اشکال اوّل: براساس این فرض اگر پیش از تحویل، کالای مورد سفارش تلف شود، براساس قاعده جاری در اجاره، از مال سفارش‌دهنده رفته است. در حالی که در استصناع به حکم عرف جاری در این قرارداد، سفارش‌دهنده ضامن تلف کالا نیست[134]. امّا در پاسخ می‌توان گفت که علت اصلی ضامن نبودن اجیر آن است که موادّ اصلی کالا در این نحو اجاره، متعلق به سفارش‌دهنده است و ید اجیر نیز نسبت به آن امانی است. امّا در استصناع مواد اوّلیه نیز از آنِ سازنده است و وقتی تلفی صورت بگیرد از کیسه خودش رفته است. اشکال دوم: چنانکه در بالا نیز گفته شد در استصناع مالک موادّ اوّلیه شخص سازنده است و انتقال آن مواد به فرد سفارش‌دهنده نیاز به سبب مملّک دارد. نمی‌توان به صرف قرارداد اجاره که ماحصل آن تملیک منافع می‌باشد، اعیان را نیز به ملکیت طرف دیگر درآورد[135]. در پاسخ به این اشکال نیز می‌توان گفت که در موارد مشابهی تملیک عین به سبب و تبعیت اجاره رخ می‌دهد و استصناع نیز مشابه چنین مواردی است. مثلاً در جایی که فردی اجیر برای حیازت چیزی می‌شود، نفس اجاره کافی است برای اینکه فرد مستأجر مالک شیئِ حیازت شده شود. همچنین وقتی کسی درختی را اجاره می‌کند، ثمرات آن درخت نیز که در مدت اجاره حاصل می‌شود، متعلق به مستأجر است. بازگشت این مطلب به قانون تبعیت نما از اصل است. یعنی در همه این موارد ثمرات و نمائات حاصله از عمل فرد متعلق به مستأجر است. زیرا این ثمرات و نمائات از عمل تبعیت می‌کنند و چون عمل انسان مورد اجاره واقع شده است و در واقع منافعش به مستأجر منتقل گردیده، به تبع آن ثمرات و نتایج عمل که در مسئله حیازت، عین حیازت شده و در مسئله اجاره درخت، میوه درخت مزبور و در مسئله استصناع، شئ ساخته شده است، نیز به طرف قرارداد منتقل می‌گردد. امّا به نظر می‌رسد پاسخ مزبور چندان قابل پذیرش نیست و میان مسئله استصناع و مسئله حیازت و ثمره درخت تفاوت اساسی وجود دارد. زیرا در استصناع مادّه اوّلیه کالای ساخته شده، نتیجه و ثمره عمل سازنده نیست. مثلاً در حیازت، مال حیازت شده مالک قبلی نداشته است و مملوک شدن آن مال، وابسته به حیازت می‌باشد. لذا فرد حیازت کننده(اجیر) عین مال خود را به دیگری منتقل نمی‌کند، بلکه در نتیجه حیازت، مالی مملوک می‌شود که مالک آن فرد مستأجر است. امّا در مورد استصناع، سازنده مالک موادّ اوّلیه است و انتقال این مواد به سفارش‌دهنده سبب ناقل می‌خواهد. در مورد ثمره درخت نیز باید گفت درواقع ثمره درخت یکی از منافع درخت است که موضوع عقد اجاره می‌باشد. چنین نیست که منافع درخت چیزی باشد و ثمره درخت چیز دیگر که از اصل تبعیت می‌کند. بنابراین اجاره کردن درخت به معنای تملیک منافع آن است که از آن جمله میوه درخت می‌باشد. پاسخ دیگری که به اشکال مطرح شده می‌توان داد این است که آنچه باعث انتقال مواد اوّلیه کالای ساخته شده به فرد سفارش‌دهنده می‌شود، «شرط ضمنی» موجود در عقد است. این مورد مشابه مواردی نظیر خیاطی و رنگرزی است که در آن‌ها نخ‌هایی که خیاط در دوخت لباس به‌کار می‌برد، از آنِ خیاط است. ولی پس از دوخت لباس، نخ‌ها به تبع اصل لباس دوخته شده به ملکیت مستأجر منتقل می‌شود. همچنین وقتی قرارداد اجاره برای رنگ زدن پارچه منعقد می‌شود، رنگ‌های ملصق به پارچه