2- فاصله زنا با ولادت کمتر از شش ماه نباشد. چون اقل حمل شش ماه است اگر فاصله زنا و تولد کمتر از شش ماه باشد معلوم می گرددکه قبل از زنا در رحم زن منعقد شده و ربطی به زانی ندارد، البته این شرط در جائی است که طفل به طور کامل به دنیا آمده و مطابق نظریه کارشناسان می تواند زندگی استقلالی داشت باشد، یعنی سقط نشده باشد وگرنه کمتر از شش ماه سقط جنین مانع الحاق نمی شود برای مثال ، اگر مردی با زنی زنا کند و زن حامله شود و بعداز پنج ماه کودک متولد شود و در اثر ناقص بودن نتواند به زندگی استقلالی دادمه بدهد و بمیرد این کودک از زانی نفی نمی شود بلکه به او ملحق می گردد. 3- بیش از اقصای حمل از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد نگذشته باشد وگرنه معلوم می شود که نطفه کودک بعد از زنا و از یک نطفه دیگر منعقد شده است. در اقصای حمل بین فقهای امامیه اختلاف نظر وجود دارد مشهور آن را نه ماه دانسته اند و عده ای مثل شیخ طوسی در کتاب مبسوط و محقق صاحب شرایع آن را ده ماه ذکر کرده اند و گروهی دیگر مانند شهید ثانی در مسالک وامام میتی (قده ) در تحریرالوسیله و محقق خوئی در منهاج الصالحین آنرایکسال دانسته اند نگارنده بحث مفصلی در این زمینه آورده است ( به شماره سه فصلنامه دیدگاه های حقوقی مراجعه شود). با توجه به شرایط سه گانه فوق که برا یتحقق و اثبات ولدالزنا مقرر شد معلوم گردید ه بعد از اجتماع آنها عنوان ولدالزنا مصداق پیدامی کند واحکامی بر آن مترتب می شود که آنها درمبحث آتی بررسی می شود. مبحث دوم – د آثار نسب ناشی از زنا دراین مبحث آثار نسب ناشی از زنا در دو مرحله بررسی می شود: 1- احکام فقهی و حقوقی 2- احکام حقوق جزا مرحله اول احکام فقهی و حقوقی مدنی که عبارتنداز:” 1- اسلام ولدالزنا کودکان در اسلام وکفر تابع پدر ومادر خود هستند بچه مسلمانها محکوم به اسلامند و فرزندان کفار حکم کفار را دارند، اکون باید دید کودکی که از زنا متولد شده است چه حکمی دارد؟ این سئوال در کودکان کفار نیز مطرح است ، یعنی اگر مرد کافر با زن کافر زنا کند، فرزندی که نتیجه این زناست چه حکمی دارد؟ به بعضی از فقها نسبت داده شده است که ولدالزنا کافر است حتی اگر به حد بلوغ برسد و اسلام را بپذیرد. لکن این نظریه ضعیف است وادله ای به آنها استناد شده است قابل اعتماد نیست. و اما ولدالزنای غیر بالغ مشهور فقها را عقیده بر این است که چون او نسب ندارد، نه خود مسلمان است ،چون بلاغ نیست و نه در حکم اسلام است ، چون پد رومادر شرعی ندارد و همچنین کودکی که از آمیزش یک مرد و یک زن کافر به وجود آمده است نه کافر است ، زیرا به حد بلوغ نرسیده واسلام را اظهارنکرده است و نه در حکم کفر است ، زیرا پدر ومادر قانونی ندارد، در نتیجه بچه متکون از زنا نه مسلمان است ونه کافر خواه پدر ومادر طبیعی او مسلمان باشند خواه کافر و خواه یکی مسلمان ودیگری کافر، در حکم اسلام و کفر هم نیست و نه احکام اسلام بر او جاری می شود و نه احکام کفر. ولکن بنابر مبنائی که ما اختیار کردیم و گفتیم ولدالزنا نسب دراد و تنها از ارث محروم است و در سایر جهات شرعا” ولغه بر زانی و زانیه ملحق می شود، ولدالزنا نیز مانند سایرکودکان مشروع د رحکم اسلام است و ولد الزنائی که نتیجه زنای دو کافر است نیز به پدر ومادر طبیعی خود ملحق است ودر حکم کفرمی باشد. آثاری که بر این دو مبنی در اینجا مترتب می شود بعضی از آنها را در این مرحله و بعضی دیگر را در مرحله بعدی ضمن بررسی احکام حقوق جزا مورد مطالعه قرار می دهیم . 1- کودکی که از زنا متولد شده است اگر به سن شش سالگی برسدو بمیرد، آیا نماز میت بر او واجب می شود؟ اختلاف نظر وجود دارد: بنابر مبنای مشهور واجب نیست ، زیرا نماز میت بر میتی واجب است که مسلمان و یا در حکم اسلام باشد. و ولدالزنا بنابراین مبنا در حکم مسملان نیست. ولی اگر او را صاحب نسب بدانیم و برای او نیز پدر ومادر شرعی قائل بشویم ، او نیر مانند کودکان مشروع درحکم مسملمان خواهد بود وآثار اسلام از جمله نماز میت بر جنازه او واجب خواهد بود. 2- ذبیحه ولدالزنا قب لاز بلوغ واظهار اسلام چه حکمی دارد؟ یکی از شرایط ذبح شرعی این است که ذابح مسلمانان و یادر حکم اسلام باشد، در کتاب شرایع آمده است : (اماالذابح فیشترط فیه الاسلام اوحکمه ) 0 اگر ولدالزنا نسب نداشته باشد در حکم اسلام نیست وذبیحه او نیز حرام بلکه میته خواهد بود، ولی اگر او را صاحب نسب بدانیم و زانیه را به او پدر ومادر شرعی به حساب آوریم ، ذبیحه اومانند سایر کودکان مشروع حلال خواهد بود. 3- کودکان کفار و مسملانان در طهارت و نجاست تابع پردان و مادران خودهتسند. سید یزدی (قده ) در عروه الوثقی می نویسد: (ولدالکافر یعبه فی النجاسه ) یعنی بچه کافر در نجاست تابع پدر خود می باشد و سپس می فرماید: در نجاست بچه کافر فرقی میان بچه مشروع ونامشروع نیست و اگر یکی از پدر ومادر مسلمان باشد فرزند تابع مسلمان است مگر اینکه متولد از زنا باشد، بلکه مطلقا” تابع پدر یا مادر مسلمان است . در این فرع نیز اگر زانی و زانیه پدر ومادر شرعی ولدالزنا باشند در طهارت و نجاست تابع پدران ومادران خودهستند، ولی بنا بر مبنای مشهور فرزندان نامشروع خواه از کافر باشند وخواه از مسلمانان در طهارت ونجاست تابع زانی و زانیه نخواهند بود. مقتضای قاعده در مورد آنان طهارت خواهد بود: یعنی لازمه مبنای مشهور طهارت ولدالزناست خواه متولد از کافر باشد و خواه از مسلمانان در اینجا یک مشکل پیش می آید و آن اینکه کودک مشروع و قانونی در کفار محکوم به نجاست می شود و کودک متولد از زنا به حکم قاعده طهارت ، طاهر خواهد بود، و این بعید است. فروعات دیگری نیز در اینجا وجود دارد که بعضی از آنها در بحث حقوق جزا خواهد آمد.

