د: متهم حاضر نشده باشد. ه: متهم برای عدم حضور خود عذر موجهی اعلام ننموده باشد(همان:109). به استناد مواد 119 و 120 قانون آیین دادرسی کیفری و مواد 179 به بعد ق.آ.د.ک جدید، جلب متهم به وسیله برگه جلب و در روز به عمل میآید، مگر در موارد فوری یا ضروری. همچنین نکته بسیار مهم در خصوص جلب متهم توسط ضابطان، حاضر نمودن بلافاصله متهم در نزد مقام قضایی می باشد. ماده 185 ق.آ.د.ک جدید مقرر داشته است: ضابطان دادگستری مکلفند متهم جلب شده را بلافاصله نزد بازپرس بیاورند و در صورت عدم دسترسی به بازپرس یا مقام قضائی جانشین، در اولین وقت اداری، متهم را نزد او حاضر کنند. در صورت تأخیر از تحویل فوری متهم، باید علت آن و مدت زمان نگهداری در پرونده درج شود. به هر حال مدت نگهداری متهم تا تحویل وی به بازپرس یا قاضی کشیک نباید بیش از بیست و چهار ساعت باشد.

3-1-1-3.بازجویی متهم

پس از حضور متهم نزد مقام قضایی خواه بر مبنای احضار خواه بر مبنای جلب و پس از تفهیم اتهام و تفهیم دلایل اتهام، مقام رسیدگی کننده شروع به بازجویی از متهم می کند. ماده 129 ق.آ.د.ک در رابطه با بازجویی مقرر می‌دارد: “قاضی ابتدا هویت و مشخصات متهم و همچنین آدرس او را دقیقاً سؤال نموده ….. و متذکر‌می‌شود که مواظب اظهارات خود باشد و سپس موضوع اتهام و دلایل آن را به صورت صریح به متهم تفهیم می‌کند آنگاه شروع به تحقیق می کند.” ماده 189 ق.آ.د.ک جدید بیان می دارد: بازپرس مکلف است بلافاصله پس از حضور یا جلب متهم، تحقیقات را شروع کند و در صورت عدم امکان، حداکثر ظرف بیست و چهار ساعت از زمان تحت نظر قرار گرفتن او توسط ضابطان دادگستری، با رعایت ماده (98) این قانون مبادرت به تحقیق نماید. در صورت غیبت یا عذر موجه بازپرس یا امتناع وی از شروع تحقیقات به دلایل قانونی، دادستان انجام تحقیقات را به بازپرس دیگر یا در صورت اقتضاء به دادرس دادگاه محول می‌کند. تبصره: تحت‌نظر قرار دادن متهم بیش از بیست و چهار ساعت، بدون آنکه تحقیق از او شروع یا تعیین تکلیف شود، بازداشت غیرقانونی محسوب و مرتکب به مجازات قانونی محکوم می‌شود. پس تحت‌نظر قرار دادن متهم بیش از بیست و چهار ساعت، بدون آنکه تحقیق از او شروع یا تعیین تکلیف شود، جرم محسوب و فرد خاطی به مجازات قانونی برای بازداشت غیرقانونی خواهد رسید.

3-1-1-1-3. ورود به منزل و تفتیش منزل

کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و آزادی های اساسی مصوب 1950 میلادی در بند 2 ماده5 بازرسی و تجسس را فقط طبق قانون و زمانیکه برای منافع امنیت ملی، سلامت عمومی، رفاه اقتصادی کشور، حفظ نظم و پیشگیری از جرایم، حمایت از بهداشت یا اخلاقیات، یا حمایت از حقوق و آزادی های دیگران لازم باشد، جایز می شمارد. کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر مصوب 1969 نیز دربرگیرنده اصولی است که در مرحله کشف جرم بایستی مورد رعایت قرار گیرند. بر اساس بند 1 ماده پنجم کنوانسیون «هر شخص حق دارد که تمامیت جسمی، روانی واخلاقی اش محترم باشد.» همچنین ماده هفتم کنوانسیون حق آزادی شخصی را مورد تأیید و شناسایی قرارداده است: «1. هر شخص حق آزادی و امنیت خصوصی دارد. 2. از هیچ کس نمی توان سلب آزادی بدن نمود مگر به دلایل و بر اساس شرایط از پیش تعیین شده به موجب قانون اساسی کشور مربوط یا بر اساس که طبق قانون اساسی وضع شده باشد. 3. بر اساس این ماده کنترل هویت و توقیف اشخاص مغایر با حق آزادی شخصی است و در مواقع لزوم بایستی تشریفاتی رعایت گردد. کنوانسیون همچنین منع تجسس و بازرسی را در بند دوم ماده یازدهم خود مورد میان قرار داده است : « 2. در زندگی خصوصی، خانواده، خانه یا مکاتبات هیچ کس نباید دخالت خودسرانه شود یا به شرافت یا حیثیتش غیر قانونی معترض شود.» یکی از مهمترین اسناد بین الملی که در ارتباط با اصل برائت بایستی مورد توجه قرار گیرد،اساسنامه دیوان کیفری بین المللی است. این اساسنامه تشریفاتی را که بایستی موقع تحقیق و کشف جرم مورد رعایت قرار گیرد، مورد بیان قرار داده است و دادستان و مقامات تحقیق و کشف جرم ملزم به رعایت آنها هستند. بر اساس بند 1 ماده 54 اساسنامه «1- دادستان باید : الف – به منظور کشف واقع ، به هنگام تحقیق تمامی وقایع و ادله مربوط را در نظر بگیرد، به نحوی که بتواند مشخص کند که  آیا اساساً مسئولیت کیفری موضوع مقررات این اساسنامه تحقق یافته است یا خیر و اگر پاسخ مثبت است اوضاع واحوال و قرائن له و علیه متهمین را بی طرفانه مورد تحقیق قرار دهد. ج – حقوق اشخاص را که ناشی از مقرارت این اساسنامه است، محترم شمارد. اگرچه عملا اغلب تحقیقات نظیر بازجویی ، بازرسی، توقیف اموال واقدامات مشابه آن به موجب قوانین ملی کشور مورد تقاضا انجام می گیرد ولی اساسنامه حقوق افراد را در جریان تحقیقات، مورد حمایت های خاصی قرار داده است. بنابراین از این نظر بین اساسنامه و حقوق ملیت بطور قابل توجهی تفاوت وجود دارد و دیوان خود را به آئین دادرسی قضایی ملی که ممکن است حقوق اساسی افراد را نقض کند، منحصر نمی کند. درواقع اساسنامه تقریباً فرض را بر این می گذارد که نظام های قضایی ملی برای تأمین حقوق افراد دراین زمینه ناکافی و غیر قابل اعتماد می باشند. مقررات مندرج در اساسنامه استانداردهای بالا و مدل بهتری را در مقایسه با نظام های ملی مقرر می کند(شبث، 1384: 141). به هر حال اساسنامه بطور صریح در ماده 66 اصل را بر بی گناهی اشخاص دانسته است و افراد تازمانیکه اتهام آنان بر طبق حقوق قابل اجرا دردیوان اثبات نشود بی گناهی محسوب می شوند و بایستی مثل شهروندان بی گناه با آنها برخورد شود. از اسناد بین المللی و منطقه ای حقوق بشر مرتبط با اصل برائت از جمله اساسنامه دیوان بین المللی کیفری چنین بر می آید که در مرحله کشف جرم و در حین بازرسی ها ، کنترل هویت اشخاص و توقیف افراد اصل برائت بایستی مورد احترام قرار گیرد و به آزادی ها و امنیت شخصی افراد بایستی با دیده احترام نگاه کرد. لذا بایستی کنترل هویت، توقیف و بازرسی ها مستلزم و تابع تشریفاتی باشند تاحقوق و آزادی های فردی مورد خدشه قرار نگیرد. منظور از تشریفات بازرسی این است، که مأموران صلاحیتدار  نمی توانند به هرنحو که مایل باشند ودر هر زمان که می خواهند مبادرت به بازرسی کنند ،بلکه بازرسی منازل تابع پاره ای قواعد تشریفاتی است که مراعات آنها برای مأموران الزامی می باشد. الزامی بودن رعایت مقررات تشریفات بازرسی از اصل قانونی بودن طرز رسیدگی و نیز اصل برائت ناشی می شود که به موجب آن ، حقوق اشخاص در قبال خودسری عمال دولت مورد حمایت و صیانت قرار می گیرد(رک: انصاری، 1380: 294). بر طبق هر دو قانون فعلی و جدید هر مأموری که اجازه ورود به منزلی را پیدا می‌کند، باید حکم و دستور مقام قضایی با توصیف دقیق مکان و زمان بازرسی را داشته باشد. این اولین شرط ورود به منزل و محل کار شهروندان است. قبل از اینکه مقام قضایی این دستور را صادر کند باید دو شرط را احراز کند: تفتیش و بازرسی منازل، اماکن و اشیا در مواردی به عمل می‌آید که با توجه به دلایل، احتمال زیادی برای کشف متهم یا وسایل و دلایل جرم در آن محل وجود داشته باشد و همین احتمال و ظن قوی، انگیزه صدور دستور و حکم از طرف مقام قضایی ‌شود.شرط دیگری که باید مقام قضایی برای صدور مجوز دستور و حکم در نظر داشته باشد، این است که اگر تفتیش و بازرسی با حقوق اشخاص در تزاحم باشد، انجام بازرسی در صورتی مجاز است، که نتیجه اقدام، مهم‌تر از حقوق اشخاص ساکن در محل یا مورد بازرسی باشد. قاعدتاً همیشه تفتیش با حق حرمت مسکن اشخاص در تعارض است؛ بنابراین مقام قضایی بعد از احراز این شرط باید دستور تفتیش و بازرسی بدهد. اگر همه شرایطی که پیش از این گفتیم هم وجود داشت، دلیلی بر این نمی‌شود که مأمور هنگام بازرسی هر چه خواست انجام دهد. محدودیت‌های متعددی برای بازرسی منازل، اماکن و اشیاء تعیین شده که به این شرح است:

1. بازرسی باید در حضور متهم و شاکی و شهود تحقیق صورت گیرد.
