2-3-1- مفهوم عقد

2-3-1-1- تعریف لغوی عقد

ممکن است بعضی بر این باور باشند که تعریف مفاهیم از نظر لغوی، عملی بیهوده و فاقد فایده عملی است و تنها موجب طولانی شدن بررسی و تحلیل در موضوع مورد نظر است. اما باید گفت در بسیاری موارد تعریف اصطلاحی یک واژه به تعریف لغوی آن نزدیک بوده و حتی در مواردی که در معنای اصطلاحی ِمفهومی شک کنیم، بنا به اصل «عدم النقل» که از اصول لفظیه است [4]، حکم به عدم تغییر معنای لغوی می دهیم. یعنی معنای اصطلاحی آن را به معنای جدید منتقل نکرده بلکه همان معنای لغوی را ملاک قرار می دهیم. به بیان دیگر، مطابق اصل عدم نقل، اصل این است که لفظ منقول نشده است. لذا واژه عقد از جهت لغوی به معنای «ربط» یعنی بستن و گره زدن و محکم کردن به کار می رود. (بندرریگی،1368،واژه عقد)

2-3-1-2- تعریف اصطلاحی عقد

2-3-1-2-1- تعریف عقد در حقوق موضوعه

در حقوق ایران، ماده 183 ق.م، عقد را بدین عبارت تعریف می کند: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نماید و مورد قبول آنها باشد». این تعریف از جهات گوناگون قابل انتقاد است و تعریف کاملی نیست زیرا : الف: تعریف ماده 183 ماهیت عقود معوض را بیان نمی کند و به گونه ای تنظیم شده است که تنها عقود مجانی را شامل می شود. ب: وجود اختلاط بین دو مفهوم «عقد» و «تعهد» پ: این تعریف شامل عقود عهدی است و عقود تملیکی را در بر نمی گیرد. ت: شامل قراردادهایی که موضوع آنها انتقال تعهد یا سقوط تعهد و ایجاد تعهد باشد، نمی گردد. ث: استعمال مسبب به جای سبب رخ داده؛ یعنی ازآنجا که تعهد عبارت است از به عهده گرفتن، این امر اثرعقد است، نه خود عقد و درست از همین رو است که عقد را به عنوان یکی از منابع تعهد به شمار آورده اند؛ پس قانون مدنی در مقام تعریف عقد، تعریف به اثر کرده است که تعریفی شرح الاسمی است، نه حدّی و منطقی(امامی،1390،159). در واقع عقد عبارت از توافقی است که از آن تعهد به وجود می آید و تعهد اثر عقد است نه خود آن . حال گذشته از انتقادات وارد بر تعریف قانون مدنی ما که باید آن را در آثار حقوق دانان مورد بررسی قرار داد، به چند تعریف پیشنهادی که حقوق دانان مطرح نموده اند اشاره می نماییم: دکتر کاتوزیان(1390،16) در تعریف عقد می گویند: «توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می شود». اثری که از عقد ناشی می شود، ممکن است ایجاد رابطه حقوقی جدید باشد (مانند ایجاد و انتقال حق عینی و تعهد) یا از بین بردن و تغییر رابطه حقوقی گذشته (مانند اقاله و تبدیل تعهد). دکتر شهیدی(1390،48) عقد را چنین تعریف می کند: « عقد عبارت است از همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی». دکتر صفایی(1393،20) در تعریف درست عقد بیان می دارند که :«عقد عبارت است از توافق اراده ی دو طرف به منظور ایجادیک اثر حقوقی، اعم از اینکه این اثر به وجود آمدن، تغییر یا سقوط تعهد باشد، یا به وجود آمدن، تغییر یا سقوط یک حق عینی مانند مالکیت و غیر آن». ماده 1101 قانون مدنی فرانسه عقد یا کنترا ( contrat)را چنین تعریف می کند :«عقد عبارت از توافقی است که به وسیله آن یک یا چند شخص در برابر یک یا چند شخص دیگر تعهد می کنند که چیزی را تسلیم کنند یا عملی را انجام دهند یا انجام ندهند». (شهیدی،1390،47) تعریف ماده 1101 قانون مدنی فرانسه، از آن جهت که تعهد را به شخص نسبت می دهد نه به انسان و عنوان شخص اصطلاحاً شخص حقیقی و حقوقی را در بر می گیرد، فاقد نقص موجود در ماده 183 قانون مدنی ایران است.

