذار باشد. در این مفهوم تازه، آخرین مرز آزادی مالک این است که مایه­ی زیان جامعه نشود.”[38] این قید در اصل 40 قانون اساسی نیز دیده می­شود. این اصل مقرر می دارد “هیچ کس نمی­تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد.” در حقوق اسلام نیز، حق مالکیت بر مبنای اصل تسلیط که در حدیث نبوی “الناس مسلطون علی اموالهم” ذکر شده، مطلق است. اما این حق مطلق تا زمانی مورد پذیرش است که با قاعده­ی لاضرر، تعارض پیدا نکرده باشد. به عبارت دیگر در نقاطی که حقوق خصوصی افراد با یکدیگر یا با منافع عمومی در تعارض باشد، مالکیت فردی محدود شده و در تعارض میان اصل تسلیط و قاعده­ی لاضرر، حکومت با قاعده­ی لاضرر خواهد بود. بنابراین اطلاق مالکیت تا جایی پذیرفته است که قانون تحدید حدود نموده و به حقوق سایر افراد و جامعه ضروری وارد نسازد. به همین جهت در حقوق کنونی به جای گفتگو از وصف اطلاق حق مالکیت، باید گفت : “مالکیت، حقی است که به مالک اختیار انتفاع و تصرف را در حدود قوانین می­دهد.”[39] با عنایت به آنچه گفته شده روشن شد که خصیصه­ی مطلق بودن در خصوص مالکیت بر اعیان و منافع، خود از جهاتی دچار تحدید شده است. بنابراین اینکه ملاحظه می­شود، حقوق صاحبان اموال فکری از جهاتی مورد تحدید واقع شده، مانع از اطلاق مالکیت بر این حقوق نخواهد شد. 4- ایراد مخالفان در خصوص انحصاری نبودن حق مالی ناشی از حقوق فکری مانع از اطلاق حق مالکیت بر آن دسته از حقوق نخواهد شد؛ چرا که امروزه انحصاری بودن مالکیت نیز به مفهوم گذشته­ی خود باقی نمانده و از جهات مختلفی محدود شده است. مثلا قانون به سود عموم به مالکان حق ارتفاق را تحمیل نموده است تا موسسه­ی عمومی بتواند سیم­های برق و تلفن و لوله­های گاز را در محل­های مناسب قراردهد. حتی دولت و یا شهرداری ­ها هم می­توانند، ملک مورد نیاز خود را تملک نمایند یا زمین­های بایر را جهت آبادسازی و احیاء به تملک دیگران دهند و یا در خصوص روابط خصوصی نیز گاه دولت جهت حمایت از گروه­های نیازمند و یا اجرای عدالت اجتماعی وادار به مداخله شده ­اند، چنانکه مستاجر محل کسب و پیشه می ­تواند پس از پایان مدت اجاره نیز، مالک را به تجدید اجاره ناگزیر نماید.[40] 5- ایراد مخالفان مبنی بر دائمی و زوال­ ناپذیر بودن حق مالکیت، مانع از اطلاق حق مالکیت بر حقوق صاحبان آثار نخواهد شد؛ چرا که اولا، در حقوق کنونی گاه مواردی وجود دارد که ارتباط عین مال با حق مالکیت گاها قطع می­شود، بدون آنکه مال موضوع تلف گردد یا حق انتقال یابد. برای مثال در فرضی که مالک، عین مال را وقف می­نماید، مال موقوف از مالکیتش خارج می­شود و به منتفعان او هم انتقال نمی­یابد. و یا در موردی که مالکی از حق خود اعراض می­نماید، رابطه­ مالکانه­ی مالک ملک، منقطع و مال موضوع آن بر همگان مباح می­شود و هر کس می ­تواند با رعایت مقررات آزاد، آن را حیازت نماید. ثانیا، منظور از دائمی بودن مالکیت آن است که پس از تحقق مالکیت، مادامی که موضوع مورد مالکیت (عین یا منفعت) باقی است، این تاسیس حقوقی ادامه داشته و زائل نمی­ شود نه اینکه مالک همواره یک نفر باشد، چرا که یکی از آثار مالکیت قابلیت نقل­وانتقال است؛ بنابراین جز در صورت از بین رفتن مالکیت بوسیله­ی تاسیسات حقوقی مانند اعراض و… تا زمانی که موضوع مالکیت باقی است، ملکیت هم باقی است، بدین ترتیب چنانچه قبول نماییم که پس از انقضای مهلت زمانی، مال موضوع حق فکری بدون مالک نمی­ شود، بلکه مالکیت از شکل خصوصی به شکل عمومی در می­آید، ایراد مذکور (موقتی بودن) منتفی می­شود.[41]