4-1-1 تکلیفی بودن قضاوت

بسیاری از فقیهان تصدیق شغل قضاء را در صورتی مشروع می دانند که بر فرد تعیین کرده باشد یعنی فقهاء: جواز تصدی قضاوت را مشروط به صورت وجوب عینی یا کفایی می دانند. مبانی این دیدگاه همان حساسیت ویژه شغل قضاء است که هم از آیات و هم از روایات و هم از حکم عقل استنباط می گردد. تلقی خلافت الهی از منصب قضاوت مستفاد از آیه شریفه (یا داود انا جعلناک خلیفه فی الارض فاحکم بین الناس بالحق) (حرّعاملی 1401، 7: 18). مستفاد از روایاتی چون (یا شریح قد جلست مجلساً لا یجلسه الا نبی او وصی نبی او شقی) این نتیجه را به دست می دهد که قضاوت در عصر غیبت صرفاً از باب نیابت و نمایندگی است (شیخ طوسی 1380، 78: 6). همچنانکه برخی فقیهان آن را از همین رهگذر تحلیل نموده اند ملا احمد نراقی می گوید:(القضاء واجب لاهله بحق النیابه للامام فی زمان الغیبه فی الجمله) قضاوت بر اهلش واجب است به حق نیابت از امام در زمان غیبت فی الجمله (نراقی 1429، 10: 17)؛ و محقق سبزواری می گوید: (و القضاء و لایه عامه بالنیابه عن النبی (ص) او الامام (ع) خصوصاً او عموماً) «قضاوت ولایتی عام به نیابت از پیامبر و یا امام است به طور خاص یا عام» (سبزواری 1369، 661: 2). محقق اردبیلی نیز عین عبارت فوق را آورده است (سبزواری 1369، 661: 2). شهید اول نیز در جایی در تعریف قضاء گفته:(و لا شرعیه علی الحکم و المصالح العامه من قبل الامام (ع)) قضاوت ولایت شرعی بر حکم و مصالح عمومی از ناحیه امام (ع) است (سبزواری 1369، 661: 2). صاحب جواهر نیز قضاوت را از توابع نبوت و امامت می داند و قضاوت غیر معصومین (ع) را از باب نصب از طرف آنها می داند. عبارت ایشان چنین است (…. و من ذالک ظهر لک ان القضاء الذی هو من توابع النبوه و الامامه و الرئاسه فهو معلوم فی الدین و الدنیا غیر محتاج ثبوته الی دلیل ….. و اما النصب منهم للقضاء فهو معلوم ایضاً بل متواتر) «از همه آنچه گفتیم روشن شد که قضاوت که از توابع نبوت و امامت و ریاست عام در امر دین و دنیا است، اثبات آن نیازمند دلیل نیست ……و اما نصب نمودن آنها برای قضاوت نیز معلوم است بلکه متواتر است» (نجفی 1981، 336: 4). فقهاء فوق الاشاره و دیگران (به عنوان نمونه ر.ک: الشهید ثانی، زین الدین علی العاملی، مسالک الافهام، ج 13، 336)، تصدی را برای اهلش واجب کفایی می دانند بدیهی است که با این توصیف قاضی در واقع ماموری است از ناحیه حکومت اسلامی که نقش نماینده مکلف و موظف را ایفا می کند، از اینجا است که در صورت عدم تقصیر و با فرض دارا بودن شرایط در تصدی منصب قضاء و رعایت جوانب احتیاط و انجام تکالیف قانونی و شرعی در صورت ارتکاب خطا مبرای از مسئولیت خواهد بود لذا می بینیم در اصل 171 قانون اساسی برگرفته از شرع مقدس اسلام است قاضی در فرض عدم تقصیر مبرای مسئولیت گردیده است این اصل می گوید:« هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص ضرر مادی و معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می شود و در هر حال از متهم اعاده حیثت می گردد. نتیجه قهری اصل نمایندگی آن هم به فرض عدم تقصیر این است که قوه قضائیه و در واقع دولت اسلامی نقیصه حاصل از مصونیت قضایی قضات را به نحوی جبران نماید. اصل عدم مسئولیت دولت تا نیمه اول قرن 19 یکی از نتایج حاکمیت به شمار می رفته و برای مردم نیز نوعاً قابل قبول بوده است. با رشد و گسترش دموکراسی و بروز و ظهور حقوق مردم در صحنه سیاسی مفهوم مذکور تغییر یافته و اصول مسئولیت دولت و قدرت عمومی در مقابل افراد به تدریج در نظام حقوقی جای گرفته است (هاشمی بی تا، 398: 2). منظور اینکه خصیصه تکلیفی بودن قضاوت از یک سو و نقش مأموریت قاضی از سوی دیگر ایجاب می نماید که در صورت عدم تقصیر او را مبرای از مسئولیت بدانیم و به منظور جبران ضررهای ناشی از خطا یا اشتباه او دولت را موظف به جبران نمودن آن ضرر نمائیم.  