2. چنانچه در محل بازرسی کسی حضور نداشته باشد تفتیش ممکن نخواهد بود، مگر اینکه امر مذکور، فوریت داشته باشد که در این صورت قاضی می‌تواند با قید مراتب در

به این ترتیب حقوق بشر شاخه ای از حقوق بین الملل است که حقوق و آزادی های جهانی که همه انسان ها مستحق برخورداری از آن ها می باشد را تصریح می نماید. دارندگان این حق افراد یا گروه‌هایی هستند که حقوقی خاص ( برای مثال حق حیات، بهداشت، آموزش و نظایر آن ها) و حمایت هایی خاص ( برای مثال عدم تبعیض و منع شکنجه و نظایر آن) برای ایشان مقرر شده است. در مقابل هر حق، تکلیف به احترام، حمایت و اجرای آن حق وجود دارد. الزام به این تکلیف توسط حقوق بشر بر دوش تمام دولت ها نهاده شده است. با توجه به اینکه قواعد حقوق بشر در ارتباط مستقیم با حق بر غذا می باشد و از سویی این قواعد بر مبنای حقوق عرفی بین‌المللی، معاهدات بین‌المللی و نیز اسناد حقوقی نرم شکل گرفته است. برسی قواعد این شاخه از حقوق نیازمند تحلیل و تفسیر این نظام حقوقی                می باشد. حق بر غذا به عنوان یک حق بشری از حقوقی است که در مجموعه حق قاقتصادی، اجتماعی و فرهنگی طبقه بندی می شود. به موجب میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی، « حق بر غذا» حق بر رهایی از گرسنگی و دسترسی پایدار به غذا با کیفیت و کمیتی است که پاسخ گوی نیازهای غذایی و فرهنگی باشد.[99] حق غذا برای نخستین بار در مقیاس جهانی در ماده 25 اعلامیه جهانی حقوق بشر، مبنی بر اینکه هر کس حق دارد که سطح ( مطلوب ) زندگی، سلامت و رفاه خود و خانواده اش را از حیث غذا، مسکن و مراقبت های پزشکی و خدمات لازم اجتماعی تأمین کند شناسایی شد.[100] پس از آن در مواد 1 و 6 در میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی به ترتیب با این بیان که هیچ ملتی را نمی توان از وسایل معاش خود محروم کرد[101] و همچنین حق حیات از حقوق ذاتی شخص انسانی است تأکید شد. سپس در ماده 11 میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی این حق از حق کلی تر « سطح مناسب            ( امکانات) زندگی نشأت گرفته» و جزئی از آن را تشکیل داده است.[102] به طوری که ماده 11 بیان می کند : « کشورهای طرف این میثاق، حق هرکس را به داشتن سطح مناسب زندگی برای خود و خانواد هاش شامل غذا، پوشاک، مسکن کافی و همچنین بهبود شرایط زندگی به رسمیت می شناسد. در کنوانسیون محو کلیۀ اشکال تبعیض علیه زنان نیز دول عضو در بند 2 و 12 متعهد شدند تغذیه کافی برای زنان در دوران خاص زندگی شان را تضمین کنند. در کنوانسیون حقوق کودک نیز کشورهای عضو در ماده 24 متعهد شدند روش های مناسب برای مقابله با بیماری های ناشی از سوءتغذیه، فراهم آوردن مواد غذایی متعدد و آب آشامیدنی سالم اتخاذ کنند و همچنین در ماده 27 نیز حق تمام کودکان برای برخورداری از استانداردهای مناسب زندگی از قبیل غذای کافی را به رسمیت شناختند. همچنین در ماده 28 کنوانسیون اشخاص ناتوان و مواد 14 و 19 کنوانسیون مردمان بومی به حق برخورداری از استانداردهای مناسب زندگی اشاره شده است.[103] به غیراز کنوانسیونها و میثاقهای مذکور، حق غذا در اسناد مختلف از قبیل کنوانسیون اشخاص بی تابعیت و کنوانسیون مربوط به وضعیت پناهندگان، کنوانسیون بین المللی جلوگیری از کشتار جمعی، کنوانسیون بین المللی سرکوب و مجازات جنایات، اعلامیۀ جهانی تغذیه و قطعنامه های اجلا سجهانی غذا، اعلامیه اهداف توسعه هزاره، اساسنامه های FAO و WHO، های نهادهای مختلف سازمان ملل ازجمله شورای امنیت، مجمع عمومی سازمان ملل متحد، شورای اقتصادی، اجتماعی، شورای حقوق بشرآمده[104] و نیز این حق در اسناد مختلف منطقه ای از قبیل منشور اجتماعی اروپا، پروتکل الحاقی بر کنوانسیونهای آمریکایی حقوق بشر، پروتکل سان سالوادر، منشور آفریقا درمورد حقوق و رفاه کودکان، پروتکل منشور آفریقا درمورد حقوق زنان، نوانسیون آفریقایی حقوق بشر و اقوام و پروتکل منضم به آن، اعلامیه آمریکایی حقوق و تعهدات فرد و منشور سازمان دولتهای آمریکایی شناسایی شده است.[105] حق غذا در میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی مستقل بیان نشده و در بند 1 ماده 11 با عنوان استاندارد مناسب زندگی آمده است. ماده 11 میثاق بیان می دارد : « کشورهای طرف این میثاق، حق هرکس را به برخورداری از حداقل معیشت برای خود و خانواد هاش شامل غذا، پوشاک و مسکن کافی و همچنین بهبود شرایط زندگی به رسمیت می شناسد». کشورهای طرف این میثاق به منظور تأمین این حق، تدابیر مقتضی اتخاذ خواهند کرد و در این جهت به اهمیت اساسی همکاری بی نالمللی مبن ی بر رضایت آزاد اذعان دارند. کشورهای طرف این میثاق با اذعان به حق بنیادین هرکس به رهایی از گرسنگی از طریق همکاری بین المللی، تدابیر لازم ازجمله برنامه های مشخص را به قرار ذیل اتخاذ خواهند کرد: الف) بهبود روش های تولید، حفظ و توزیع غذا با بهره گیری کامل از معلومات فنی و علمی با اشاعه اصول آموزش و تغذیه توسعه یا اصلاح نظام زراعی به نحویکه حداکثر توسعه مؤثر و استفاده از منابع طبیعی را تأمین کند. ب) تأمین و توزیع منصفانه ذخایر ( منابع) غذایی جهان برحسب نیازها با توجه به مسائل مبتلا به کشورهای صادرکننده و واردکننده غذا.[106] کمیته اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی میثاق در سال های اخیر برای روشن شدن تعهدات دولت ها بر اساس میثاق، یک سری تفاسیرکلی تصویب کرده است. این کمیته در تفسیر عمومی شماره 12 درباره حق بر تغذیه و غذای مناسب، چنین بیان کرد : « حق بر غذای مناسب، زمانی محقق می شود که هر  مرد، زن و کودکی به تنهایی در اجتماع با دیگران، در همه زمان ها از نظر فیزیکی و اقتصادی به تغذیه مناسب یا وسایل تأمین آن دسترسی داشته باشد . حق بر غذای مناسب، متضمن در دسترس بودن غذا در کمیت و کیفیتی است که بتواند نیازهای رژیم غذایی افراد را برآورده سازد. غذا باید عاری از مواد مضر و زیان آور بوده و در یک فرهنگ معین، قابل قبول باشد.  