دانلود یک نمونه فایل پایان نامه ارشد رشته مدیریت دانلود رایگان متن کامل یک نمونه فایل پایان نامه ارشد رشته حقوق دانلود رایگان یک نمونه فایل متن کامل پایان نامه ارشد رشته روانشناسی مالی که در حکم عین معین است با مال مشاع فرق دارد. مثلاً اگر شخصی 40 تن برنج در انبار دارد و 20 تن آن را به صورت مشاع به دیگری بفروشد و بر فرض، نصف برنج ها قبل از تحویل از بین برود خریدار نمی تواند 20 تن باقی مانده در انبار را مطالبه‌کند چون‌خریدار 20تن به‌صورت مشاع از 40 تن را خریداری کرده بود، حالا که 20 تن از برنج ها از بین رفته بنابراین خریدار به نسبت 20 تن باقیمانده مبیع را مطالبه می‌کند. اما اگر خریدار 20تن برنج از 40 تن برنج موجود در انبار را به حکم عین معین خریداری کند اگر 20 تن از 40 تن برنج قبل از تحویل از بین برود در این صورت خریدار در مطالبه آن 20تن باقی مانده محق می‌باشد. مبحث سوم : کلی فی الذمه کلی فی الذمه که آن را کلی نیز گویند چنانچه ماده 351 قانون مدنی تعریف می کند چیزی است که صادق بر افراد عدیده باشد مانند گندم و آهن . کلی فی الذمه که آن را کلی و عین کلی نیز می گویند درواقع مالی است که صفات آن را در ذهن معین و در عالم خارج صادق بر افراد عدیده باشد . [114]مثلا خرید یک اتومبیل پژوی 405 آخرین مدل، به علت این که مبیع معین و مشخص نیست در این صورت پس از عقد، خریدار مالک هیچ چیزی نمی شود. در این حالت مشتری حق دارد الزام فروشنده را به تسلیم مبیع موضوع عقد بیع بنماید . در این خصوص یکی از اساتید حقوق ، بیع کلی را به دو عمل حقوقی تحلیل کرده اند بدین شرح که «در اثر عقد برای فروشنده دینی ایجاد می شود که باید وفا کند سپس او فردی را که می خواهد انتخاب و به وسیله تسلیم به خریدار تملیک می کند که تملیک داخل در مفاد عقد نیست بلکه عمل حقوقی مستقل است که به وسیله قبض انجام می شود .»[115] یکی دیگر از اساتید حقوق ، تملیک مبیع در کلی را به تعیین مصداق آن دانسته است که انتخاب این مصداق با فروشنده است و گاه نیز خود به خود انجام می گیرد.[116] فرق دو نظر فوق زمانی آشکار می شود که آن را در قالب یک مثال بیان کنیم: اگر یک تاجر ایرانی 200 تن چوب از کشور روسیه خریداری کرده و با کشتی حمل کند و به فرض این‌که ، کشتی در دریا غرق شود، اگر نظر اول را بپذیریم باید بگوییم که تسلیم صورت نگرفته و تعهد فروشنده باقی است و باید فروشنده دوباره چوبهای دیگری برای خریدار بفرستد و اگر نظر دوم را بپذیریم، به محض حمل بار، کلی تعیین شده و خریدار مالک گشته است ودر صورت غرق شدن، فروشنده دیگر مجبور نیست دوباره چوبهای دیگری برای خریدار بفرستد. نظریه دوم معقول‌تر به نظر می رسد و نیز با ماده 387 ق.م. سازگارتر است. ماده 351 قانون مدنی مقرر می دارد « در صورتی که مبیع کلی یعنی صادق بر افراد عدیده باشد بیع وقتی صحیح است که مقدار ، جنس و وصف مبیع ذکر شود . » لذا در صورتی که موضوع دین، کلی باشد فقط صفات و جنس و مقدار آن باید مشخص باشد دراین گونه تعهدات مدیون موظف نیست که مال معین در مقام وفاء به عهد به طلبکار بدهد ولی باید فردی را انتخاب کند که شرط (مقدار) موضوع تعهد را دارا باشد. مثلاً اگر کسی تعهد کند که ده تن برنج آستارا به دیگری بدهد مدیون در انتخاب مصداق خارجی برنج آستارا آزاد است و مستندا به ماده 279 قانون مدنی متعهد مجبور نیست که از فرد اعلای موضوع تعهد بدهد لکن از فردی هم که عرفا معیوب محسوب می شود نباید بدهد . بنابراین چنانچه متعهد از فرد معیوب بدهد متعهد له می تواند از گرفتن آن امتناع کند از باب تخلف ازشرط ضمنی،نه ازباب انطباق کلی بر فرد معیوب . [117] در واقع اگر مبیع کلی باشد فروشنده باید مصداق را تعیین نماید. با این که اگر مبیع کلی باشد می شود مقدار آن را در ضمن عقد شرط کرد. در این خصوص مقداری که شرط شده است اگر در موقع تعیین مصداق و تسلیم کمتر و یا بیشتر از مقدار مشروط در آید دیگر به علت تخلف از شرط صفت نمی توان عقد بیع را فسخ نمود بلکه طبق ماده 279 قانون مدنی باید متعهد را به تعیین مصداق دیگر اجبار کرد . در این صورت « شرط صفت از این جهت که موضوع آن برذمه قرار می گیرد به شرط فعل باز می گردد و از راه اجبار متعهد قابل اجرا است»[118] اگر بعد از این که مصداق کلی فی الذمه تعیین شد مبیع کمتر از مقدار معهود در آید