4-1-2 نص شرعی خاص

دلیل شرعی دیگری که به عنوان مبنای مصونیت قاضی قابل استناد است ، نص شرعی خاص است که به موجب آن ، راه جبران خسارت وارده به افراد را که ناشی از خطای قاضی بوده، بیت المال شمرده است که در اینجا آن را ذکر می کنیم : (عن الاصبغ ابن نباته قال: قضی امیر المومنین (ع): ان ما اخطات القضاء فی دم او قطع، فهو علی بیت المال المسلمین) (نجفی 1981، 79: 4). این روایت که علاوه بر قوت سند، دارای شهرت نیز می باشد: و شهرت فتوایی نیز بر طبق آن ثابت است، دلالت صریح بر این دارد که در صورت ورود خسارت از قبیل قتل است، دلالت صریح بر این دارد که در صورت ورود خسارت از قبیل قتل یا قطع اعضاء ناشی از رای قاضی خسارت وارده به اشخاص از بیت المال جبران گردد. فقهاء نیز برطبق آن فتوا داده و صاحب جواهر ادعای اجماع کرده است: (و کیف کان فلوا خطا فی الحکم فاتلف بان حکم لاحد بمال او علی احد بقصاص او نحو ذلک ثم ظهر ان الخطا فی الحکم و لم یکن مقصراً فی الجتهاد لم یضمن لانه محسن و کان بیت المال بلا خلاف اجده فیه نصاً و فتوی) و در هر صورت اگر قاضی خطا کرد و تلف نمود به اینکه حکمی داد بر مالی برای کسی یاعلیه کسی به قصاص و مانند آن و بعد معلوم شد که حکم خطا بوده و در اجتهاد و کوشش قضایی وی مقصر هم نبوده، در این صورت ضامن نیست و جبران خسارت از بیت المال خواهد بود، این حکمی است که خلاف آن را در نصوص و فتاوی نیافتیم» صاحب جواهر آنگاه به همان روایت اصبغ بن نباته استناد می کند.

اجل دارای تقسیم بندی­های مختلفی است از جمله:اجل از حیث منشا و منبع آن به اجل قراردادی، اجل قانونی، و مهلت عادله (اجل قضایی) تقسیم می‌شود. به اعتبار اینکه  ذینفع اجل چه کسی است؟ اجل به سود طلبکار، اجل بسود بدهکار و اجل بسود هر طرف  قابل تقسیم است و نیز از حیث آثار اجل به اجل تاخیری و اجل پایان بخش (غیر تعهد) تقسیم شده است.و اقسام دیگری که جهت رعایت اختصار از شرح و توضیح آنها خودداری می­کنیم.