مضاف بر این، غذا باید به شیوه ای پایدار دست یافتنی باشد. از منظر گزارشگر ویژه حق غذا در سازمان ملل متحد، حق غذا به معنی دسترسی مستمر، پایدار و بدون محدودیت است و مستقیم یا غیرمستقیم به غذایی گفته می شود که از نظر کیفیت و کمیت، مناسب و مطابق با شرایط فرهنگی جامعه فرد مصرف کننده است به نحوی که کیفیت زندگی او را در بعد روانی و جسمانی و سطوح فردی و جمعی تضمین کند و تأمین آن به میزان کافی، مناسب و بی دغدغه باشد.»[107] حق غذا در بردارنده حق یار یرساندن به فردی است که نمی تواند از خویش مراقبت کند. البته این نکته درباره حق غذا اهمیت بیشتری دارد زیرا حق غذا حقی است که بر اساس آن، هر فرد بتواند تغذیه درخور نیازهای خویش داشته باشد. این حق، همچنین شامل دسترسی به منابع و ابزار تأمین معیشت هر فرد نیز هست. دسترسی به زمین، امنیت و رفاه، دسترسی به آب و بذر، اعتبارات، فناوری و بازار های محلی و              منطق‌های به ویژه برای اقشار آسیب پذیر و در معرض تبعیض، دسترسی به مناطق قدیمی ماهیگیری برای جوامع  ماهیگیر که به این مناطق برای تأمین معاش خویش وابسته اند، دسترسی به سطحی از درآمد کافی برای کارگران شهری و روستایی که بتوانند علاوه بر دسترسی به امنیت اجتماعی و کمکهای اجتماعی برای افراد بسیار محروم، زندگی در شأن خود داشته باشند نیز شامل حق غذا می شود. یعنی اجزای حق غذا شامل : الف- فراهم بودن یا تأمین غذای کافی؛ ب- ثبات غذا و دسترسی به آن در هر زمان؛ ج- قابلیت دسترسی اقتصادی و فیزیکی؛ د – قابل استفاده و سالم بودن می شود. حق غذا دارای دو حق متمایز است : الف) حق امنیت غذایی از طریق خودکفایی در تولید محصولات غذایی و درآمد کافی ب)حق بنیادین رهایی از گرسنگی، حق رهایی از گرسنگی، ناشی از حق حیات، یک محتوای حداقلی از حق غذا و هسته سخت یا حداقل استاندارد در رابطه با حق غذاست و به معنی حق دسترسی به حداقل غذای اساسی برای اطمینان هرکس برای رهایی از گرسنگی و مرگ.[108] دولتها تعهد فوری برای اطمینان از حق بنیادین رهایی گرسنگی دارند و امنیت غذایی نیز موضوع یک پروسه و اهداف طولانی مدت و تدریجی در سطح ملی و بین المللی است. حق رهایی از گرسنگی، جزء حقوق بنیادین محسوب میشود و تحت هر شرایطی حتی در بلایای طبیعی، غیر قابل عدول است. در تفسیر کلی مصوبه شماره  12 اجلاس بیستم کمیته اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی درباره حق برخورداری از غذای مناسب به این مسئله نیز اشاره شده که احتمال دارد دولتها یا دیگر نهادها این حق را به اشکال گوناگون از جمله جلوگیری از دسترسی به کمک غذایی بشردوستانه در درگیری های داخلی یا دیگر وضعیتهای

شرط ملت کامله الوداد از نظر کمیسیون حقوق بین الملل به عنوان تکنیک یا وسیله ای جهت افزایش برابری دولت ها و عدم تبعیض به کارگرفته شد. دیوان در قضیه مراکش می گوید: ” منظور از شرط ملت کامله الوداد ابقاء و حفظ برابری اساسی میان تمامی کشورها بدون هرگونه تبعیض در تمامی زمان ها است “[10]. کمیسیون رابطه و تعامل میان شرط ملت کامله الوداد و اصل منع تبعیض را مورد بررسی قرارداد به ویژه این که آیا اصل عدم تبعیض بر کلیت و عمومیت رفتار ملت کامله الوداد دلالت می کند یا خیر و آیا رفتار ملت کامله الوداد متضمن عدم تبعیض نیز هست؟ کمیسیون بر این نظر بود که رابطه نزدیک میان شرط و اصل عدم تبعیض باید تفاوت های میان این دو را نادیده گیرد. این تفاوت ها در مقررات مربوط به کنوانسیون های وین روابط دیپلماتیک[11] و کنسولی[12]، کنوانسیون راجع به ماموریت های خاص[13] و کنوانسیون وین راجع به نمایندگی دولت ها نزد سازمان های بین المللی جهان شمول [14] به خوبی آشکار شده است . ماده 47 کنوانسیون وین روابط دیپلماتیک و کنسولی و ماده 72 کنوانسیون وین روابط کنسولی مقرر می دارد: ” 1. در اعمال مقررات کنوانسیون حاضر دولت پذیرنده نباید میان دولت ها تبعیض قائل شود.

2. اما در جایی که برطبق عرف یا توافق دولت ها رفتار مطلوب تری از آن چه کنوانسیون مقرر نموده است اعطا شود این تبعیض نخواهد شد. “

ماده 49 کنوانسیون ماموریت های خاص و ماده 83 کنوانسیون نمایندگی دولت ها نزد سازمان های بین المللی مقرر می دارد: ” 1. در اعمال مقررات کنوانسیون حاضر هیچ تبعیضی میان دولت ها اعمال نخواهد شد. 2.اما در جایی که مطابق عرف یا توافق دولت ها، تسهیلات، مزایا و مصونیت هایی بیش ازآن چه کنوانسیون مقرر داشته است نسبت به ماموریت های خاص قائل شوند این دیگر تبعیض تلقی نخواهد گردید. “ قاعده روشنی که در این کنوانسیون ها وجود دارد این است که دولت ها ملتزم به وظیفه ای شده اند که ناشی از اصل عدم تبعیض است . دولت ها هرگز آزاد به اعطا منافع خاص به دولت های دیگر بر مبنای یک رابطه خاص جغرافیایی اقتصادی سیاسی یا با ماهیت دیگر نیستند به عبارت دیگر اصل عدم تبعیض به عنوان یک قاعده کلی همیشه مورد استناد دولت ها است اما یک دولت نمی تواند به این دلیل که دولتی به طور خاص رفتار مطلوبی را به یک دولت ثالث اعطا نموده است، علیه آن دولت اقدام به اقامه دعوی نماید به شرطی که از رفتار غیر تبعیضی عامی که به دولت های دیگر همطراز او اعطا شده است ، بهره مند بوده است. هر چند گفته شده است که قاعده عدم تبعیض یک قاعده کلی است که به دنبال برابری دولت ها می آید اما این قاعده کلی حداقل در زمینه شروط ملت کامله الوداد دارای همان اثر نیست. دولت معطی صریحا ً متعهد است تا براساس یک قید معاهده ای (یعنی شرط ملت کامله الوداد) ادعای افزون طلبی دولت هایی را که در مقام ذی نفع قرار گرفته اند برآورده نماید. به محض این که قاعده کلی عدم تبعیض به درجه ای از پیشرفت نائل شد، طوری که برابری دقیق در رفتار دولت ها و اتباعشان را برقرار نمود در آن صورت شرط  ملت کامله الوداد علت وجودی خود را در آن حوزه ها از دست خواهد داد[15]. مبحث دوم : قاعده عدم تبعیض در گات 94 موافقت نامه عمومی تعرفه و تجارت (گات) به منظور کاهش عمده تعرفه ها و دیگر موانع تجاری و نیز تخطئه رفتار تجاری تبعیض آمیزی که باعث تقسیم تجارت بین الملل به بلوک های اقتصادی شده بود، بوجود آمد. گات و جانشین آن سازمان تجارت جهانی نقش های کلیدی را در مدیریت نظام تجارت آزاد بین المللی ایفا می کنند. عدم تبعیض اصل بنیادینی است که برای دستیابی به اهداف تجارت آزاد در چارچوب گات و سازمان تجارت جهانی به کار رفته است[16]. این اصل به دو قسمت تقسیم شد: 1.عدم تبعیض خارجی که در ماده یک گات توضیح داده شده است.