در خصوص هبه دو نکته مهم قابل توجه است از طرفی محروم شدن واهب بدون عوض از تمام یا قسمتی از اموال خود و از طرف دیگر تملک و تصاحب مجانی متهب . 1-5-1.تعریف عقد هبه قانون مدنی در ماده 795 هبه را به این طریق تعریف می کن :هبه عقدی است که به موجب آن یک نفر مالی را مجانا به کس دیگری تملیک می کند. تملیک کننده را واهب ، طرف دیگر را متهب ، مالی را که مورد هبه است عین موهوبه می گویند.چنانکه از این تعریف بر می آید هبه اولا عقد است ، ثانیا مقتضی تملیک مال است ،ثالثا موجب تملیک بلاعوض ، رابعا عقد منجز است و خامسا مجرد از قصد قربت است.

• تعریف عقد هبه طلب : عقدی است که موجب آن یک نفر طلب خود را به دیگری ( اعم از مدیون یا غیر مدیون) به واسطه قبض عرفی ، تملیک می کند . طلبکار را واهب ، دیگری را متهب و طلب را مال موهوبه می گویند .

1-5-1-1.تملیک مال استعمال کلمه مال در تعریف قانونی هبه از دو جهت قابل توجه است: اولا اینکه غالبا عین در مقابل دین گفته می شود و با ذکر کلمه عین ممکن است تصور شود که هبه دین صحیح نیست در صورتی که به موجب قانون مدنی هبه دین نیز جایز است (ماده 806) ثانیا هبه هر عینی درست نیست بلکه باید عین مال بوده و به حکم قانون مالیت از آن سلب نشده باشد.هبه منافع به نحو تفکیک از عین جایز نیست زیرا قبض منفعت مستقلا ممکن نیست.خلاصه اینکه تملیک مجانی هر نوع حق تسلیط بر استیفاء منفعت در حقوق نزدیک به عاریه است بنابراین حق عمری و رقبی و حبس مطلق و سکنی و امثال اینها از حد هبه خارج هستند (کاتوزیان،1380). به نظر می آید می توان کلیه حقوق را قابل هبه دانست زیرا قانونگذاردر ماده795 ق.م از واژه مطلق مال استفاده نموده که حقوق نیز از مصادیق آن است و مبنای قبض در هبه، قبض واقعی نیست که مال از یدی به ید دیگر منتقل شود بلکه وجود قابلیت قبض مورد معامله کفایت می کند (نوین ، 1378).

• بخشش دین مقتضی تملیک طلب و مالکیت ما فی الذمه متهب خواهد بود .

1-5-1-2.تملیک بلاعوض مراد از مجانیت عقد هبه این است که عقد از حیث ماهیت مقتضی تملیک مجانی است نه اینکه نبودن عوض شرط صحت هبه باشد .ممکن است در مقابل هبه عوض شرط شده باشد در این صورت عوض که در هبه شرط می شود در مقابل مال موهوب نیست بلکه در مقابل نفس هبه و تملیک مجانی است.

• مقتضی هبه طلب ، انتقال و تملیک طلب بلاعوض به متهب می باشد . در حقیقت هبه یک ماهیت بلاشرطی است و به این تقدیر ممکن از معوض ویا غیر معوض باشد پس هبه طلب معوض از تعریف هبه خارج نمی شود .

1-5-1-3.عقدی است منجز طبق تعریف عقد هبه از عقود منجز است و باید به طور تنجیز و بدون هیچ و یا قیدی که موجب تعلیق انشاء آن باشد واقع گردد . شروط تقییدی تاثیری در صحت آن نخواهد داشت مانند هبه به شرط عوض. هبه معلق صحیح است زیرا اولا قانونگذار در مقام بیان اقسام عقود طبق ماده 184 عقود تعلیقی را در عرض سایر عقود صحیح قرار داده ، ثانیا اگر تنجیز از شروط صحت عقد بود قانونگذار در ضمن بیان شروط صحت عقد بایستی تصریح به آن کرده باشد و حال آنکه ماده 190 قانون مدنی ذکری از آن ننموده است.