گفتار دوم:انواع تعهدات از جهت ارتباط با زمان

اهمیت تاثیر زمان بر تعهدات در هیچ کس پوشیده نیست. همانطور که گفته شد، طرفین از تعیین زمان در اجرای تعهدات دارای اهداف گوناگونی هستند. در برخی مواقع متعهدله نفع خویش را در این امر می‌بیند که متعهد در زمان معین تعهد خویش را انجام دهد. بعبارتی از زمان بعنوان قید تعهد استفاده می‌کند دراین مجال سعی بر این است تاثیر زمان را در انعقاد عقد و نهایتاً اجرای آن مورد بررسی قرار دهیم و انواع چنین تعهداتی را بیان کنیم. بر این تقسیم بندی آثار گوناگونی مترتب است از جمله اینکه در تعهداتی که برای اجرا تعهد، زمان خاص معین می‌شود آیا متعهد هم می‌تواند قبل از سررسید تعهد خویش را انجام دهد؟ آیا پذیرش انجام تعهد برای بعد از سپری شدن موعد انجام تعهد مطلوب و خواسته­ی متعهدله است؟ که پاسخ به این سوالات ضرورت طرح این تقسیم بندی را بیش از بیش توجیه می‌کند. لذا تعهدات از جهت ارتباط با زمان و اینکه زمان و انجام تعهد مطلوب یگانه متهدله است یا نه؟ به دو دسته تقسیم می‌شود:

الف: تعهد وابسته به زمان (زمان وحدت مطلوب – قید تعهد)