2. عدم تبعیض داخلی که در ماده سه گات به آن اشاره شده است.

این دو ماده مقررات کلیدی گات 1994 در بحث عدم تبعیض در تجارت کالاها را تشکیل می دهند. سازمان تجارت جهانی نیز به حفظ و ابقا اصل عدم تبعیض ادامه داده است و امروزه

برداشتی که از بند اول ماده ی هفت می توان کرد این است که، کنوانسیون نیویورک در ترسیم نوع رابطه ی خود با دیگر اسناد بین المللی مشابه، بسیار منعطف و بی تعصب است. بدین ترتیب تا آنجا که به خود این سند داوری بر می گردد، کنوانسیون نیویورک صلح و سازگاری و همزیستی با دیگر معاهدات را به جنگ و لغو و نسخ آنها ترجیح می­دهد. همچنین با تاسیس قاعده ایی که وان دن برگ از آن به «مقرره حق انتخاب مساعدترین قاعده[56]» یاد می کند، نهایت شرایط مساعد را برای خواهان اجرای رای داوری را عملا فراهم می کند. از میان دو تفسیری که می توان از بند اول ماده ی هفت داشت، باید خاطر نشان شود که تفسیر اول به بحث «سازگاری کنوانسیون با دیگر معاهدات» بر می گردد و به جهت مرتبط نبودن با موضوع کلی بحث این نوشته که به بررسی موانع اجرای آرا داوری می پردازد خودداری می شود؛ و تنها به بررسی قسمت دوم بند اخیر که شامل بحث «حق انتخاب قانون مساعد تر» است، پرداخته و مورد بررسی قرار می گیرد. الف- مفهوم قاعده ی حق انتخاب مساعدترین قانون در کنوانسیون نیویورک شاید به جرات بتوان گفت این قسمت از بند اول ماده ی هفت کنوانسیون، نقطه ی عطفی است بر هدف اصلی از گردآوری کنوانسیون که در جهت تسهیل هر چه بیشتر اجرای آرای داوری نوشته شده است. این قاعده بازتابی است از اصل حداکثر تاثیر که پیشتر هم به آن اشاره شد. اما حقیقت در این کلام خلاصه می شود که اگر شرایط کنوانسیون برای اجرای رای داوری کامل و کافی نباشد یا وجود همین مقدار از این قانون سخت و دست پا گیر باشد، خواهان اجرای رای مخیر است که از قوانین ملی (داخلی) محل اجرای رای یا هر سند و معاهده ی دیگری که کشور محل اجرا به آن پیوسته است استفاده کند. با این تفاسیر این قاعده ی کنوانسیون فقط به بحث سازگاری با دیگر معاهدات محدود نمی شود و نظام های حقوق ملی را نیز در فرضی که دارای رژیم اجرایی مساعدتری باشند، در برمی گیرد. نتیجه ی طبیعی و ضروری این امر عدم حاکمیت کنوانسیون بر مقررات حقوق داخلی کشورهای متعاهد و عدم نسخ این مقررات در قلمرو شمول کنوانسیون و به تبع همزیستی دو نظام اجرایی است. (جنیدی، 1387، 207 ) (موضوع کنوانسیون و موضوع حقوق داخلی) جالب است بدانیم که در ابتدای به تصویب رسیدن کنوانسیون نیویورک، در رویه های داوری استناد به بند اول ماده هفت بسیار به ندرت اتفاق می افتاد؛ این اتفاق به نظر مفسرین حقوقی به دلیل ناآشنایی کشورها با این مقرره نبوده است، بلکه در ابتدای امر، قوانین داخلی کشورهای عضو به نسبت کنوانسیون از تسهیلات آسان تری برخوردار نبوده است. (Van Den & Albert, 1981, 83) در کنار اینکه طرفین با مقررات کنوانسیون از آشنایی بیشتری برخوردار بودند تا مقررات داخلی کشور محل اجرای رای داوری. به طور مثال در رویه دادرسی های داوری در آلمان به موردی بر می­خوریم که رای داوری با عنایت به قوانین داخلی آلمان به اجرا در آمده است، در حالیکه با در نظر گرفتن کنوانسیون نیویورک رای داوری ابطال شده است. استدلال دادگاه آلمان بر این بوده است که اگر چه با توجه به ماده ی پنجم کنوانسیون قرارداد داوری از اعتبار لازم برای اجرا برخوردار نبوده، اما در حقوق داخلی آلمان عدم اتبار قرارداد داوری از موجبات رد درخواست اجرای رای داوری نیست. (Van Den & Albert, 1981, 84-86) هر چه از تاریخ تصویب کنوانسیون بیشتر می گذرد و کشورهای بیشتری به عضویت این معاهده در می آیند استناد به این بند نیز بیشتر می شود. شاید یکی از دلایل استناد به این بند اصلاحات حقوق داخلی کشورها مخصوصا در زمینه ی حقوق داوری باشد؛ در اکثر نظام های حقوق داوری داخلی سعی بر تسهیل این امر و گسترش این نهاد داشته اند. تا جاییکه در چندین پرونده معروف حتی رای داوری با استناد به اینکه در کشور محل صدور لازم الاجرا یا نهایی هنوز نشده است درخواست عدم اجرا شده بود؛ که دادگاه به دلیل فقدان این دلیل در قوانین داخلی و یا وجود قوانین آسان تر در داخل مبنای این امتناع از اجرای رای را نپذیرفته؛ این امتناع از اجرا را مساعد به حال خواهان اجرا ندانسته و با اجرای رای موافقت کرده است. با استناد به بند اول از ماده ی هفت کنوانسیون دستور اجرای آن را بر اساس قوانین ملی که قانون مساعدتر تلقی می شده، را داده است. برخی مفسرین این مقرره را در عین حال که یکی از اهداف مهم کنوانسیون که تسهیل اجرای آرای داوری است می دانند اما آن را بر این اعتقاد هستند که استناد به این بند، یکنواختی و وحدت رویه را، در امر اجرای آرای مشمول کنوانسیون به خطر می اندازد. (جنیدی، 1387، 208) ب- طرف ذی نفع از این قاعده پس از فهم این قاعده، به این سوال مهم می رسیم که کدام یک از طرفین حق استناد به این قاعده را دارند؟ چرا که اگر خواهان اجرای رای به وجود قاعده مساعدتر در کشور محل اجرای رای استناد کند، این موضوع بسیار منطقی است و جای شبهه ای را در ذهن باقی نمی گذارد؛ اما اینکه خوانده یا در فرضی معترض به اجرا هم می تواند به قانون محل اجرا که مساعدتر به نظرش می رسد استناد کند؟ در نهایت در خود متن بند یک ماده ی هفت از اصطلاح «شخصی که منتفع می شود[57]» یا به عبارتی «ذی نفع» استفاده شده است. اما معلوم نیست که این شخص آیا هر یک از طرفین اختلاف می توانند باشند یا خیر؟ با توجه به سوال اخیری که طرح شد، این اصطلاح در حالت عام خود به کار برده شده است. و هیچ قرینه ای بر اینکه فقط یکی از طرفین اختلاف دارای این حق هستند، وجود ندارد. اما از طرفی اگر این باور و این تفسیر از بند یک ماده ی هفت را پذیرا باشیم، این تفسیر به نوعی سد راه کنوانسیون قرار خواهد گرفت. بدین صورت که اگر هر یک از طرفین دارای حق استفاده و حق استناد به قانون مساعد را داشته باشند، در این صورت دیگر قوانین کنوانسیون عملا بدون کارایی خواهد بود. فرض می شود که رایی صادر شده و محکوم علیه پرونده بخواهد به وجود قوانین مساعد در محل داوری استناد کند در این صورت استفاده از مفاد کنوانسیون دیگر دلیل وجودی خود را از دست می­دهد. صد البته که در هر قسمتی محکوم علیه قوانین محل اجرا را به حال خود مساعدتر بداند، حتما بدان استناد خواهد کرد؛ و جای هیچ شک نیست که اگر قوانین محل درخواست اجرا سهل تر از کنوانسیون باشد، معترض حتما بدان استناد خواهد کرد و بدین ترتیب مانع از اجرای کنوانسیون خواهد شد. در این صورت وجود و عدم کنوانسیون مساوی