باز هم مشتری می تواند الزام بایع را به جبران بخواهد. در واقع در بیع کلی ، پس از تعیین مصداق و تسلیم، مبیع از کلی فی الذمه بودن خارج و تبدیل به عین معین می شود و اگر کلی فی الذمه در موقع تسلیم بیشتر در بیاید شامل موردی می‌شود که عین معین بیشتر از شرط مقدار در آید. رویه قضایی به شرح حکم شماره 2661ـ 4/12/16 شعبه 1 دیوان عالی کشور مطلب فوق را تأیید می کند. در این رای آمده است : «در قبض مبیع کلی و یا منتشر در افراد معدود اجازه و تعیین فروشنده شرط است و در صورت امتناع اواز تعیین، باید به وسیله دادگاه الزام به تعیین شود…»[119]. در کلی در معین یا در حکم عین معین نیز مثل کلی فی الذمه است و تا وقتی که مبیع به اندازه شرط مقدار ، تسلیم نشده می توان اجبار بایع را به تسلیم خواست. به طوری که با بررسی مواد مربوط به شرط مقدار به دست می آید ، شرط مقدار تنها در موردی صدق می کند که مال عین معین باشد. نیز از تعریف ماده 338 قانون مدنی بر می آید که بیع عقدی معوض است یعنی عین مالی که فروخته می شود با مال دیگر که معمولاً پول است مبادله می گردد در مورد ثمن با ملاحظه عمومات و اطلاقات ادله ، هیچ محدودیتی وجود ندارد و هر مالی را که صلاحیت مقابله با معوض داشته باشد می توان به عنوان ثمن قرارداد ؛ تفاوتی نمی کند که آن مال عین باشد یا منفعت عین یا حق یا عمل انسان .[120] مثلاً اگر دو کالا باهم مبادله شود و طرفین یکی از کالاها را ثمن ودیگری را مبیع قرار دهند عقد بیع منعقد می شود و از آن جایی که ثمن ومبیع می تواند کالا یا مال باشد، اگر ثمن ، کالا یا مال باشد در ضمن عقد می توان مقدار ثمن را نیز شرط کرد بنابراین هر جایی که از شرط مقدار صحبت می شود احکام آن در خصوص ثمن نیز به کار می‌رود به شرط این که اگر در خصوص ثمن مقدار شرط شود ثمن عین معین باشد. در فقه نیز مطلب فوق به صراحت آمده است .[121] بخش سوم : بررسی شرط مقدار در فقه قانون مدنی ایران بر مبنای فقه اسلامی و به طور مشخص بر اساس فقه امامیه نوشته شده است به طوری که مواد مربوط به عقود معین تقریبا به طور کامل از فقه امامیه اقتباس شده است و شرط مقدار که در قانون مدنی بیان شده است ریشه در فقه دارد و از حدیث ابن حنظله گرفته شده است که به شرح آن می پردازیم. عمر بن حنظله از ابی عبدالله (ع) ( امام صادق ) در خصوص مردی سوال کردند که زمینی را که ده جریب بود مشتری آن را با حدود مشخصه خرید و ثمن را پرداخت کرد. بعد از تمام شدن بیع ، بایع و مشتری از یکدیگر جدا شدند. هنگامی که مشتری زمین را مساحی کرد زمین 5 جریب در آمد. امام فرمود: اگر خواست، اضافه مال او از ثمن را برگرداند و زمین را بگیرد. اگر خواست، بیع را رد کند و تمام مال را بگیرد. مگر این‌که برای او ( بایع ) در کنار آن زمین ، زمینهایی باشد. پس از آن زمینها، می گیرد و بیع لازم می گردد. برای او وفاء به تمام بیع لازم است. پس اگر برای او در آن مکان زمین نباشد؛ اگر مشتری خواست، زمین را می گیرد و اضافه مال ثمن او بازپس داده می شود . اگر خواست زمین را رد کند تمام مال خود را می‌گیرد.[122] با توجه به اینکه فقها مباحث مختلفی در خصوص شرط مقدار بیان کرده اند لازم است که شرط مقدار از نظر فقها مورد بررسی قرار گیرد حالتهای مختلف شرط مقدار در ضمن قرارداد را به دو صورت کلی تقسیم می کنند که یکی از آنها در خصوص نقص و دیگری در خصوص زیاد در آمدن مقدار در موقع تسلیم می باشد که در مباحث ذیل مورد بررسی قرار می گیرد : مبحث اول : مواردی که شرط مقدار نقص داشته باشد. دراین مورد مال معینی مورد معامله قرار میگیرد و شرط می شود که دارای مقدار مشخصی باشد ، اما وقتی تحویل خریدار گردید معلوم می شود که کمتر از مقدار تعیین شده است . مانند اینکه قطعه زمینی که مورد مشاهده طرفین قرار گرفته است ، در مقابل یکصد میلیون ریال فروخته شده و شرط می شود که مساحت زمین معادل یکصد متر مربع باشد اما سپس معلوم می شود که مساحت زمین معادل نود متر مربع است . یا اینکه ده تن برنج مورد معامله قرار میگیرد بعد معلوم می گردد که نود تن می باشد . ناقص درآمدن مبیع دردو حالت ذیل قابل بررسی است . گفتار اول : مختف الاجزاء : « مختلف الاجزاء مبیعی را گویند که اجزا آن متحد نباشد وتفاوت قیمت در مقایسه اجزاء آن با هم باشد.مانندیک قطعه زمین که مورد بیع قرار گیرد . »[123]