در نظام حقوقی ما بر خلاف سایر نظامها در خصوص وحدت بین تعهد و زمان ایفای آن مقرراتی ذکر نشده است بلکه بیشتر قوانین موجود در مورد تعهداتی وضع شده است که از نظر قانونگذار امکان تاخیر انجام تعهد در آن فرض می‌شود و در این فرض نیز تعهد بجای خود باقی است و با اجبار وی به انجام تعهد، متعهدله به هدف خویش می‌رسد. لیکن جهت تشخیص اینکه در تعهدات، زمان و نفس انجام تعهد مطلوب یگانه و جدا ناپذیر طرفین هست یا نه؟ می‌توان ملاکهای زیر را مطرح کرد: – اصل آزادی در قراردادها آنقدر گسترده و وسیع است که به جرأت می‌توان گفت طرفین می‌توانند در خصوص تمام ابعاد تعهد خود دخالت نمایند و تا زمانی که اصل آزادی در قرارداد با منع قانونگذار روبرو نشود دارای اثر و منشاء قانونی است. لذا طرفین قرارداد می‌توانند انجام تعهد را منوط به زمان خاص بکنند و انجام بعد از آن را مطلوب و خواسته خود قرار ندهند. بعبارتی طرفین می‌توانند موعد اجرای تعهد را قید تعهد قرار دهنده و انجام تعهد در موعد معین را مطلوب یگانه و تجزیه ناپذیر طلبکار قرار دهند[30]. – ممکن است طرفین صراحتاً قید نکنند که انجام تعهد برای موعد خاص و معین مطلوب متعهدله است؛ولی در خصوص ضمانت اجرای آن مقرراتی را وضع کنند. به اینصورت که: اگر متعهد برای روز جمعه و جهت شرکت در یک کنفرانس وسیله حمل و نقل را برای متعهدله آماده نکند، ملزم به پرداخت خسارت «عدم انجام تعهد» هست. لذا در این تعهد قصد طرفین بر این بوده که عدم انجام تعهد در روز جمعه به منزله زوال و سقوط تعهد محسوب و موجب پرداخت خسارت عدم انجام تعهد شود. این امر نشانه اینست که قصد طرفین از زمان و انجام تعهد، مطلوب یگانه و تجزیه ناپذیر است. بعبارتی وحدت مطلوب طرفین انجام تعهد در زمان خاص است. – گذشته از اراده طرفین در بعضی مواقع مقید شدن تعهد به اجل ممکن است نتیجه طبیعت تعهد باشد[31]. برای مثال شخصی برای شرکت در مسابقه اتومبیل رانی در تاریخ معین اتومبیل خود را در جهت رفع نقص و تعمیر به تعمیر کاری می‌برد؛ طرفین نیز در قرارداد قید می‌کنند اتومبیل برای شرکت در مسابقه تعمیر می‌شود. و برای اجرای تعهد مدت کوتاهی وجود دارد، حال طبیعت چنین عقدی ایجاب می‌کند، و نیز قصد متعهدله بر این می‌باشد که آماده شدن اتومبیل مخصوص مسابقه برای شرکت در مسابقه است و بعد از آن هرچند متعهد، تعهد خویش را انجام دهد مطلوب وی نیست. مسئله‌ایی که مطرح می‌شود اینست که اگر طرفین در قرارداد زمان انجام تعهد را بعنوان قید تعهد ذکر نکنند و از اوضاع و احوال حاکم بر قرارداد و طبیعت تعهد نیز چیزی در این خصوص نتوان استنباط نمود آیا اصل؛ وحدت بین زمان تعهد و اجرای تعهد است و با گذشت موعد انجام تعهد و عدم انجام آن از جانب متعهدله، تعهد خود بخود از بین می‌رود؟ و انجام بعد از موعد در چنین مواقعی مطلوب متعهدله نیست؟ یا اینکه موعد بعنوان وصف عارضی محسوب می‌شود و بعد از موعد هم تعهد بجای خود باقیست و متعهد جهت تخلف از تعهد خویش مجبور به انجام تعهد با پرداخت خسارت (یا وجه التزام) می‌شود؟ در جواب این سوال نظرات مختلفی ابراز شده است. جناب دکتر کاتوزیان بر این نظر هستند که «بنظر می‌رسد که اصل بقای تعهد است و در مورد تردید نمی‌توان گفت، با گذشتن موعد، اصل تعهد نیز از بین می‌رود.»[32] اما مرحوم دکتر شهیدی در این باره بر این نظر هستند که بقای تعهد در چنین موردی منتفی است و «پس از سپری شدن زمان مقرر برای انجام تعهد، هیچ یک از طرفین در برابر دیگری نسبت به اجرای موضوع قرارداد الزامی ندارد.»[33] و ایشان برای بیان نظر خود دو استدلال را مطرح می‌کنند: 1- تردید در استصحاب در این مورد از اقسام تردید در استعداد مقتضی است و در چنین موردی استصحاب جریان پیدا نمی‌کند- 2- تقدم اصل عدم استعداد مقتضی بعنوان اصل سببی نسبت به بقای مستصحب است. بنظر بنده در چنین موردی اصل بقای تعهد است. به این دلیل که نسبت به تحقق و وجود عقد یقین لازم و کافی وجود دارد. ولی شک می‌شود که آیا مانعی در جهت این عقد وجود دارد یا نه؟ بعبارتی شک می‌شود که چیزی باعث زوال تعهد می‌شود،بر تعهد موجود وارد شد است یا نه؟ که در چنین مواقعی اصل استصحاب را جاری می‌کنیم و نسبت به یقین سابق پا بر جا می‌مانیم؛ لذا بنظر نمی‌رسد در چنین موردی شک در استعداد یا عدم استعداد مقتضی مطرح باشد. علاوه بر این؛غلبه در چنین مواردی بر اینست که بین طرفین تعهد، موعد انجام تعهد معمولاً بعنوان قید تعهد نباشد. اهمیت موعد انجام تعهد بعنوان قید تعهد در قراردادها برای طرفین تا اندازه­ایی است که معمولاً طرفین آن را در عقد ذکر می‌کنند یا اینکه طوری عقد را منعقد می‌کنند که از فحوی و اوضاع و احوال کلام و اطراف قرارداد چنین امری استنباط شود. در غیر اینصورت بر حکم غلبه – که از امارت می‌باشد- حکم به بقای تعهد می‌کنیم بنابراین با در نظر گرفتن مطالب فوق اگر در قراردادی موعد انجام تعهد، قید تعهد است یعنی «انجام تعهد در موعد معین» مطلوب یگانه و تجزیه ناپذیر طلبکار باشد، شپری شدن موعد تعهد همانند عدم انجام تعهد است، چرا که از آن پس تعهد اجرای شدنی نیست. در این گونه تعهدات روشن است که شرط الزام متعهد به انجام تعهد، باقی بودن زمان مقرر است لذا پس از گذشت زمان آنچه ممکن است انجام شود در حقیقت مورد قرارداد و تعهد نیست.

ب: تعهداتی که زمان انجام تعهد قید تعهد نیست. (عدم وجود وحدت مطلوب)

این نوع از تعهدات، تعهداتی هستند که در آن بطور معمول برای انجام تعهد موعدی را مشخص می‌کنند و این موعد برای طرفین طوری است که عدم انجام تعهد در موعد مذکور بمنزله اتمام و زوال تعهد نیست. و انجام بعد از موعد نیز مفید و مطلوب طرفین قرارداد است. مصادیق چنین تعهداتی زیاد است. بطور مثال: فروشنده ضمن فروش ملک خویش تعهد می‌کند که در تاریخ معینی ملک مذبور را تخلیه و در دفترخانه جهت انجام تشریفات انتقال حاضر شود. در صورت تخلف آنچه مدنظر خریدار است، در وهله اول و طبق قانون انجام تعهد با مطالبه خسارت است. و امکان جمع بین دو حالت فوق در چنین قراردادهایی وجود دارد. و این وجه افتراق، بین تعهداتی که در آن زمان و انجام تعهد در موعد معین مطلوب یگانه طرفین و تعهداتی که در آن‌ها از این حیث یگانگی وجود ندارد؛ است و اجرا تعهد پس از موعد نیز خواست متعهد له است.