1- مدیر مکلف است به گونه‌ای عمل نماید که اگر مالک می‌بود همان گونه عمل می‌کرد.تقریبا معادل همان اصطلاح مشهوری است که در حقوق فرانسه به عمل «پدر خوب خانواده» معروف است. 2- مدیر مکلف است مالک را هر زمان که قادر به اداره مال خود باشد مطلع نماید. 3- در انجام اعمال مدیر باید توجهی را که یک شخص عادی بطور متعارف دارد مبذول نماید. 4- مدیر باید حساب زمان تصدی خود را به مالک بپردازد[252]. تمام آن چه که در قانون مدنی مصر و فرانسه در مورد تعهدات مدیر مقرر گردیده است در حقیقت لازمه حسن اداره مال غیر است. در حقوق مدنی ایران علاوه برتعهدی که به صراحت در ماده 306 ق.م آمده است و می‌گوید مدیر «باید حساب زمان تصدی خود را بدهد» می‌توان تعهدات او را بدین صورت احصا کرد.

الف – پرهیز از هر گونه تعدی و تفریط

لازمه حسن اداره مال دیگران این است که مدیر فضولی از تعدی و تفریط اجتناب نماید و در حدود مقتضیات عرف اداره کند، امین بودن مدیر مورد توجه ماده 306 ق.م.قرار نگرفته است اما مطابق اصول کلی هر کس به گونه‌ای مشروع و با حسن نیت بر مال دیگری دست پیدا کند امین شرعی محسوب می‌شود. ماده 306 ق.م مدیر را مطابق شرایط مقرر مجاز در مداخله امول دیگری دانسته است همین تجویز کافی است که او را امین بدانیم. معیار تشخیص اینکه دچار تعدی و تفریط شده یا خیر– منظور مدیر است – عرف است و مبنای مسئولیت مدیر تقصیر است که در صورت ارتکاب تقصیر ملزم به جبران خسارت است[253].

ب – عدم ترک عملیات اداره

در مورد اینکه آیا مدیر می‌تواند اعمالی را که به منظور اداره فضولی مال غیر آغاز کرده است رها سازد یا خیر گفته است که میان نظام‌های مختلف حقوقی اختلاف نظر وجود دارد و گفته شده که در حقوق فرانسه مدیر چنین حقی را ندارد با وجود این راه حل پیش بینی شده مورد اعتراض بعضی از حقوق دانان آن نظام حقوقی قرار گرفته است. در حقوق ایران در این رابطه برخی از حقوق دانان[254] معتقدند «مدیر وظیفه‌ای ندارد کاری را که آغاز کرده است ادامه دهد.» البته همین حقوق دانان معتقدند مطابق قانون مدنی اگر مالی به صورت امانت شرعی در اختیار شخص قرار بگیرد او حق ندارد آن را رها کند. به عنوان مثال قانون مدنی در مورد حیوان گمشده مقرر می‌دارد: «هر کس حیوان ضاله را پیدا کند باید آن را به مالک آن رد کند و اگر مالک را نشناسد باید به حاکم یا قائم مقام او تسلیم کند و الا ضامن خواهد بود اگر چه آن را بعد از تصرف رها کرده باشد.»[255]. مبنای این ماده در مورد اموالی که به منظور اداره در اختیار و تصرف مدیر قرار می‌گیرد قابل استناد است. در اداره مال غیر از همان ابتدا هیچ رابطه قراردادی میان مالک و مدیر وجود ندارد – و مانند رابطه وکالت نیست – بنابراین رابطه میان آن دو تابع مقررات عمومی مسئولیت مدنی است. هم چنان که در شرایط دیگر ممکن است شخصی از نتیجه ارتکاب تقصیر به دیگری خسارتی وارد نماید و قانون او را ملزم به جبران خسارت می‌داند در رابطه میان مدیر و مالک ممکن است مدیر مرتکب تقصیر شود، این تقصیرات شاید در نتیجه رها سازی عملیات اداره اتفاق بیافتد. با این تعبیر به نظر می‌رسد عقیده آن دسته از حقوق دانانی که معتقدند تکالیف مدیر شدیدتر از تکالیف وکیل است مردود می‌گردد[256].