بوده و فایده ای بر تصویب آن مترتب نخواهد بود. اگر مطابق بند یک ذی نفع را هر یک از طرفین فرض کنیم، در هر حالتی هر یک قادر خواهند بود که به شرایط مساعدتر به حال خود استناد کنند؛ یعنی حتی در کشور محل اجرای رای هم دادرس رسیدگی کننده به درخواست اجرا با این تناقض مواجه می شود که کدام قانون به حال کدامیک از طرفین مساعد تر خواهد بود؛ بنابراین از چندین جهت این تفسیر عقلا و منطقا صحیح به نظر نمی­رسد و بر اساس منطق دور باطل و تسلسل ایجاد می کند. به نظر می رسد برای دور ماندن از این حالت متناقض، موضوع حق انتخاب قانون مساعد را باید تنها در اختیار درخواست کننده ی اجرای رای قرار داد و طرف ذی نفع را تنها ناظر به درخواست کننده­ اجرا دانست و این حق انتخاب را به او داد. برای تقویت نظر فوق می توان به این موضوع نیز اشاره کرد که وقتی رایی در کشوری قابلیت اجرا دارد که آن کشور محل درخواست اجرای رای به عضویت کنوانسیون در آمده باشد. در اینصورت حق و حقوق موضوع رای داوری به محکوم له آن رای که علی الاصول درخواست کننده ی اجرا هم هست تعلق دارد؛ در رویه دادگاه های دول متعاهد تا به حال هیچ تفسیری متناقض با این تفسیر که این حق متعلق به محکوم له پرونده است، صورت نگرفته است و باز در جهت استوار کردن این برداشت از مفهوم ذی نفع که به درخواست کننده ی اجرا آرا بر می گردد بایستی گفته شود که مفسران و حقوق دانان (Van Den & Albert, 1981, 85) عرصه ی داوری بین المللی همگی براین تفسیر اتفاق نظر دارند که اصطلاح «ذی نفع» که در بند یک ماده ی هفت تصریح شده است تنها اختصاص به محکوم له یا درخواست کننده ی اجرای رای دارد. ج- پذیرفتن همه جانبه قانون مساعدتر (قانون همه یا هیچ) در کنار اینکه این قسمت از بند اول ماده ی هفت به نظر بسیار انعطاف پذیر می آید، باید در عین حال توجه داشت که انتخاب قانون دیگری به جز قوانین کنوانسیون نیویورک، محدودیت هایی را به همراه خواهد داشت. بدین صورت که اگر درخواست کننده ی اجرای رای به مقرره ی مساعدتری در قانون محل اجرای رای استناد کند، باید قانون مذکور را به طور تمام و کمال بپذیرد. و با پشت سر گذاشتن قوانین کنوانسیون نیویورک به طور کامل باید از آن صرف نظر و کل رژیم اجرایی را رد کند. در حقیقت رژیم اجرایی صرف نظر شده یا قانون مساعد تر قابل تجزیه نیست که قسمی را مورد انتخاب قرار دهد و قسمتی را رد کند. دلیل این محدودیت را می توان اینطور توجیه نمود که اگر انتخاب از هر قانون به طور دلخواهی باشد، به تعادل و توازن که بین مجموع مقررات مربوط به یک رژیم اجرایی وجود دارد، آسیب می رساند. این موضوع، عدم امکان ترکیب میان دو رژیم اجرایی، مورد قبول و تصریح بسیاری از مفسرین قرار گرفته است. (Van Den & Albert, 1981, 85-86) اینان بر این باورند که حق انتخاب مساعدترین قاعده به صورت قانون «همه یا هیچ» ممکن است. مثلا اگر درخواست کننده ای به قوانین محل اجرایی به خاطر مساعد بودن آن قانون به حال خود، استناد کند، باید توجه داشته باشد که دیگر مشمول قوانینی همچون مرور زمان در کنوانسیون نخواهد شد و از لحظه ی اعلام قانون محل اجرا، تمام قوانین اخیر شامل حالش می شود. امروز زمان در قوانین کنوانسیون نیویورک سه ساله است اما در کشور محل اجرا این زمان متغیر خواهد بود و همین مرور زمان محل درخواست اجرای رای است، که مبنای بررسی قرار خواهد گرفت. (Van Den & Albert, 1981, 85-86) اما در شرایطی ترکیب دو رژیم اجرایی ممکن خواهد بود که خود این معاهدات چنین امری را مجاز بدانند. به طور مثال در رابطه با کنوانسیون نیویورک و کنوانسیون اروپایی که به واسطه ی ماهیت تکمیلی که کنوانسیون اروپا دارد از بسیاری جهان بهم بسیار نزدیک هستند. و در قوانین آن به این مجاز بودن انتخاب گزینشی، اشاره و تصریح شده است. د- استناد به قانون مساعدتر (ماده ی هفت)، در جهت نادیده گرفتن تعهدات مندرج در ماده ی پنج پیشتر به نظریه موافقین و مخالفین اثر فراسرزمینی حکم ابطال رای داوری در کشور مبداء پرداختیم. مخالفان اثر فراسرزمینی احکام ابطال آرا در کشور مبداء، که در واقع نظر به اختیاری بودن ماده ی پنج کنوانسیون هم دارند، از ماده ی هفت کنوانسیون نیز در جهت تقویت نظرات خود بهره برداری می کنند. به موجب ماده ی 7 کنوانسیون، محکوم له رای داوری می تواند تمام حقوق موجود در قوانین کشور محل اجرای رای را تقاضا کند، حتی اگر آن حقوق به وسیله ی کنوانسیون نیویورک پیش بینی نشده باشد. بدین صورت که ابطال رای در کشور مبداء به موجب ماده ی (ه)(1)5 کنوانسیون یکی از موارد امتناع از اجرای رای در کشور محل درخواست اجرا خواهد بود اما کنوانسیون با درج قسمت اول ماده ی هفت، به محکوم له رای این حق را داده است تا با استناد به قانون مساعدتر داخلی، رای خارجی مذکور را اجرا کند. (Good & others, 2004, 945) با این تفسیر ماده ی 7 مستمسکی می­شود در جهت نفی اثر فراسرزمینی حکم ابطال رای در کشور مقر که به کشورها اجازه می دهد رای ابطال شده در کشور مبداء را در صورتی که با قوانین داخلی شان منافاتی نداشته باشد، مورد شناسایی و اجرا قرار دهند. به عبارتی دیگر ماده ی هفت کنوانسیون این اجازه را به کشورها می دهد تا ابطال رای در کشور مقر را نادیده بگیرند با این ادعا که ابطال رای فقط قابلیت اجرا را در همان کشور مبداء از بین می برد و قابلیت اجرای آن رای در دیگر کشورها همچنان به قوت خود باقی است. (Goode, 2001, 56) مخالفین اثر فراسرزمینی حکم ابطال که به نوعی طرفدران تئوری غیر محلی کردن داوری هم هستند حتی نظر خود را تا آنجا پیش می برند که اگر در مواردی قانون داخلی کشور محل اجرای رای نیز به علت ابطال رای در کشور مبداء نمی تواند آنرا مورد شناسایی و اجرا قرار دهد، باید با در نظر گرفتن قانون مساعدتر الزاما رای مذکور را اجرا نماید. چرا که قانون مساعدتر با ابطال رای در کشور مبداء در تعارض قرار می گیرد و با توجه به اینکه ماده ی 5 کنوانسیون اختیاری است ولی ماده ی هفت اجباری (با اشاره به واژه ی must در این ماده) است بایستی دادگاه محل اجرا، رای ابطال شده را مورد شناسایی و اجرا قرار دهد. ضمن اینکه این تفسیر با هدف اصلی کنوانسیون نیویورک که تسهیل اجرای رای داوری است نیز سازگاری دارد. (Gharavi, 1997, 12-13) برخی نیز با عنوان نمودن تعارض بین مواد پنج و هفت کنوانسیون نیویورک، پیشنهاد اصلاح ماده ی هفت را مطرح کردند. به این صورت که اختیار استفاده از مقررات مساعدتر محل اجرای رای محدود شود و به نوعی با استناد به قوانین داخلی خود ماده ی 5 کنوانسیون را به صورت اختیاری مورد استناد قرار دهند. ضمن اینکه با این تفسیر به