در مورد شناسایی و اجرای آرا داوریهای خارجی نوشته ها و مقالات متعددی وجود دارد. لیکن در کمتر منبعی به موانع شناسایی و اجرای آرا داوریهای خارجی پرداخته شده است. دکتر منوچهر توسلی نائینی، (1390) در مقاله شناسایی و اجرای آراء داوری تجاری بین ‌المللی صادره در فضای مجازی به نحوه شناسایی و اجرای آرای داوری در فضای مجازی  پرداخته است. دکتر سید حسین صفایی، (1387) در کتاب حقوق بین الملل و داوری های بین المللی مسائل متعددی از داوری بین المللی را مورد کنکاش قرار داده است. دکتر حسین خزاعی، (1377) در مقاله شناسایی و اجرای احکام داور بین المللی به چگونگی اجرا رای داور خارجی می پردازد. دکتر لعیا جنیدی، (1376) در کتاب قانون حاکم در داوری های تجاری بین المللی به تابعیت رای داوری اشاره دارد. دکتر لعیا جنیدی، (1378) در کتاب نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بین المللی به تطبیق قانون ایران با قانون نمونه آنسیترال پرداخته است. دکتر لعیا جنیدی، (1387) در کتاب اجرای آرای داوری بازرگانی خارجی به بررسی مفاهیم اساسی اجرای آرای داوری از نظر بین‌المللی و تطبیقی، و اجرای آرای داوری در ایران پرداخته است. دکتر لعیا جنیدی، (1387) در مقاله دادگاه صلاحیت دار جهت ابطال رای داور در داوری های بین المللی به دو معیار اصلی محل صدور و آیین دادرسی داوری و تعارض مثبت و منفی صلاحیت های قضایی رسیدگی به اعتراض به رای داوری اشاره نموده است . احمد امیرمعزی، (1387) در کتاب داوری بین المللی در دعاوی بازرگانی به شکل گیری و روند رسیدگی داوری می پردازد .دکتر حمیدرضا نیک بخت، (1385) در کتاب شناسایی و اجرای آراء داوری تجاری بین المللی در ایران ، شناسایی و اجرای رأی داوری خارجی در قلمرو عهدنامه نیویورک و آرای داوری خارجی خارج از قلمرو عهدنامه نیویورک را مورد تحلیل قرار داده است. محسن قرائی زره شوران، (1376) در پایان نامه دوره کارشناسی ارشد حقوق خصوصی شناسایی و اجرای آرای داوری بازرگانی خارجی با تاکید بر پیمان نیویورک1958 به تشریح مواد قانونی این پیمان پرداخته است. مرتضی نصیری، (1346) در کتاب اجرای آرای داوری خارجی به مفاهیم کلی داوری بازرگانی بین المللی پرداخته است. ربیعا اسکینی، (1386) در مقاله تعارض قوانین در داوری تجاری بین المللی به اهمیت استفاده از داوری در قراردادهای تجاری بین المللی که دارای عنصر خارجی است می پردازد. گودرز افتخار جهرمی، (1383) در مقاله مزایای داوری به عنوان جایگزین رجوع به دادگاهها، برتری های داوری نسبت به دادرسی قضایی را ذکر می نماید. رنه دیوید، (1982) در کتاب L’arbitrage dans le commerce international به داوری در تجارت بین الملل می پردازد.فیلیپ کلین، (1961) در مقاله  La convention de New York pour la reconnaissance et l’execution des sentence arbitrales etrangeres مفاهیم مواد کنوانسیون 1958 نیویورک را توضیح می دهد.دوک بیشاپ در مقاله ENFORCEMENT OF FOREIGN ARBITRAL AWARDS مصادیق اجرای آرای داوری خارجی را مورد بررسی قرار می دهد .  