گفتار سوم:مکان انجام تعهد[34]

بررسی مکان انجام تعهدات از جهات مختلفی از اهمیت زیادی برخوردار است. در انعقاد عقد مکان انجام تعهد تاثیر مستقیم در ارزش موضوع قرارداد دارد. هرکدام از طرفین قرارداد تمایل دارند جهت جلوگیری از ورود هزینه­ های انجام تعهد در غیر محل خود، مکان انجام تعهد را محل خود قرار دهند. مکان انجام تعهد اثر مستقیم در تعیین صلاحیت دادگاه در دعاوی بازرگانی دارد ماده 13 ق.آ.د.م،مقرر دارد. «در دعاوی بازرگانی و دعاوی راجع به اموال منقول که از عقود و قراردادها ناشی شده است. خواهان می‌تواند به دادگاهی رجوع کند که عقد یا قرارداد در حوزه آن واقع شده است یا تعهد می‌بایست در آنجا انجام شود.» مکان انجام تعهد می‌تواند در تعیین نوع پولی که باید تادیه شد تاثیر مستقیم داشته باشد. از جمله اینکه اگر در خصوص نوع پول، قرارداد ساکت باشد در اینصورت طبیعی است محل انجام تعهد بعنوان قصد طرفین برای تعیین واحد پول مورد شناسایی واقع می‌شود. این امر در روابط بازرگانی دارای اهمیت بیشتری است،در بازرگانی بین‌المللی تعهد باید به پولی انجام شود که در محل تادیه رواج قانونی و اجباری دارد[35]

آیت الله خویى در کتاب منهاج الصالحین مى نویسد: بیع دین در مقابل مال موجود صحیح است؛ هر چند ثمن کم تر باشد، در صورتى که ربوى یا هم جنس نباشند. همچنین آیات عظام، وحید خراسانى، تبریزى، سیستانى، و زنجانى، این معامله را صحیح دانسته و گفته‌اند: مشترى مى تواند تمام دین را از بده کار بگیرد. آیت الله خویى در بحث استطاعت حج مى نویسد: اگر مکلف، دین موجل خود را بتواند نقد بفروشد و به حج برود، چنان که الان مرسوم است، واجب است؛ چون مستطیع بر او صدق مى کند.[126]

خاتمه

اینک وقت آن است که با عنایت به مباحثی که تا اینجا عرضه گردید،‌با مقایسه‌ی آرا و انظار فقهای امامیه، خصوصاً اعاظم ایشان جمع‌بندی‌ای از مطالب فصل نخست ارائه نماییم. پیش از ورود به این بحث، تذکار این نکته خالی از لطف نیست که مسئله‌ی بیع دین یکی از مواضع فوق العاده جذاب در بین مباحث فقهی است، چرا که در باب آن هم بین متقدمین و هم بین متاخرین فقها اختلاف نظر است و این می‌تواند نمود پویایی و پایایی فقه امامیه بحساب آید. شهید اول در لمعه آورده است که در بین متقدمین ابن ادریس فروش دین به غیر مدیون را جایز ندانسته و مشهور میان فقها صحت چنین بیع دینی است. افزون بر ابن ادریس خود شهید اول و شیخ طوسی نیز پرداخت مبلغی بیش از آنچه مشتری به فروشنده داده لازم ندانسته‌اند. آنچه که از مطالب گفته شده استنباط می‌شود و مورد پذیرش اکثریت فقهای عظام قرار گرفته این است که بیع دین به ثمن نقد، صحیح می‌باشد حتی اگر مورد قبض قرار نگیرد، چه انتقال گیرنده مدیون باشد چه شخص ثالث، یا زمان پرداخت دین فرا رسیده باشد یا مدت آن باقی باشد با این توضیح که عدم امکان دریافت دین در زمان وقوع عقد، دلیل بر بطلان بیع نمی‌باشد چرا که اینکه گفته می‌شود مبیع، فی‌الجمله، نه لزوماً در زمان بیع، قابل تقسیم باشد شرط صحت معامله است نه غیر از آن. اما انتقال دین به ثمن موجل صحیح نیست چرا که از مصادیق بیع کالی به کالی می‌باشد. در رابطه با این امر اشکالی در کتاب فقه استدلالی مطرح شده و آن اینکه تنها در جایی دین نمی‌تواند عوض در مقابل دین قرار گیرد که در هنگام عوض قرار گرفتن، عنوان دین بر آن صادق باشد،‌و دلیل آن هم اینکه لازمه وارد شدن حرف «باء» بر دین (در عبارت «بیعُ دینٍ بدینٍ») همین امر است. حال آنکه آنچه در زمان عقد به عنوان عوض قرار می‌گیرد دین نبوده، بلکه بعد از عقد است که تبدیل به دین می‌شود لذا از مصادیق بیع دین به دین نبوده و اصل صحت بر چنین معامله‌ای بار می‌گردد.[129] نکته دیگر که از فحوای مطالب گفته شده استنباط می‌شود اینکه انتقال دین به بیشتر یا کمتر از مقدار آن صحیح بوده البته به شرط آنکه جزء معاملات ربوی نباشد در غیر اینصورت شرط است که بین دین و عوض آن برابری وجود داشته باشد. همچنین روایتی وجود دارد دال براینکه مدیون تکلیفی ندارد غیر از همان مبلغی را که خریدار دین به فروشنده دین داده، به خریدار دین بدهد.اما از آنجا که سند روایت ضعیف است و همچنین استناد به عموم ادله‌ای که بر وجوب وفای به دین دلالت می‌کند، این نظر را مردود می کند. علاوه بر موارد گفته شده اینکه در روایت فوق بیع بر معنای مجازی ضمان حمل می‌شود چرا که ضمان در اصل معاوضه بودن، شبیه بیع بوده و یا بر موردی حمل می‌شود که بدلیل ربوی بودن یا امر دیگری، بیع مزبور باطل است که در این حالت آنچه که مورد امضای بایع است، پرداخت معادل ثمن پرداخت شده از دین است، لذا مابقی دین همچنان متعلق به مالک آن (بایع) است. اما آنچه که در قول قویتر مورد نظر بوده، علاوه بر صحت چنین بیعی، واجب است که تمام مبلغ دین توسط مدیون پرداخت شود هرچند می‌بایست شرایط ربا و بیع صرف نیز رعایت شود. همچنین اگر انتقال درقالب عقد صلح واقع گردد، لازم نیست شرایط بیع صرف رعایت شود.[130]