پاسخ به چند سوال؟

یکی از مهم ترین و اولین بحث های مورد توجه قانونگذار در ابتدای مبحث وفای به عهد در قانون ایران ، هرگونه پرداخت دلیل بدهکاری و در نتیجه عدم تبرع می باشد [27] که در ماده 265 قانون مدنی با این مضمون «هر کس مالی به دیگری بدهد ظاهر در عدم تبرع است ، بنابراین اگر کسی چیزی به دیگری بدهد بدون این که مقروض آن باشد ‌می‌تواند استرداد کند. » که متن ماده مذکور نشانگر وگویای این مطلب می باشد که هر کسی در هر مقامی مالی به شخص دیگری بدهد به معنای آن است که پرداخت دلیل بدهکاری او بوده است [28] محققی در شرح و بسط این ماده اعلام داشته است : که چهار نظریه در خصوص این ماده وجود دارد که به شرح ذیل بیان می گردد : ( اصغری آقمشهدی و اتقایی ، ش46 ) الف ) به موجب ماده 265 تسلیم مال به دیگری ظهور در ایجاد تعهد برای دیگری دارد . ب ) عدم ظهور ماده 265 در اماره مدیونیت و ملزم نبودن گیرنده مال به استرداد آن می باشد . ج ) کاربرد ماده 265 تنها در صورتی که اختلاف در تبرع باشد . د ) ظهور ماده 265 در اماره مدیونیت [29] بدلیل اینکه نظریه اخیر الذکر مورد قبول می باشد دلایل قبول آن را به استناد مقاله مذکور بیان می‌گردد : 1- ماده 724 قانون مدنی ؛ چرا که صدور حواله دلالت بر اشتغال ذمه محیل بر محتال دارد … مبنای واقعی دلالت مزبور این فرض است که پرداخت ظهور در دین دارد . ( برگرفته از حکم شماره 1045مورخ 25/6/1325 و حکم شماره 2784 مورخ 11/9/1339 ) که بر می آید رویه قضایی تمایل بر این دارد که محیل را مدیون بداند مگر اینکه خلاف آن ثابت شود . 2- ماده 320 قانون تجارت ؛ ماده مزبور هر سند در وجه حامل را مالک آن می داند در نتیجه تسلیم‌کننده سند تنها با اثبات عدم مدیونیت خود حق استرداد آن را دارد . 3- گنجاندن ماده 265 در مبحث وفای به عهد . 4- ملازمه بین عدم اماره مدیونیت و ظهور تسلیم مال در ودیعه ، قرض و یا وکالت . 5- ملازمه بین عدم اماره مدیونیت و زاید بودن قسمتی از ماده 265  قانون مدنی . 6- رویه قضایی حال پس از ذکر موارد استنادی قسمت اول ماده مذکور مبنی بر بدهکاری مدیون ، قسمت دوم ماده  موضوع را در صورتی که پرداخت کننده واقعاً مدیون نیست نیز مورد بررسی قرار داده بطوری که « اگر شخصی نه واقعاً مدیون است و نه‌ احتمال مدیون بودن خود را نسبت به دیگری می‌دهد ، در عین حال مالی را به او داده و او را بر آن مال مسلّط کرده و در مقام پرداخت هم به او چیزی نگفته است که حداقل مفهوم معنایی غیر از تبرّع باشد ، در چنین صورتی نمی‌توان ادعا کرد که این عمل ظاهر در عدم تبرع است ، بلکه باید گفت : ظاهر در تبرّع و انفاق و اعانت و کمک است ؛ زیرا اگر بابت قرض و یا صلح معوض و یا هبه معوضه باشد ، نیاز به رضا و توافق طرف مقابل دارد. بنابراین ، باید مصداق هبه غیر معوضه باشد » (طاهری ، 1418 ه ق ، ص135 ) و در این صورت باید اثبات نماید که به اشتباه داده ، که در آن حالت حق استرداد را خواهد داشت . (کاتوزیان ، 1383 ، ص75 ) در خصوص چگونگی استرداد نیز برخی چنین نظر داده اند که « برای استرداد مال کافی است تادیه‌کننده تسلیم مال را به گیرنده ثابت کند و دیگر لزومی ندارد تعلق آن مال را به خویش و یا مدیون نبودن خود را به گیرنده مال نیز به اثبات برساند » (شهیدی ، 1390 ، ص22 ) اما بنظر می رسد که با توجه به متن قانون که اصل را بر مدیون بودن تادیه کننده می داند و زمانی این اصل را می شود از بین برد که مقروض نبودن به اثبات برسد پس باید برای استرداد مال اثبات کند که : اولاً مالی پرداخت نموده است . ثانیاً مدیون