ضمان درک مبیع که فرع بر فضولی بودن بیع است و در حالت عدم تنفیذ این معامله مطرح می‏شود، در کتب فقهی جایگاه خاص دارد و آثار ردّ معامله بر مال غیر و جریان ضمان بایع دال بر رد ثمن مفصلاً بررسی شده است. منتها در این زمینه نکته ای حائز اهمیت است و آن اینکه گرچه تحقق ضمان درک و آثار آن در فقه بررسی شده است، ولی کمتر فقیهی صراحتاً عنوان (ضمان درک) را به کار برده و بیشتر فقها صرفاً پس ار بیان احکام فضولی و فرض رد معامله از سوی مالک به آثار عدم تنفیذ مالک در ابطال معامله و تعهد به استرداد ثمن و پرداخت خسارات و به طور کلی به بررسی روابط فیمابین (فضول و خریدار) و (مالک و خریدار) پرداخته‏اند اما عنوان این مسئولیت را ضمان درک ننهاده اند. 1-3 هدف تحقیق بی گمان، قانون مدنی ایران در نظام حقوقی این مرز و بوم از امتیاز و اتقان چشمگیری برخوردار است، بگونه‏ای که از بدو تصویب آن تاکنون به ندرت دستخوش تغییرات و تحولات قانونگذاری واقع شده است، و البته این امر معلول عوامل گوناگونی است که مهمترین آنها، انطباق این قانون با اعتقادات جامعه و فرهنگ حاکم بر آن می‏باشد. چرا که نویسندگان قانون مدنی، در تدوین این مجموعه، به غیر از قوانین اروپایی مانند فرانسه و سویس تا حد بسیار زیادی تحت تأثیر مقررات فقهی و آراء فقهای شیعه بوده‏اند تا جائی که بسیاری از عبارات این قانون برگردان لفظ به لفظ عبارات فقهای امامیه است، به ویژه آنکه به موجب اصل 11 متمم قانون اساسی سال 1325 ق (1285 ش، 1907 م) تصویب قوانین مخالف شرع اسلام و مذهب شیعه دوازده امامی ممنوع اعلام شده بود. از اینرو تلاش و سعی نویسندگان این قانون بر این بوده است که هنگامی از مفاهیم حقوق خارجی بهره گرفته شود که این مفاهیم با مقررات حقوق امامیه سازگار و قابل انطباق باشد. ولی متأسفانه این تلاش در همه زمینه‏ها موفق نبوده و ورود برخی مقررات حقوق خارجی در پیکره قانون مدنی باعث نوعی ناهمگونی و احیانا تعارض میان برخی مواد شده است. به هر حال یکی از مسایلی که در این قانون آمده است مبحث ضمان درک است که نویسندگان این قانون آن را در شمار تعهدات ناشی از عقد بیع صحیح شمرده‏اند (ماده 362 ق.م) که در این مورد از حقوق مدنی فرانسه پیروی شده است ولی از سوی دیگر در وضع قوانین مربوط به ضمان درک (مواد 393 – 390 ق.م) از مقررات فقه امامیه در خصوص مقررات مربوط به فروش مال غیر (معاملات فضولی) و خیار تبعض صفقه و غصب تبعیت شده که این امر باعث نوعی تعارض در برخی مواد مربوط به ضمان درک (م 391 ق.م) با برخی از مواد بیع فضولی (مواد 264 ـ 247 ق.م) شده است . وهدف ازاین پایان نامه مدلل ساختن قوانین ناظر به ضمان درک است که به بررسی تطبیق  ضمان درک در فقه وحقوق مدنی پرداخته شود تا از ناهمگونی  وتناقض در مبنای حقوقی وقانونی وفقهی جلو گیری ورفع ابهام شودوروشن ساختن ریشه هاو  وضع  این موارد می باشد 1-4 سوالات وفرضیات تحقیق سوالات وفرضیاتی که در این پایان نامه   مطرح می شود وما بدنبال  پاسخ به آن هستیم عبار تند از: 1-مقررات ضمان درک نسبت به مثمن هم جاری است یا خیر؟ فرضیه:در صورت مستحق للغیر درآمدن نسبت به مثمن هم جاری است. 2-آیا ثمن می تواند علاوه بر ثمن کلی فی الذمه عین معین نیز باشد؟ فرضیه:درصورتی که مقررات مستحق لغیر قابل اجرا باشد  ثمن عین معین است. 3 -اگرشخصی مالی رابفروشد درحالی که شخص ثالث نسبت به آن مال دارای حق انتفاع باشد آیا  