هدف ماده ی 7 که در جهت تشویق استناد به قوانین داخلی محل اجرای رای شکل گرفته است نیز نزدیک تر می شویم. (Goode, 2001, 56) به نظر می رسد تمام این تفاسیر به برداشت نادرست از ماده ی پنج کنوانسیون نیویورک بر می گردد. شاید با یک نگاه متفاوت از این دو ماده به راهکار عملی و مناسب تری دست یابیم. ه- تطبیق مواد (ه)(1)5 و 7 کنوانسیون نیویورک در خصوص رابطه ی این دو ماده نظرات متفاوتی ابراز شده است. یکی از این نظرات که پیشتر هم بدان اشاره شد اجباری دانستن ماده ی هفت قسمت اول و اختیاری بودن ماده ی (ه)(1)5 کنوانسیون است. با این تفسیر اگر کنوانسیون کشورها را در اجرای ماده ی 5 مخیر گذاشته باشد و قوانین داخلی کشوری اجرای رای را در هر شکلی الزامی بداند، دادگاه محل درخواست مکلف به اجرای رای، ولو ابطال شده در کشور مبداء خواهد بود. در مقابل برخی اجرای رای داوری که در کشور مبدا ابطال شده باشد را بر طبق هیچ کدام از مواد کنوانسیون مجاز نمی دانند. برخی نیز به وجود تعارض در مواد (ه)(1)5 و 7 اشاره داشته اند و معتقدند هر یک دیگری را نقض می کند. (Ward, 2006, 495) برخی نیز عنوان کردند اگر چه ماده ی 5 به کشور مبداء اجازه ی ابطال رای را می دهد اما در مقابل ماده ی هفت هم به کشور اجرا کننده این حق را می­دهد تا به ابطال رای ترتیب اثر ندهد. اما در هر صورت ماده ی هفت به دنبال اجرای هر چه موفق تر آرای داوری و تسهیل روند آن شکل گرفته است و در مقابل ماده ی 5 نیز با هدف یکسان سازی و هماهنگی در رویه آرا داوری کشورهای متعاهد به تصویب رسیده است. با این حساب شاید در وهله ی اول «تعارض» بین این دو ماده منعکس شود ولی منطقی به نظر میرسد که حتی با وجود پذیرش این تعارض ماده ی 5 بر ماده ی هفت ترجیح داده شود. ماده ی 5 کنوانسیون به طور موثری داوری بین المللی و تجارت بین الملل را حمایت، حفظ و ترویج می کند. پس می توان گفت برای حفظ این سیاست و تشویق و ترویج تجارت بین الملل باید به ماده ی 5 کنوانسیون احترام نهاد و در صورت تعارض با ماده ی 7، ماده ی 5 را با قاطعیت ترجیح داد. (Ward, 2006, 495-496) چرا که موارد امتناع از اجرای رای تصریح شده در ماده ی 5 برای یکنواخت و هماهنگی هر چه بیشتر در نظام داوری بین المللی قید شده است. این یکسان سازی در رویه دادگاه های کشورهای مختلف، موجب روند منصفانه و عادلانه در رسیدگی های داوری خواهد شد. ضمن اینکه اعمال موارد ماده ی 5، قصد و نیت طرفین را در محل صدور رای نمایان می کند. به علاوه از وقوع احکام غیر متجانس در دادگاه های کشورهای مختلف عضو کنوانسیون و اختلاف کشورها بر سر اعمال قانون حاکم جلوگیری می کند. (Ward, 2006, 497) به نظر می رسد برای رفع تعارض بین مواد 5 و 7 کنوانسیون باید به دنبال قاعده ای باشیم تا در راستای آن تفسیر این مواد از کنوانسیون هم سو با اهداف اساسی تصویب کنندگان به آسانی صورت گیرد. بدین صورت اگر نظریه اثر فراسرزمینی حکم ابطال را یک قاعده ی الزام آور بین المللی فرض کنیم، آنگاه تفسیر هر دوی این مواد راحت خواهد بود. با پذیرش اثر فراسرزمینی حکم ابطال در حقیقت صلاحیت اولیه کشور مبداء رای را نیز پذیرفته ایم. در این صورت به تبع آن تابعیت رای نسبت به کشور مبداء هم مشخص می گردد؛ با فرض پذیرش این قاعده می بایست به لوازم و تبعات آن نیز ملتزم بود. که در این شرایط آثار ناشی از تابعیت رای از کشور مبداء و تبعات آن را باید جزو همین ملزومات قلمداد کرد. بنابراین در شرایطی که رای داوری توسط کشور مبداء ابطال گشته است دیگر در عالم اعتبارات رایی باقی نمانده است تا بخواهد از وجود قانون مساعدتر در محل اجرا استفاده نماید. لذا با پذیرش تابعیت رای و اینکه رای داوری بر طبق موازین حقوقی کشور مبداء متولد می شود، بنابراین می تواند در چهارچوب نظام حقوقی همان کشور هم صلاحیت قضایی و موجودیت حیاتی خود را از دست بدهد. با این تفاسیر دیگر حقی موجود نیست تا مستحق استفاده از قانون مساعدتر ماده ی 7 کنوانسیون نیویورک باشد. به همین دلیل استناد به ماده ی 7 برای آرا ابطال شده در کشور مبداء تنها می تواند از جانب کسانی مطرح شود که اعتقادی به تابعیت رای داوری و محلی بودن داوری ها نداشته و در نهایت صلاحیت کشور مبداء برای ابطال رای داوری را نمی­پذیرند. به نظر می رسد با احراز صلاحیت کلی دادگاه های کشور مبداء در ابطال رای، قواعد حقوق بین الملل کشورها را مکلف به پذیرش اعتبار احکام ابطال صادره از کشور محل صدور می کند و در این صورت با رسمی شناختن احکام ابطال کشور مبداء و با عنایت به امر مختومه ی آن هیچ کشور مجاز نخواهد بود به این قبیل آرا ترتیب اثری بدهد. از طرفی کنوانسیون نیویورک تابعیت رای داوری و صلاحیت ابطال آنرا نزد دادگاه صالح کشور مبداء پذیرفته است؛ بنابراین چطور ممکن است اعتبار این ابطال را خدشه دار کند و خودش مسبب ایجاد تعارض در خصوص احکام صادره از دادگاه های مبداء و مقصد باشد؟! به علاوه اگر کنوانسیون تنها به اثر سرزمینی ابطال رای اعتقاد داشت دیگر نیازی به تائید صلاحیت انحصاری دادگاه مبداء در این خصوص و تقسیم صلاحیت های قضایی به اولیه و ثانویه و تائید نهاد ابطال رای در کشور مبداء نبود. چرا که مورد تائید بودن یا نبودن صلاحیت دادگاه کشور مبداء اثری در اجرای رای در دیگر کشورها نمی داشت. طرفداران دیدگاه عدم اثر فراسرزمینی احکام ابطال، به نوعی اصل صلاحیت دادگاه ابطال کننده ی کشور مبداء را زیر سوال می برند و تصمیمات این نهاد را بی اعتبار می سازند والا در صورت پذیرش اصل وجود قانونی آن نمی توان از آثار تصمیمات نهاد مذکور در داخل کشور مبداء یا در سطح بین المللی اجتناب کرد. شاید با استناد به همین قبیل تفاسیر هم امروزه کشورهای بسیار محدودی از تئوری غیر محلی بودن داوری حمایت می کنند و اکثریت کشورهای عضو کنوانسیون نیویورک صلاحیت اولیه دادگاه کشور مبداء را پذیرفته اند. پذیرش شناسایی اثر حکم ابطال رای داوری در کشور مبداء نه تنها یک تعهد بین المللی به شمار می­رود بلکه به نوعی احترام به نظام حقوقی کشور مبداء ابطال رای هم هست. از لحاظ منطقی و عدالت حقوقی نیز عدم پذیرش اثر فراسرزمینی احکام ابطال آرا قطعا موجب تعارض آرا در خصوص یک موضوع واحد و موجب بی ثباتی نهاد داوری می شود. (Gharavi, 1997, 21-22) در نهایت اختیاری دانستن ماده ی 5 و متعارض دانستن آن با ماده ی 7 با اصول کنوانسیون نیویورک همخوانی ندارد و شاید بهتر این باشد که قاعده ی مندرج در ماده ی (ه) (1) 5

