1. عدم‌النفع

ضرری که به شخص وارد می‌شود ممکن است مادی باشد یا معنوی. ضرر مادی، خود به دو نوع تقسیم می‌شود: نوع اول از دست رفتن مال موجود یا خسارت مثبت و نوع دوم به تفویت منافع یا خسارت منفی که همان عدم‌النفع است. پس از وضع قانون آئین دادرسی مدنی در مورخه شهریور 1318 تصریح کامل در این زمینه به عمل آمد و قانونگذار در مقام بیان کلی اقسام ضرر و اشاره به عدم‌النفع برآمد.

1-1. تعریف عدم‌النفع

اکثر حقوقدانان و فقها تعریف دقیق از عدم النفع ارائه نموده‌اند، چون به عقیده صاحب جواهر، اصولاً غصب، فاقد مفهوم و تعریف شرعی یا فقهی است و نیازی به تلاش برای یافتن چنین مفهومی در شرع نیست[66]). از این رو باز گشت به مفهوم عرفی و لغوی عدم ‌النفع راه‌حلی منطقی برای این مساله تلقی می‌شود و صاحب جواهر به صراحت این موضوع را بیان داشته است. مرحوم دکتر حسن امامی پس از تقسیم ضرر به «تلف مال و تفویت منفعت» مورد اخیر را به دو قسم «منافع ممکن‌الحصول و محتمل‌الحصول» تفکیک نموده است. برخی مولفان حقوقی[67] در تعریف آن می‌گویند: ممانعت از وجود پیدا کردن منفعتی که مقتضی آن حاصل شده است. مانند توقیف غیر قانونی شاغل به کار، که موجب حرمان او از گرفتن مزد شده باشد. و همچنین معتقد است: «عدم‌النفعی که ضرر محسوب می شود عبارت است از حرمان از نفعی که به احتمال قریب به یقین، حسب جریان عادی امور و اوضاع و احوال خصوص مورد، امید وصول به آن نفع، معقول و مترتب و مقدور بوده باشد. «برخی[68] آن را معدوم شدن از حق و از فایده مورد انتظار می‌دانند. نظر دیگر این است که: (درودیان، جزوه درس حقوق مدنی 4، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه تهران)، «هنگامیکه از عدم‌النفع یا منفعت تفویت شده سخن به میان می‌آید که در نتیجه عمل زیانبار، دارایی شخص فزونی نیافته است. در حالیکه اگر این واقعه رخ نمی‌داد، بر طبق روند عادی امور و تجربه جاری و آماری زندگی، این افزایش انجام می‌پذیرفت. در یک تعریف مختصر می‌توان گفت: «عدم النفع عبارت است از فوت شدن منافع محقق الحصولی که شخص از آن محروم شده است.» در این تعریف به مواردی همچون فوت شدن، حرمان شخص از منفعت و محقق الحصول بودن آن اشاره کردیم، فوت منظور از فوت شدن از دست دادن و عدم همیشگی منفعت است به طوریکه صاحب آن به هیچ عنوان، در زمان حال یا آینده نتواند از آن بهره‌مند شده یا آن را به دست آورد، به علاوه فرد صاحب حق نیز از آن محروم شود مثل اینکه شخص کارگری را که هر روز کار می‌کرده و مزد معینی را به دست می‌آورد. به نوعی در محلی حبس کنند که از حضور در محل کار و انجام وظایف خود و در نتیجه درآمد خود محروم بماند. به علاوه منظور از محقق الحصول بودن، این است که مثلاً اگر شخصی مقداری از پول دیگری را بدزدد و فرد صاحب مال ادعا کند که با این پول سرمایه‌گذاری می‌کرد تا به میزان سه برابر پول دست یابد و به میزان همین سه برابر پول را مطالبه کند، این میزان اضافه بر مبلغ اصلی، به دلیل محتمل الحصول بودن، قابل مطالبه نمی‌باشد، لذا ضرر موجود باید محق الحصول باشد. همین وضعیت در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا پیش‌بینی شده است، کنوانسیون پس از ذکر عدم‌النفع[69] به عنوان یکی از مصادیق ضرر، در مواد 75 و 76 خود نحوه ارزیابی خسارت را که شامل مورد عدم‌النفع نیز می‌باشد به نحو عملی و مستند ارائه نموده است که از جمله می‌توان به کاهش قیمت در فروش مجدد کالا اشاره نمود که اگر فروشنده بواسطه‌ی نقض خریدار به فسخ قرارداد و فروش مجدد آن شود. چنانچه قیمت کالا تنزل یافته باشد می‌تواند ما به التفاوت دو قیمت را به عنوان خسارت دریافت نماید، یا در ماده 76 کنوانسیون اگر موفق به فروش نشود ما به التفاوت قیمت قرارداد اول و قیمت راسخ و متداول کالا در بازار را به عنوان خسارت مطالبه می کند. هر چند که قانونگذار کنوانسیون به عدم‌النفع در این خصوص به صراحت اشاره ننموده لیکن مثالهای آن مصداق یا نهی عدم‌النفع می‌باشد. در حقوق انگلستان نیز این مطلب به عنوان نفع از دست دادن کسب یا تجارت[70]مشهور و بالاتفاق نظریه قابلیت مطالبه آن دارند.

1-2. پیشینه‌ی قانونگذاری

پیشینه‌ی قانونگذاری و سیر تحولات مربوط را می‌توان به سه دوره تقسیم کرد: دوره‌ی قبل از تصویب قانون آئین دادرسی مدنی سابق دوره‌ی پس از تصویب قانون آئین دادرسی مدنی سابق دوره‌ی تصویب قانون آئین دادرسی مدنی جدید مصوب 1379 1- دوره‌ی اول: پیش از تصویب قانون آئین دادرسی مدنی سابق مصوب 25 شهریور 1318 (ماده 728) دادگاه‌ها در خصوص خسارات حاصله از عدم انجام تعهد به ماده 37 قانون تسریع محاکمات مصوب 1309 استناد می‌ورزیدند: به موجب این ماده: «دعاویی که موضوع آن استرداد عین بوده و مدعی مطالبه اجرت المثل و یا خسارت ناشی از تنزل قیمت نماید و همچنین در مواردی که موضوع دعوی وجه نقد نیست محکمه میزان خسارت را پس از محاکمه رسیدگی و معین می کند». این ماده شامل ضررهای وارده، اعم از مثبت و عدم‌النفع می‌گردید. عبارت خسارت ناشی از تنزل قیمت یکی از بارزترین مصادیق عدم‌النفع است. توضیح آنکه: چنانچه فروشنده در تسلیم کالا تأخیر نماید و بواسطه‌ی این تأخیر قیمت کالا تنزل حاصل نماید، ملزم به جبران خسارت ناشی از تنزل قیمت می‌باشد. مثلاً هرگاه عمده