گفتار دوم :حضانت وتربیت حضانت به معنای نگاهداری و پرورش وپرستاری از کودک است اما تربیت کودک نیز در معنای آن مستتر است زیرا چگونگی نگاهداری و تأمین نیازهای مادی و معنوی طفل ، خودنوعی تربیت محسوب می گردد وتأثیر مستقیم درشکل گیری ابعاد تربیتی و شخصیتی  طفل دارد . قانون مدنی ماحضانت راتعریف نکرده است. حضانت دراصطلاح حقوقی عبارت است از نگاهداری و پرورش طفل که بر حسب نظام قانونی و طبیعی بر عهده ابوین است. به عبارت دیگر « حضانت یعنی کار بردن وسایل لازم برای بقا و رشد وبهداشت جسمی و روحی طفل و کلیه مراقبت های لازم که طفولیت اقتضاء دارد.[200] » به تصریح ماده 1168 ق.م «نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است. » ماده 1172 همان قانون نیز مقرر میدارد :« هیچ یک از ابوین حق ندارند درمدتی که حضانت طفل بر عهده آنان است از نگاهداری او امتناع کنند. درصورت امتناع یکی از ابوین ، حاکم باید به تقاضای دیگری یا به تقاضای قیم یا یکی از اقرباء یا تقاضای مدعی العموم نگاهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به عهده او است الزام کند و در صورتی که الزام ممکن یا مؤثر نباشد حضانت را به خرج پدر و هر گاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تامین کند.» ماده 1178 ق.م نیز مقرر میدارد: «ابوین مکلف هستند که درحدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش برحسب مقتضی اقدام کنند و نباید آنها را مهمل بگذارند. » برخی از فقهای امامیه درتعریف حضانت گفته اند :« حضانت عبارتست ازولایت و سلطنت بر تربیت و متعلقات آن از قبیل نگاهداری کودک ، گذاردن او در بستر ، سرمه کشیدن ، پاکیزه کردن، شستن جامه های او ومانند آن.[201]» کلمه تربیت که فقها در تعریف حضانت به کار برده اند دارای دو جنبه جسمی و روحی ، مادی و معنوی است واختصاص به پرورش جسمی ندارد . در مورد اینکه حضانت حق محض است یا با تکلیف آمیخته است،در میان فقها اختلاف نظر وجود دارد.[202] فقهای امامیه دراین زمینه سه نظر ارائه داده اند: بعضی بر آنند که حضانت حق فردی محض و ساده است و از این رو قابل اسقاط و انتقال می باشد و می توان آن را عوض در طلاق خلع قرارداد و نمیتوان دارنده حق را به حضانت ملزم کرد ، مگر اینکه نگاهداری کودک به وسیله شخص دیگری ممکن نباشد.[203] مطابق این نظریه، مادر می تواند در ازای حضانت مطالبه اجرت کند؛ زیرا این کار تکلیفی برای او به شمار نمی آید. دسته ای دیگر معتقدند که حضانت هم حق و هم تکلیف است؛ بنابراین دارنده حضانت نمی تواند آن را اسقاط کند ، یا منتقل کند ، یا عوض در طلاق خلع قرار دهد و مادری که عهده دارحضانت است نمی تواند مطالبه اجرت کند.