2-2 دیدگاه حقوقی

در حقوق ما بیع دین حال شده هم به شخص مدیون هم به غیر مدیون مقبول و بلااشکال است، چرا که مقتضی صحت چنین بیعی وجود دارد و منعی برای آن وجود ندارد. ناگفته نماندکه برعکس بیع دین حال شده به مدیون، راجع به همان بیع به غیر مدیون اختلاف نظر وجود دارد. چرا که بیع دین به خود مدیون درحکم بیع عین معین می‌باشد، زیرا جنس مبیع ملک بایع است و مدیون نیز به صفات آن عالم می‌باشد و بدین ترتیب علم مدیون به وجود چنین مالی در ذمه و نیز علم داشتن به صفات آن، به عنوان قائم مقام توصیف بیع از جانب بایع قلمداد می‌شود. بدین ترتیب در صورتی که داین، مورد دین را به مدیون بفروشد، شرایط صحت در آن جمع است در حالی که در بیع دین به غیر مدیون این شرایط وجود ندارد. در پاسخ به اشکال فوق می‌توان گفت؛ باتوجه به معلوم بودن میزان دین و واقعی بودن آن و بیان اوصاف، ادعای غرری بودن بیع دین به غیر مدیون مسموع نمی‌باشد، اعم از اینکه غرر به معنای جهل باشد، یا خطر منازعه و اختلاف وجود داشته باشد، چرا که هیچ کدام از آنها به چنین بیعی راه پیدا نمی‌کند. بدین ترتیب در صحت بیع دین حال شده به ثمن حال نیز نباید تردیدی روا بداریم. فروش دین موجل به خود مدیون و حتی اشخاص دیگری غیر از مدیون نیز در صورت وجود شرایطی که برای آن لحاظ کرده‌اند، نیز صحیح و بلااشکال است. زیرا بیع دین به معنای مال کلی در ذمه از مصادیق بیع عین کلی موصوف بوده و از اینرو مشمول ادله‌ی صحت و نفوذ بیع خواهد بود. مقتضای این ادله، جواز بیع دین قبل از حلول اجل است که دلیل معارضی نیز وجود ندارد. نکته‌ی دیگری که وجود دارد این است که در باب صحت فروش دین به ثمن نقد و نیز ثمن شخصی، یعنی عین معین اختلافی وجود ندارد. به بیان دیگر فروش دین در برابر ثمن کلی حال، جایز می‌باشد و عنوان دین بر ثمن کلی حال که به موجب عقد در ذمه خریدار واقع می‌شود و مصداق آن باید در فوریت عرفی تادیه گردد، صدق نمی‌کند. این امر به آن خاطر می‌باشد که مقصود طرفین از چنین ثمنی تاخیر و تاجیل نیست بلکه مراد عین کلی است که بر افراد متعدد صدق می‌کند. بدین ترتیب باید گفت که بنابه نظر بعضی، بیع دین حال شده را جایز دانسته‌اند. جالب اینکه نهایت چیزی که علیه بیع دین به ثمن نسیه می‌توان گفت اگر جایز نباشد مکروه است و بدین ترتیب امر مکروه را در صورت نیاز و ضرورت در نظام حقوقی و بانکی کشور می‌توان پذیرفت. مستند چنین ادعایی اصل صحت و عمومات است.