نبوده است . البته شایان ذکر است که هیچکدام از این موارد به تنهایی کاربرد ندارد و لازم و ملزوم هم هستند تا تادیه‌کننده به حق خود برسد و مرجع قضاوتی را به این امر آگاه نماید که مدیون نبوده است . در حقوق مصر در مبحث تادیه یا اجرای تعهد موادی که به صراحت قانون مدنی ایران اصل را بر عدم‌تبرع پرداخت کننده محسوب دارد مشاهده نمی گردد ؛ چنان که از حقوق ایران برداشت می شود هر کسی مالی را پرداخت نماید دلیل بدهکاری او می باشد اما به استناد ماده 201 قانون مدنی مصر «‌آنچه متعهد به اختیار خود و به قصد ایفای تعهد اختیاری ، تادیه کرده است مسترد نخواهد شد » متوجه می‌شویم که فقط متعهد آنچه را که پرداخت کرده و در حدود قانون و تعهدات بوده قابل دریافت نیست . البته شایان ذکر است که هر متعهدی ملزم به اجرای تعهدات قراردادی و قانونی خویش است همچنان که در بند اول ماده 199 قانون این کشور می خوانیم که : « تعهد به طور اجباری علیه متعهد اجرا می شود » و یا در بند اول ماده 203 مورد تصویب قانونگذار مصری قرار گرفته است[30]. اما چنان که در آینده بحث خواهد شد اگر شخص ثالث دین دیگری را پرداخت نماید می تواند به استناد بند اول [31] ماده 324 تا میزان پرداختی به مدیون رجوع نماید . پس به این نتیجه می رسیم که در حقوق هر دو کشور پرداخت از سوی متعهد دلیل عدم تبرع است چون متعهدی ملزم به پرداخت و ایفای تعهد خویش است که آن تعهد بر اساس قرارداد یا قانون و به طریق مشروع ایجاد شده باشد و قابلیت ایفا را داشته باشد ، ولی در خصوص پرداخت از سوی شخص ثالث در بین حقوق دو کشور اختلاف وجود دارد ، در حقوق ایران اصل تبرع است و ایفا کننده ثالث فقط با اثبات عدم تبرع و یا اذن مدیون مبنی بر پرداخت می تواند به مدیون اصلی رجوع نماید و مبلغ تادیه شده را استرداد نماید . اما در حقوق مصر باستناد مواد فوق الذکر ایفا از جانب ثالث ظاهر در عدم‌تبرع است و می تواند بدون اثبات امری و فقط به استناد اینکه مبلغ تادیه شده به میزان بدهی مدیون بوده است به مدیون رجوع کند . [32] البته مشروع این بحث در فصول بعدی مورد بحث قرار خواهد گرفت . 2-1-2-دین طبیعی موضوع بعدی که شاید متفاوت ترین مبحث وفای به عهد بتوان نام برد ، ماده 266 قانون مدنی با این مضمون می باشد : « در مورد تعهداتی که برای متعهد له قانوناً حق مطالبه نمی باشد اگر متعهد به میل خود آن را ایفا نماید دعوی استرداد او مسموع نخواهد بود » چرا که در تمامی مواد این بخش متعهد و متعهد لهی وجود دارد ، که اساس عملکرد آنان در خصوص تعهد یا قرارداد فی مابین می باشد ؛ ولی در این ماده با بیان کلمه (متعهد به میل ) خواسته است اعلام نماید « این الفاظ حاکی از فقد ضمانت اجراست » (امیری قائم مقامی ، 1355، ص30 ) اما موضوعاتی وجود دارد که بیانگر وجود مبحث دین طبیعی [33] در دیدگاه قانونگذار بوده است و همچنان که از تعریف آن مشخص می شود متعهد له احتمال نمی دهد حقی که شامل مرور زمان شده و یا از دست یافتن به موضوع تعهد دل سرد شده است ، به او پرداخت شود . اما وجدان درونی و اخلاقی متعهد ، باعث بوجود آمدن نور امید و وفاداری به شخص متعهد له می شود ، چون در کمال نا امیدی ، متعهد بدون هیچگونه نیروی الزام آوری از سوی متعهدله‌، اقدام به ایفای تعهد نموده است و « از این تعریف چنین بر می آید که میان تعهد اخلاقی و تعهد حقوقی نیز نهاد ویژه ای وجود دارد که از قلمرو اخلاق گذشته و در آستانه ورود به جهان حقوق است … رابطه ای که حقوق وجود آن را می پذیرد ولی از آن حمایت نمی کند این رابطه را تعهد یا دین