[204] نظر سوم این است که باید بین پدر ومادر درمورد حضانت تفاوت گذاشت ، بدین معنی که اگر مادر از نگاهداری کودک امتناع کند ، حضانت به پدر واگذار میشود واگر هر دو از آن خودداری نمایند، پدر به آن مجبور می گردد. پس حضانت برای مادر حق و برای پدر هم حق و هم تکلیف است. [205] در فقه عامه نیز نظرات متفاوت است. در فقه شافعی و حنفی مادر حق دارد از حقوق خود در این زمینه صرفنظر کند و اگر از انجام حضانت امتناع کند ، نمی توان او را مجبور و ملزم به آن کرد . البته دراین زمینه اختلاف نظر وجود دارد وظاهر نصوص دلالت دارد که حضانت همانند شیردادن مادر به کودک است و هر وقت مادر مایل باشد ، می تواند آن را ساقط کند، یا می تواند عوض طلاق خلع قرار دهد . اما حنفی ها در این زمینه اختلاف نظر دارند ؛ گروهی از آنان بر این اعتقادند که حضانت حقی برای طفل است که مادر نمی تواند آن را عوض طلاق خلع قرار دهد یاحق خود را اسقاط و یا مصالحه کند.[206] قانون مدنی ایران به پیروی از نظریه دوم فقهای امامیه که نقل شد ، درمواد 1168 و1172 حضانت کودکان راحق وتکلیف ابوین دانسته است . بر این اساس پدر ومادر نمی توانند آن را اسقاط یا به دیگری منتقل کنند. بلکه باید وظیفه خود را انجام دهند. در ازای آن نمی توانند مطالبه اجرت نمایند. اشخاص عهده دار حضانت درحقوق ایران پدر و مادر می باشند . قانون مدنی ایران نیز تا قبل از سال 1382 به پیروی از رأی مشهور امامیه ، سن حضانت پسر راتا 2 سال و دختر را تا 7 سال برای مادر تعیین نموده بود، اما با اصلاح ماده 1169 در سال 1382سن حضانت هر دو تا 7 سالگی با اولویت برای مادر تغییر کرد: «برای حضانت ونگاهداری طفل، مادر تا سن 7 سالگی اولویت دارد و پس از آن درصورت حدوث اختلاف با رعایت مصلحت کودک به تشخیص وتأیید دادگاه می باشد». درباره ی مدت حضانت بین فقهای امامیه وعامه اختلاف نظر وجود دارد : 1-فقهای امامیه مدت حضانت درمورد طفل پسر را دو سال و طفل دختر را هفت سال می دانند. 2-حنفیه معتقدند مدت حضانت پسر هفت سال و مدت حضانت دختر نه سال است .  

برخی معتقدند با اثبات هر یک از موارد اخیرالذکر (1،2،3،4) توسط متصدی برائت او از مسئولیت قطعی نیست زیرا صاحب کالا می ­تواند ثابت کند که خسارت ناشی از تقصیر متصدی است.[163] اما به نظر می­رسد که ارائه دلیل طبق بند 1 ماده 5 قواعد هامبورگ موجب برائت قطعی متصدی حمل و نقل از مسئولیت است، زیرا اثبات اتخاذ تدابیر معقول جهت احتراز از واقعه با ارتکاب تقصیر توسط متصدی منافات دارد. قابل ذکر است، برخلاف قانون دریایی (قواعد لاهه) که متصدی را مسئول فقدان و خسارت ناشی از موارد قابل استناد به متصدی می­داند و بنابراین منشأ طرح سئوالات متعددی می­شود از جمله اینکه آیا خسارت معنوی، خسارت اقتصادی و خسارت ناشی از تأخیر در تحویل نیز مشمول