2-2-1 اصول حقوقی

در بررسی اعتبارات مربوط به موضوع محل بحث این رساله، تمسک به اصولی است که بر بنیاد عقل نسبت به حقوقی فراهم آمده و مورد اتفاق همه‌ی حقوقدان‌ها در همه‌ی ادوار می‌باشد و به اصول حقوقی موسوم است بسیار راهگشا و منطقی بنظر می‌رسد. این اصول جنبه‌ی کاربردی فراوانی دارند تا جایی که در مواقع فقدان قانون مشخص یا صریح حتماً باید به آنها مراجعه کرده و به آن وسیله معضلات پیش آمد کرده را حل و فصل نمود. اهمیت این اصول تا جایی است که قوانین نیز خود بر بنیاد آنها شکل گرفته و بسیاری مواد قانون مدنی بازتاب و انعکاس همان اصول بحساب می‌آیند. پشتوانه‌ی اصلی این اصول همان عقل سلیم است که در اندیشه‌ی فلسفی مرجع نهایی تمام ادعاها و نظریات مهم فیلسوفان می‌باشد.

  تقدیم به          پدر و مادر عزیزم به خاطر همه ی تلاش های محبت آمیز ی که در دوران مختلف زندگی ام انجام داده اند و با مهربانی چگونه زیستن را به من آموخته اند. و همسر مهربانم به پاس قدردانی از قلبی آکنده از عشق و معرفت که آرامش روحی و آسایش فکری را برای من فراهم آورده است. تشکر و قدردانی در اینجا بر خود واجب دانسته از استاد ارجمند و گرانمایه جناب آقای دکتر علی نسیم‌فر که با ارشادها و راهنمایی‌های اندیشمندانه خود مرا در انجام این پروژه یاری و مساعدت نموده‌اند صمیمانه تشکر و سپاسگزاری نمایم. چکیده: مسئله سلامت و بهداشت عمومی و دسترسی به اختراعات پزشکی و دارویی، یکی از مهمترین موضوعات مرتبط با حقوق مالکیت فکری می‌باشد. نقش حق ثبت اختراع در دسترسی به داروها و تجهیزات پزشکی را نمی توان مطلق بیان کرد، زیرا از جهتی با ایجاد انگیزه در رشد نوآوری می تواند وسیله دسترسی به داروهای جدید را فراهم کند که این موضوع اغلب برای کشورهای پیشرفته صدق می کند؛ و از جهت دیگر با ایجاد حقوق انحصاری در اختراعات حوزه پزشکی در دسترس بودن آنها را به خصوص در کشورهای کم درآمد با مشکلاتی رو به رو می سازد و مانع دسترسی راحت بیماران می شود. بنابراین ایجاد تعادل بین حمایت از ثبت اختراع و منافع عمومی از جمله بهداشت عمومی اهمیت زیادی دارد. در سال‌های اخیر، اقداماتی از سوی سازمان‌های جهانی به ویژه سازمان تجارت جهانی انجام و راهکارها و انعطاف‌هایی در مقررات بین المللی و قوانین داخلی کشورها در نظر گرفته شده است تا در عین حال که حق ثبت اختراع برای داروها و فناوری های پزشکی مجاز دانسته می‌شود امکان دسترسی آسان و کم هزینه برای کشورهای کمتر توسعه یافته و در حال توسعه نیز فراهم باشد. با وجود این، به دلیل ناکافی بودن انعطاف‌های موجود در موافقت نامه تریپس ضروری است که برای تضمین بهداشت عمومی راهبردهای دیگری در سایر ابعاد حقوق مالکیت فکری مد نظر قرار گیرد. در این پژوهش انعطاف‌های موجود در قلمرو حقوق مالکیت فکری از جمله لیسانس اجباری، واردات موازی، استثنائات اختراع، دوره گذار و استثناء بولار و همچنین میزان کارآیی آنها برای ایجاد تعادل بین اهداف کشورهای توسعه یافته و در حال توسعه مورد بررسی قرار گرفته است. علاوه بر این، راهبردهای جدیدی نیز برای تکمیل انعطاف‌های موجود، در زمینه ضمانت اجرا، حقوق رقابت و علائم تجاری ارائه شده است که می توانند در بهبود سطح سلامت تأثیرگذار باشند. با جلوگیری از گسترش بی حد و حصر ضمانت اجراها و اقدامات مرزی، مقابله با رویه های ضد رقابتی و محدود کردن حقوق صاحبان علائم تجاری در کالاهایی که برای سلامت انسان مضر هستند، می‌توان حق افراد برای بهره‌مند شدن از بالاترین استانداردهای قابل حصول سلامت جسمی و روانی را بهتر تأمین کرد. کلمات کلیدی: حق ثبت اختراع – حقوق مالکیت فکری – انعطاف‌ها – بهداشت عمومی – حقوق رقابت فهرست مطالب عنوان                                              صفحه مقدمه………………………………………… 1 الف) بیان موضوع ………………………………………………………………………………………………………………………2 ب) بیان مسئله ……………………………………………………………………………………………………………………………5 ج) سوالات تحقیق ……………………………………………………………………………………………………………………..6