محققی در شرح و بسط این ماده اعلام داشته است : که چهار نظریه در خصوص این ماده وجود دارد که به شرح ذیل بیان می گردد : ( اصغری آقمشهدی و اتقایی ، ش46 ) الف ) به موجب ماده 265 تسلیم مال به دیگری ظهور در ایجاد تعهد برای دیگری دارد . ب ) عدم ظهور ماده 265 در اماره مدیونیت و ملزم نبودن گیرنده مال به استرداد آن می باشد . ج ) کاربرد ماده 265 تنها در صورتی که اختلاف در تبرع باشد . د ) ظهور ماده 265 در اماره مدیونیت [29] بدلیل اینکه نظریه اخیر الذکر مورد قبول می باشد دلایل قبول آن را به استناد مقاله مذکور بیان می‌گردد : 1- ماده 724 قانون مدنی ؛ چرا که صدور حواله دلالت بر اشتغال ذمه محیل بر محتال دارد … مبنای واقعی دلالت مزبور این فرض است که پرداخت ظهور در دین دارد . ( برگرفته از حکم شماره 1045مورخ 25/6/1325 و حکم شماره 2784 مورخ 11/9/1339 ) که بر می آید رویه قضایی تمایل بر این دارد که محیل را مدیون بداند مگر اینکه خلاف آن ثابت شود . 2- ماده 320 قانون تجارت ؛ ماده مزبور هر سند در وجه حامل را مالک آن می داند در نتیجه تسلیم‌کننده سند تنها با اثبات عدم مدیونیت خود حق استرداد آن را دارد . 3- گنجاندن ماده 265 در مبحث وفای به عهد . 4- ملازمه بین عدم اماره مدیونیت و ظهور تسلیم مال در ودیعه ، قرض و یا وکالت . 5- ملازمه بین عدم اماره مدیونیت و زاید بودن قسمتی از ماده 265  قانون مدنی . 6- رویه قضایی حال پس از ذکر موارد استنادی قسمت اول ماده مذکور مبنی بر بدهکاری مدیون ، قسمت دوم ماده  موضوع را در صورتی که پرداخت کننده واقعاً مدیون نیست نیز مورد بررسی قرار داده بطوری که « اگر شخصی نه واقعاً مدیون است و نه‌ احتمال مدیون بودن خود را نسبت به دیگری می‌دهد ، در عین حال مالی را به او داده و او را بر آن مال مسلّط کرده و در مقام پرداخت هم به او چیزی نگفته است که حداقل مفهوم معنایی غیر از تبرّع باشد ، در چنین صورتی نمی‌توان ادعا کرد که این عمل ظاهر در عدم تبرع است ، بلکه باید گفت : ظاهر در تبرّع و انفاق و اعانت و کمک است ؛ زیرا اگر بابت قرض و یا صلح معوض و یا هبه معوضه باشد ، نیاز به رضا و توافق طرف مقابل دارد. بنابراین ، باید مصداق هبه غیر معوضه باشد » (طاهری ، 1418 ه ق ، ص135 ) و در این صورت باید اثبات نماید که به اشتباه داده ، که در آن حالت حق استرداد را خواهد داشت . (کاتوزیان ، 1383 ، ص75 ) در خصوص چگونگی استرداد نیز برخی چنین نظر داده اند که « برای استرداد مال کافی است تادیه‌کننده تسلیم مال را به