قانون دریایی (و قواعد لاهه) قرار می‌گیرد یا خیر، قواعد هامبورگ در این زمینه دارای صراحت و وضوح بیشتری است. مطابق بند1 ماده 5 قواعد هامبورگ متصدی حمل و نقل مسئول زیان ناشی از تلف و خسارت وارد به کالا و همچنین تأخیر در تحویل است. بنابراین با توجه به سیاق متن و کلیت اصطلاح انتخابی که از خسارت وارد به کالا سخن می‌گوید، به نظر می­رسد که خسارت اعم از مادی و معنوی و اقتصادی است. خسارت ناشی از تأخیر در تحویل نیز به وضوح تابع معاهده هامبورگ قرار گرفته است، در حالیکه قانون دریایی (و قواعد لاهه) در این زمینه ساکت است، البته با توجه به وضعیت فنی حاکم بر کشتی­ها و حمل و نقل دریایی در زمان وضع قانون دریایی (قریب به 87 سال قبل) این سکوت قابل توجیه بوده است، اما امروزه با توجه به تغییرات صورت گرفته در امر کشتیرانی و ایجاد خطوط منظم دیگر سکوت جایز نیست. مطابق بند 1 ماده 5 قواعد هامبورگ متصدی حمل و نقل مسئول زیان ناشی از تأخیر در تحویل کالا است و مطابق بند 2 همین ماده تأخیر در تحویل وقتی مصداق پیدا می‌کند که در مدت زمانی که در قرارداد صریحاً توافق شده یا در غیر این صورت در مدت زمانی که برای یک متصدی حمل و نقل جدی با توجه به شرایط و اوضاع و احوال موجود در نظر گرفته می‌شود، کالا در بندر تخلیه پیش بینی شده در قرارداد حمل و نقل دریایی تحویل داده نشده باشد. بنابراین کسر دارایی گیرنده به لحاظ تأخیر در تحویل اعم از مادی، معنوی و اقتصادی به عهده متصدی حمل و نقل است و شرط خلاف آن باطل است (بند 1 ماده 23) تعیین مدت بر حسب توافق صریح قراردادی و در غیر این صورت با توجه به شرایط و اوضاع و احوال حاکم بر مورد، طول مسیر، شرایط عبور، وضعیت تجهیزات بنادر، نوع کالا، سرعت کشتی، چگونگی اعلام ارسال کالا و غیره صورت می­گیرد. در صورتی که کالا 60 روز پس از انقضای مهلت تحویل نشود مطابق بند 3 ماده 5 کالا مفقود شده تلقی شده و صاحب کالا در این صورت محق به دریافت غرامت همچون حالت تلف واقعی است.[164] در مقررات روتردام نیز حمل کالا بر روی عرشه ضابطه مند شده است. ماده 25 این مقررات حمل کالا بر روی عرشه کشتی را مجاز نمی‌داند مگر در مواردی که «الف. چنین عملی به موجب قانون لازم باشد؛ ب. کالاها درون یا روی کانتینر­ها یا وسایلی که مناسب حمل روی عرشه هستند، حمل شوند و عرشه­ها نیز برای حمل چنین کانتینرها و وسایلی به طور خاص آماده باشند. یا ج. حمل روی عرشه طبق قرارداد حمل، عرف، رسوم یا رویه‌های تجارت در این مورد باشد». ملاحظه می‌گردد کنوانسیون روتردام در مقایسه با کنوانسیون هامبورگ، علاوه بر مواردی که قانون یا قرارداد یا عرف یا رویه تجارت حمل کالا روی عرشه را مجاز می‌داند، حمل کالا با کشتی آماده یا مخصوص حمل روی عرشه را نیز مشمول مقررات کنوانسیون روتردام دانسته است این تغییرات با توجه به مقتضیات فنی امروزی صورت گرفته است، زیرا امروزه برخی کشتی­ها می­توانند جهت حمل روی عرشه به سرعت آماده شوند، و برخی دیگر