در نظر دیگری برخی بر این عقیده هستند معیار نظم عمومی در ماده ی پنج کنوانسیون، مصادیق نظم عمومی بین المللی را در بر می گیرد و به همین جهت اگر رای داوری در کشور مبداء صرفا به دلیل نظم عمومی ابطال گشته است نباید کشور محل اجرا به این ابطال بهایی بدهد و در صورتی که رایی با نظم عمومی در تعارض قرار بگیرد، معیار سنجش نظم عمومی باید مصادیق پذیرفته شده در سطح جهانی باشد. (Herrmann Gerold, 2007, 253-255) تمامی این دلایل برای اجرا یا امتناع از اجرای آرای ابطال شده در کشور مبداء برای دستیابی به عدالت و احترام به حق طرفین است. بنابراین اگر ابطال رای داوری در کشور مبداء بر اساس موازین درست حقوقی اتفاق افتاده باشد چطور می توان نپذیرفتن حکم ابطال را از سوی کشور محل درخواست اجرا، توجیه منطقی کرد؟ یقینا زمانی که طرفین اختلاف، کشوری را برای مقر داوری خود انتخاب کرده اند پیشاپیش نظام حقوقی آن کشور را در نظر گفته اند. تابعیت رای داوری ازنظام حقوقی کشور مبداء یک شرط مبنایی است و اگر طرفین اختلاف به این موضوع تمایل نداشتند می بایست به غیر محلی بودن داوری خود اشاره می کردند. در حالیکه اگر چنین تصریحی در کار نباشد، طرفین با اصل حاکمیت اراده تلویحا نظام حقوقی کشور مبداء را پذیرفته اند و اگر ابطال رای توسط نظام حقوقی کشور مبداء را نپذیریم عملا بر خلاف اصل آزادی حاکمیت اراده حرکت کرده ایم. ب- مخالفین اثر فراسرزمینی حکم ابطال طرفداران این نظر به داوری های غیر محلی معتقد هستند یا به عبارتی دیگر این گروه آرا صادره ی داوری را بدون تابعیت قلمداد می کنند. این تفسیر بر خلاف رویه ی سنتی، دیدگاه مدرنی است که صرف صادر شدن رای در یک نظام حقوقی را دلیل کافی برای حاکمیت قانون مبداء نمی داند. چرا که بر طبق قاعده ی سنتی هر عمل حقوقی که در یک سرزمین واقع شود تحت حاکمیت نظام حقوقی آن کشور قرار می گیرد. اما طرفداران عدم اثر سرزمینی حکم ابطال، برای توجیه نظر خود به قواعد کنوانسیون ژنو و تغییرات قواعد شرط اولیه رای در کشور مبداء، در کنوانسیون نیویورک اشاره می­ کنند. بدین صورت که حذف این شرط به منظور تغییر قواعد سنتی اتفاق افتاده است و برای همین مبنای اعتبار و اصولی بودن رای داوری بین المللی نظام حقوقی کشور مقر داوری نیست، بلکه رای داوری مشروعیت خود را می تواند از تمام کشورهایی که ممکن است رای را شناسایی کنند، می­گیرد. (Gaillard Emmanuel, 1999, 505) با این تفسیر ابطال رای داوری باعث عدم قابلیت اجرای آن در کشور مبداء می شود ولی منتهی به از بین رفتن کامل حیات یک رای و قابلیت اجرای آن در دیگر کشورها نمی­گردد. حداکثر بازتاب یک حکم ابطال، اثری است که در کشور مبداء خواهد داشت و دیگر کشورها نیز در صورتی که قوانین داخلی آن ها مخالف اجرای رای داوری ابطال شده باشند، می توانند از ترتیب اثر دادن به رای خودداری کنند. (Goode, 2001, 21) توجه به این دیدگاه موجب می شود اثر بین المللی دادرسی قضایی که در کشور مبداء صورت گرفته است، بسیار کم رنگ شود. به عبارتی حکم ابطال رای داوری صادره در کشور مبداء دارای اثر محلی است و نه بیشتر؛ چرا که طرفداران این عقیده، الزام آور بودن رای داوری بین المللی را تنها ناشی از قانون کشور مبداء نمی­دانند و رای داوری برای داشتن اعتبار از این حیث می تواند بدون نیاز به یک نظام حقوقی ملی و با بهره گرفتن از مفاد خود قرارداد داوری معتبر باشد. برخی از مفسرین دیگر با اینکه از دیدگاه داوری غیر محلی حمایت نمی کنند و ابطال رای در کشور مبداء را مجاز می دانند (Park, 1998, 154) اما از اجرای آرای ابطال شده در دیگر کشور حمایت کرده و بر این عقیده هستند که رای ابطال شده اعتبار قانونی خود را می تواند از مرجع اجرا کننده کسب کند. (نیکبخت، 1385، 89-90) تفسیری که موافقین این نظر از کنوانسیون نیویورک دارند مبتنی بر این است که کشورهای صادر کننده ی رای داوری حق دارند آرا داوری را باطل کنند، اما کشورهای اجرا کننده نیز حق دارند رای داوری ابطال شده را اجرا کنند. (Park, 1999, 3-4) 2– اثر فراسرزمینی حکم ابطال در کنوانسیون نیویورک در قسمت قبلی متوجه این نکته شدیم که هر دو گروه موافقین و مخالفین اثر فراسرزمینی ابطال رای در کشور مبداء برای اثبات نظر خود به کنوانسیون نیویورک استناد می کنند. منتها تفاوت این دو گروه در تفسیری و برداشتی است که هر کدام از مفاد کنوانسیون دارند. آنچه در مورد آن در بین مفسرین اتفاق نظر وجود دارد این است که ابطال رای در کشور مبداء موجب از دست دادن امتیازات کنوانسیون نیویورک در کشور مقر داوری می شود. (Gaillard & Savage, 1999, 913-914) اما آنچه مخالفین اثر فرا سرزمینی ابطال رای داوری ابراز می کنند، به رسمیت شمردن رای باطل شده توسط نظام حقوقی کشورهای دیگر است حتی اگر کشور مذکور عضو کنوانسیون نیویورک نیز باشد. (Gaillard & Savage, 1999, 978) مفسرین این نظر معتقدند کنوانسیون یک سری شرایط حداقلی را برای شناسایی و اجرای آرای داوری بازگو میکند و این موضوع منافاتی با این ندارد که احیانا قوانین کشور دیگری شرایط آسان تر و مساعدتری را برای اجرای رای داوری در نظر گرفته باشد. (Gaillard & Savage, 1999, 978-979) الف– دیدگاه موافقین اثر بین المللی حکم ابطال در کنوانسیون نیویورک به موجب این دیدگاه، ابطال رای داوری در کشور مبداء موجب عدم حیات و کارایی آن رای می­شود، و نه تنها حمایت نظام اجرایی کنوانسیون نیویورک را از دست می دهد بلکه علی اصول رای مذکور قابل اجرا در هیچ کشور دیگری نخواهد بود. این دیدگاه حاصل برداشتی است که طرفداران این نظر، از ماده ی (ه)(1) پنج کنوانسیون دارند. کنوانسیون در این مقرره حکم ابطال رای صادره از کشور مبداء را دارای اثر فراسرزمینی می داند و این موضوع را به عنوان یک اصل و قاعده ی اجباری لازم الرعایه برای کشورها عنوان می کند. (Van den, 1958, 118) اما تفاوت در بین موافقین و مخالفین اثر فراسرزمینی حکم ابطال رای در کشور مبداء را باید در متن اصلی کنوانسیون جستجو کرد. هر یک از دو دیدگاه اخیر از نحوه ی نگارش متن اصلی کنوانسیون برداشت متفاوتی داشته اند. در متن انگلیسی ماده (ه )(1)5 کنوانسیون نیویورک، امتناع از شناسایی و اجرای رای را به صورت موردی خاص در جاییکه تقاضای شناسایی و اجرای رای به عمل آمده است، اینطور عنوان می کند: «… رای به وسیله ی مرجع صالح کشوری که در آن یا به موجب قانون آن صادر شده است، ابطال گردیده است.» حال اختلاف بین دو دیدگاه از اختیاری یا اجباری بودن این مقرره پدید می آید. برخی مفسیرین معتقدند تهیه کنندگان پیش نویس کنوانسیون به هیچ عنوان نظری به اختیاری بودن این ماده نداشته اند و دادگاه محل اجرا بر طبق مفاد کنوانسیون ملزم به امتناع از اجرای رای ابطال شده است. (Herrmann, 2007, 253) در ادامه