ج: نظریه­ی حق فکری

برخی از نویسندگان در کنار دو قسم حق عینی و حق دینی، قسم دیگری را مطرح نمودند. از نظر این دسته از حقوقدانان، حق فکری یا معنوی، نه در شمار حقوق عینی است و نه در زمره­ی حقوق عینی، بلکه مستقلا در کنار این دو نوع حق مطرح می­گردد.[42] “برخی از این حقوقدانان در تبیین تقسیم بندی یاد شده، معتقد هستند که مالکیت فکری در واقع حق بر یک ایده و نظر است. به نظر ایشان حق اختراع یا کپی رایت چیزی نیست، جز حمایت موقت از شخص مخترع یا مولف.”[43] برخی دیگر از این گروه حقوقدانان، در توجیه تقسیم بندی مزبور گفته­اند: “موضوع مالکیت فکری شیء مادی نیست، پس در دسته­ی حقوق عینی قرار نمی­گیرد. همچنین همانند حقوق عینی علیه شخص معینی اعمال نمی­ شود، بلکه این دسته از حقوق، همانند مالکیت، نوعی حق انحصاری است که به صاحبش منحصرا اجازه می­دهد تا هر طور که بخواهد از حقش بهره برداری نماید.”[44] برخی از این نویسندگان هم معتقدند بر خلاف نظریه­ی مرسوم، هیچ ضرورتی ندارد که پایه و محل اجرای حق مالی و حتی مالکیت، عین محسوس و خارجی باشد. این دسته از حقوقدانان، ضمن پذیرش مالکیت فکری به عنوان مالکیت بیان می­دارند: “تحولات زندگی کنونی، حقوقی به وجود آورده است که ماهیت آنها با هیچ یک از حقوق عینی و دینی قابل انطباق نیست. برای مثال حقی که مولف بر نوشته­های خود دارد، هر چند که در برابر همه قابل استناد است و از لحاظ انحصاری بودن با مالکیت شباهت تام دارد، بر خلاف سایر حقوق عینی موضوع آن شیء نیست و ناظر به ابداع و فکر نویسنده است. امروزه حقوق معنوی به اندازه­ای اهمیت پیدا کرده که دیگر نمی­توان تقسیم حق به عینی و دینی را کامل شمرد. طبیعت این حقوق ایجاب می­نماید که گروه خاصی به شمار آید و حق مالی به سه دسته­ی عینی و دینی و فکری تقسیم شود.”[45] حقوقدانان در خصوص عینی و یا فکری بودن ماهیت اموال فکری اختلاف نظر دارند و نهایتا اکثریت آنها، ضمن پذیرش مالکیت فکری به عنوان مالکیت، برای آن، جایگاهی خارج از دسته­ی حقوق عینی قائل شدند. اما علی­رغم تمام اختلاف نظرات موجود در این زمینه به نظر می­رسد، آنچه بیشتر حائز اهمیت می­باشد، این است که موضوع حقوق فکری غیرمادی بوده و امکان انتقال حقوق مالی پدیدآورنده در هر دو فرض مزبور وجود خواهد داشت. غیرمادی بودن این دسته از اموال و داشتن اوصاف خاصی، نظیر دو بعدی و یا موقتی بودن، منجر به تمایز این دسته از حقوق، از سایر اموال خواهد شد؛ بنابراین چنانچه اموال فکری، موضوع قرارداد واقع شوند، وجود همان خصوصیات ماهوی ویژه­ی این قسم از اموال، سبب می­شود که اسباب انحلال قراردادهای پیرامون اموال فکری در برخی موارد، کاملا مستقل از قراردادهای انتقال اموال مادی باشد. به طور مثال، عدم رعایت حق معنوی پدید­آورنده بوسیله­ی منتقل­الیه، منجر به ایجاد حق فسخ برای وی خواهد شد.    

فصل دوم: تعریف و ماهیت قراردادهای انتقال حقوق مالکیت فکری

گفتار اول: تعریف قراردادهای انتقال مالکیت فکری

دارنده حق فکری گزینه­های متنوعی جهت بهره­ گیری از حقوق خود دارد. نخستین گزینه این است که وی با تدارک کلیه شرایط و امکانات تجاری، فنی، مالی و …. خود حقش را مورد بهره برداری قراردهد و این حقوق را برای تولید و بازاریابی محصول به کار اندازد و از مزایای مالی و تجاری آن بهره­مند گردد. راه دیگر برای دارنده، آن است که حقوق مالکیت فکری خود را به دیگری انتقال دهد، به عبارت دیگر یکی از حقوق مثبته پیش بینی شده برای صاحب حق فکری حق واگذاری یا انتقال این حق است. اشکال متعددی از قراردادهای دربرگیرنده حقوق مالکیت فکری وجود دارد که ممکن است انتقال حقوق مالکیت فکری تنها هدف و موضوع قرارداد و یا جزئی از قرارداد باشد اما عمده­ترین اقسام قراردادهای انتقال­ حقوق ­مالکیت فکری شامل قراردادهای انتقال قطعی و مجوز بهره برداری می­باشد که به­ترتیب بند اول و بند دوم از این گفتار را به خود اختصاص داده­اند.

بند اول: قراردادهای انتقال قطعی