مخصوص چنین حملی ساخته می­شوند و لذا، قادر هستند سفر دریایی ایمنی تا مقصد داشته باشند. در خصوص مسئولیت متصدی در چنین حمل هایی، پاراگراف 2 ماده 25 مقرر داشته است که متصدی نسبت به فقدان، خسارت و تأخیر در تحویل کالاهایی که مطابق با بندهای سه گانه فوق بر روی عرشه حمل می­شوند مسئول است. اما در ادامه متصدی را نسبت به خسارت خاص اینگونه حمل، معاف دانسته است البته به شرطی که وفق بندهای «الف» یا «ج» صورت گیرد. حال اگر وفق بند ب باشد یعنی «کالاها درون یا روی کانتینر­ها یا وسایلی که مناسب حمل روی عرشه هستند، حمل شوند و عرشه­ها نیز برای حمل چنین کانتینرها و وسایلی به طور خاص آماده باشند.» در آن صورت دیگر موضوع خطرات خاص حمل روی عرشه منتفی خواهد بود چراکه این بند دقیقاً برای رفع خطرات خاص حمل روی عرشه گنجانیده شده است.اگر متصدی، خارج از مواد سه گانه فوق، کالا را روی عرشه حمل نماید، در آن صورت حق برخورداری از دفاعیات مقرر در ماده 17 را ندارد. همچنین متصدی نمی‌تواند به بند ج پاراگراف 1 ماده 25 در برابر شخص ثالثی که با حسن نیت صاحب کالا گردیده است استناد نماید، مگر اینکه داده­های قرارداد حکایت از تجویز چنین حملی داشته باشد.  

2ـ2ـ2ـ3 حمل کالای خطرناک

خطرناک بودن مانع از آن نیست که آنها به عنوان کالاهای تجاری مورد معامله قرار گیرند. در خصوص حمل کالاهای خطرناک صرف نظر از مسئولیت‌های فرستنده در خصوص آگاه کردن متصدی از خطرناک بودن کالا، مسئولیت متصدی حمل در خصوص آن با مبانی کلی حاکم بر این نوع حمل و نقل متفاوت گردیده است و در این زمینه کنوانسیون­های متعددی وجود دارد.[165] کنوانسیون لاهه و هامبورگ در این زمینه حاوی قاعده­ای خاص نبودند اما کنوانسیون روتردام اقدام به وضع مقرره‌ای خاص در مورد حمل کالاهای خطرناک نموده است مطابق با ماده 15 مقررات روتردام اگر کالاها خطر زا باشد یا به طور معقول و محتمل در طول مدت مسئولیت متصدی حمل خطری واقعی برای شخص، اموال یا محیط زیست داشته باشد، با وجود ماده 11 (تعهد به حمل و تحویل کالا) و ماده 13(تعهدات خاص)، متصدی یا طرف اجراکننده دریایی می‌تواند از دریافت یا بارگیری کالا امتناع نماید و یا اینکه هر نوع اقدامات منطقی شامل تخلیه، نابود کردن یا خنثی سازی آنها اتخاذ نماید.

فصل سوم

آثار مسئولیت متصدی حمل و نقل

طرح مطلب- در فصل پیش مبنای مسئولیت متصدی و موارد معافیت از مسئولیت بحث شد. این فصل به آثار مسئولیت متصدی می ­پردازد و در واقع شرایط و ضوابط جبران خسارت را در مقررات سه گانه بین‌المللی، مقایسه می‌کند. در این راستا اصل «محدودیت مسئولیت متصدی» که یک قاعده قدیمی در حقوق دریایی است در مبحث اول مورد بحث قرار می­گیرد و ضمن آن به محدودیت مسئولیت متصدی، کارکنان متصدی، میزان مسئولیت و معیار محاسبه خسارت پرداخته می­شود. شرایط و ضوابط اقامه دعوی علیه متصدی حمل و نقل دریایی به جهت، فقدان، خسارت یا تأخیر در تحویل موضوع مبحث دیگر این فصل خواهد بود.