جرالد هرمن برداشت «اختیاری بودن» این مقرره را صرفا یک برداشت نادرست رایج تلقی می کند. چرا که برداشت نادرست از عبارت انگلیسی «may be refused» به دادگاه محل درخواست اجرای رای در صورت تحقق هر یک از بندهای ماده ی پنج، اختیار امتناع از اجرا می دهد؛ در حالیکه در ادامه «only if…» را به کار برده است و این معنی را می دهد که در حالت عادی دادگاه باید رای داوری را اجرا نماید مگر اینکه یکی از موجبات امتناع از اجرای رای که در ماده ی 5 کنوانسیون درج گردیده، سر راه اجرای رای قرار گیرد. در این صورت بر خلاف روند عادی دادگاه باید از اجرای رای امتناع ورزد. (Herrmann, 2007, 253-254) برخی دیگر نیز متن انگلیسی این قسمت را موید اختیاری بودن یا نبودن آرا ابطال شده در کشور مبداء نمی دانند و معتقدند کنوانسیون در صدد بیان اثر فراسرزمینی حکم ابطال بوده است. (Gharavi, 2002, 97) با این حال به نظر می رسد ترکیب دو واژه ی «may……. Only» در کنار هم موارد امتناع از اجرا رای در ماده ی 5 کنوانسیون را به صورت انحصاری بیان می کند و به محض تحقق هر یک از آن ها، عدم اجرای رای داوری از طرف دادگاه محل درخواست اجرا الزامی است و به کار بردن واژه ی «می تواند» به این معنی است که در شرایط عادی و روند صحیح دادرسی دادگاه ملزم به اجرای رای است و تنها در مواردی می تواند از اجرای رای داوری امتناع ورزد که یکی از موانع نام برده در ماده ی پنج کنوانسیون مطرح و اثبات شده باشد. در نهایت نیز برخی مفسرین عنوان کردند که حتی اگر ماده ی پنج کنوانسیون را اختیاری بدانیم، نمی توان اعتقاد کنوانسیون به اثر فراسرزمینی احکام ابطال شده در کشور مبداء را انکار کرد. (Gharavi, 1997, 12) ب- دیدگاه مخالفین اثر بین المللی حکم ابطال در کنوانسیون نیویورک برخلاف گروه اول (موافقین)، این دسته از مفسرین بر این عقیده استوار هستند، موارد مندرج در ماده­ی 5 کنوانسیون نیویورک که به موجب هر یک از آن ها هر کشور متعاهدی می بایست از اجرای رای امتناع ورزد، اجباری نبوده بلکه اختیاری هستند. (Paulsson, 1981, 373) طرفداران این نظر به عبارت «may be refused» در ماده پنج و عبارت «shall» که در مواد 2 و 3 کنوانسیون مورد استفاده قرار گرفته است، اشاره می کنند؛ با مقایسه بین این دو عبارت و استناد به هدف اصلی کنوانسیون که در جهت اجرای هر چه آسان تر آرا داوری به تصویب رسیده است، نتیجه گیری می کنند اصل بر اجرای آرا داوریست. به همین جهت آرا داوری باید اجرا شوند و تنها در هفت مورد قید شده در ماده ی پنج کنوانسیون نیویورک استثنائا کشورهای متعاهد می توانند برای عدم اجرا به آن ها استناد کنند. در ضمن اینکه می­توانند آنها را مد نظر قرار نداده و آرا داوری را به هر شکل و صورت حتی ابطال شده، اجرا نمایند. بر طبق این نظر هیچ کدام از موجبات قید شده در ماده ی 5 کنوانسیون نیویورک برای امتناع از شناسایی و اجرای آرا داوری خارجی اجباری نبوده و با وجود اثبات آن باز هم یک دادگاه در اجرای آن مخیر خواهد بود. (Good & others, 2004, 945) بنابراین با در نظر گرقتن این دیدگاه، اگر رای در کشور مبداء ابطال شده باشد، دادگاه کشور مقصد می تواند رای را اجرا نماید. 3- حق انتخاب مساعدترین قاعده در کنوانسیون نیویورک 1958 (ماده ی هفت) آخرین موردی که می تواند از جهات امتناع از شناسایی و اجرای آرای داوری باشد، مقرره مطرح شده در ماده ی هفت کنوانسیون نیویورک است. جهات رد درخواست اجرای آرا در ماده ی پنج کنوانسیون به ترتیب بر شمرده شده است؛ ماده ی پنج طی دو بند، هفت مورد مشخص و محدود را برای رد درخواست شناسایی و اجرای حکم پیش بینی می کند. که از این میان پنج مورد آن مستلزم طرح و اثبات از جانب محکوم علیه است (بند اول ماده ی پنج)؛ و دو مورد آن در اختیار و تشخیص مرجع رسیدگی کننده در کشور محل اجرا است (بند دوم ماده ی پنج)؛ که این دو مورد اخیر در فصل بعد، مورد بررسی قرار خواهد گرفت. اما ماده ی هفت کنوانسیون که یکی از بارزترین ویژگی های این سند بین المللی در عرصه داوری هم هست؛ بیشتر به حقوق معاهدات اشاره دارد. از این جهت که به نوعی بند اول این ماده نیز می ­تواند در کنار سایر موارد و موانع اجرا رای داوری مطرح و مقبول هم شود این ماده را نیز به عنوان آخرین موردی از موانع اجرا که توسط یکی از طرفین داوری تقاضا می شود، بررسی می کنیم. بند اول از ماده ی هفت کنوانسیون نیویورک مقرر می دارد: «مقررات کنوانسیون حاضر، به اعتبار موافقتنامه های دو جانبه و چند جانبه مربوط به شناسایی و اجرای آرای داوری منعقده بین دول متعاهد لطمه ای وارد نخواهد کرد و نیز مانع از تمتع هیچ حقی نخواهد گردید؛ که ذی نفع بتواند از رای داوری در قلمرو کشور محل استناد به رای به طریق مقرر و به مقدار مجاز در قوانین یا معاهدات آن کشور بهره مند شود.» مقرره ی اخیر از دسته قواعد خاص کنوانسیون نیویورک به شمار می رود و دو قاعده مجزا از هم را مطرح می کند؛ بدین ترتیب این بند دارای دو تفسیر متفاوت خواهد بود: اول: قاعده ی سازگاری[54]: در ابتدای بند اخیر، کنوانسیون به پایدار ماندن سایر موافقنامه های دو جانبه و چند جانبه مربوط به اجرای احکام داوری خارجی که احیانا بین کشورهای عضو با سایر کشورها منعقد شده است اشاره می کند. بدین صورت کنوانسیون به حیات دیگر معاهدات لطمه ای وارد نکرده و نهایت همزیستی مسالمت آمیز را از خود بروز می دهد. دوم: قاعده ی حق انتخاب مساعدترین قانون[55]: بر اساس قسمت اخیر این بند از کنوانسیون نیویورک به خواهان اجرای رای داوری اجازه می دهد که درخواست خود را به جای مستند کردن بر احکام خود کنوانسیون بر حقوق داخلی کشور محل اجرای رای داوری و یا حتی بر دیگر معاهدات قابل اعمال مبتنی سازد. (Van Den & Albert, 1981, 81) به دیگر بیان کنوانسیون مانع از حقوقی که هر ذی نفع به موجب دیگر معاهدات یا قوانین داخلی کشور محل اجرای حکم به دست می­آورد، نخواهد شد. در شرایطی که قوانین کشور محل اجرا مقررات مساعدتر و بهتری به حال طرفی که خواهان اجرا هست ارائه می دهد؛ کنوانسیون مانع از اجرای چنین مقرراتی نخواهد شد. به طور مثال، بر طبق قوانین فرانسه اگر رایی در کشور محل صدور ابطال شده باشد ولی از نظر قوانین فرانسه این رای معتبر باشد به جهت مساعد تر بودن این مقرره به حال خواهان اجرای رای داوری، و استناد به بند اول ماده ی هفت کنوانسیون نیویورک رای مذکور در فرانسه قابل اجرا خواهد بود. (محبی، 1383، 201) از نظر ارتباط این قواعد خاص با قواعد عام حاکم بر تعارض معاهدات برخی مفسرین حیطه ی داوری، دو مقرره ی مذکور را بازتاب «حداکثر تاثیر» می داند و مدعی می شود که