گیرنده ثابت کند و دیگر لزومی ندارد تعلق آن مال را به خویش و یا مدیون نبودن خود را به گیرنده مال نیز به اثبات برساند » (شهیدی ، 1390 ، ص22 ) اما بنظر می رسد که با توجه به متن قانون که اصل را بر مدیون بودن تادیه کننده می داند و زمانی این اصل را می شود از بین برد که مقروض نبودن به اثبات برسد پس باید برای استرداد مال اثبات کند که : اولاً مالی پرداخت نموده است . ثانیاً مدیون نبوده است . البته شایان ذکر است که هیچکدام از این موارد به تنهایی کاربرد ندارد و لازم و ملزوم هم هستند تا تادیه‌کننده به حق خود برسد و مرجع قضاوتی را به این امر آگاه نماید که مدیون نبوده است . در حقوق مصر در مبحث تادیه یا اجرای تعهد موادی که به صراحت قانون مدنی ایران اصل را بر عدم‌تبرع پرداخت کننده محسوب دارد مشاهده نمی گردد ؛ چنان که از حقوق ایران برداشت می شود هر کسی مالی را پرداخت نماید دلیل بدهکاری او می باشد اما به استناد ماده 201 قانون مدنی مصر «‌آنچه متعهد به اختیار خود و به قصد ایفای تعهد اختیاری ، تادیه کرده است مسترد نخواهد شد » متوجه می‌شویم که فقط متعهد آنچه را که پرداخت کرده و در حدود قانون و تعهدات بوده قابل دریافت نیست . البته شایان ذکر است که هر متعهدی ملزم به اجرای تعهدات قراردادی و قانونی خویش است همچنان که در بند اول ماده 199 قانون این کشور می خوانیم که : « تعهد به طور اجباری علیه متعهد اجرا می شود » و یا در بند اول ماده 203 مورد تصویب قانونگذار مصری قرار گرفته است[30]. اما چنان که در آینده بحث خواهد شد اگر شخص ثالث دین دیگری را پرداخت نماید می تواند به استناد بند اول [31] ماده 324 تا میزان پرداختی به مدیون رجوع نماید . پس به این نتیجه می رسیم که در حقوق هر دو کشور پرداخت از سوی متعهد دلیل عدم تبرع است چون متعهدی ملزم به پرداخت و ایفای تعهد خویش است که آن تعهد بر اساس قرارداد یا قانون و به طریق مشروع ایجاد شده باشد و قابلیت ایفا را داشته باشد ، ولی در خصوص پرداخت از سوی شخص ثالث در بین حقوق دو کشور اختلاف وجود دارد ، در حقوق ایران اصل تبرع است و ایفا کننده ثالث فقط با اثبات عدم تبرع و یا اذن مدیون مبنی بر پرداخت می تواند به مدیون اصلی رجوع نماید و مبلغ تادیه شده را استرداد نماید . اما در حقوق مصر باستناد مواد فوق الذکر ایفا از جانب ثالث ظاهر در عدم‌تبرع است و می تواند بدون اثبات امری و فقط به استناد اینکه مبلغ تادیه شده به میزان بدهی مدیون بوده است به مدیون رجوع کند . [32] البته مشروع