مستأجر به ملکیت او در می‌آید، هرچند قبلاً متعلق به اجیر(رنگرز) بوده است. امّا چنین تشبیهی که در پاسخ مطرح گردیده نیز نمی‌تواند قابل پذیرش باشد. زیرا در موارد مذکور نظیر نخ‌های خیاطی و رنگ رنگرزی، مواد به قدری ناچیزند که طبق عرف و عادت در عمل صورت گرفته توسط اجیر بر روی مال، مستهلک شده و از بین می‌رود. از همین جهت است که عرف آن را به صورت یک شرط ضمنی می‌نگرد که وقتی کسی برای دوخت لباس اجیر شد، نخ‌های آن را نیز شخصاً تهیه و به لباس اضافه کند. امّا در مورد استصناع کل موادّ اوّلیه از آنِ سازنده است و هیچ شرط ضمنی‌ای در اینکه مال سازنده به دیگری منتقل شود، در اینجا وجود ندارد. از این رو است که در همان مثال خیاطی، اگر خیاط تکه پارچه‌ای به لباس اضافه کند(مثلاً برای لباس آستری از خود اضافه کند) دیگر شرط ضمنی نمی‌گوید که این پارچه هم ضمن قرارداد اجاره به‌حساب می‌آید؛ بلکه قیمت آن محاسبه و توسط مستأجر پرداخت می‌گردد. حتی این مورد را با شرط صریح نیز نمی‌توان تصحیح کرد. به این معنی که در ضمن عقد اجاره شرط صریح شود که در پایان عمل، موادّ تشکیل دهنده کالای ساخته شده از سازنده به سفارش‌دهنده منتقل شود. زیرا موضوع سفارش، کالای ساخته شده مرکب از مادّه و هیئت است و این دو از یکدیگر قابل تفکیک نیست. در اینجا دو مال وجود ندارد که یکی عمل سازنده باشد که موضوع عقد اجاره قرار گیرد و دیگری عین کالا و مادّه آن است که موضوع شرط ضمنی عقد باشد. بلکه اینجا یک مال وجود دارد که عبارت است از: «کالای ساخته شده»، یا حداکثر بتوان گفت: عمل سازنده کالا که عین کالا نتیجه و نما و فایده آن محسوب می‌شود. بنابراین نمی‌توان قرارداد سفارش ساخت را نوعی عقد اجاره قلمداد کرد و لزوم آن را براساس این عقد به‌دست آورد. 2.1. بیع حالّ: براساس این نظریه معامله‌ای که میان سازنده و سفارش‌دهنده انجام می‌شود، یک بیع حالّ مثل همه قراردادهای بیع است. براساس این قرارداد، سازنده مصنوع خود را به ملکیت سفارش‌دهنده در می‌آورد بدون اینکه زمان آینده‌ای در نظر باشد؛ بلکه بیع در همان زمان منعقد می‌گردد. تنها موردی که ممکن است مورد اشکال باشد، آن است که مبیع- که همان شیئ ساخته شده است- در زمان قرارداد وجود ندارد. امّا این جهت نمی‌تواند اشکالی بر این قرارداد ایجاد کند؛ زیرا خریدار شرط کرده است که فروشنده آن را بسازد و تحویل دهد و انضمام این شرط، باعث خارج شدن قرارداد از حقیقت آن نمی‌شود. زیرا حقیقت بیع گسترده است و نمی‌توان گفت که بیع باید خالی از این شرط باشد[136]. برخی دیگر در تکمیل این نظریه، مورد را تنها منحصر به شرایطی دانسته‌اند که از اقسام بیع شخصی باشد. به این بیان که یا بخشی از شیئ مصنوع قبلاً ساخته شده باشد و سفارش دهنده همان را به شرط تکمیل بخرد؛ یا اینکه مواد اوّلیه را سفارش دهنده بخرد و در اختیار سازنده قرار دهد تا شیئ مورد سفارش را بسازد[137]. امّا به هر تقدیر این نظریه با مناقشات جدّی مواجه است. یکی از این مناقشات عدم تطابق عرف و عادتِ بازار با این بیان است. در عرف بازار هیچ شرط ضمن عقدی به طور صریح لحاظ نمی‌شود و نمی‌توان آن را از شروط ضمنی هم به حساب آورد. اشکال دیگر این توجیه آن است که اگر بیع را حالّ و محقق تصوّر کنیم، در صورت عدم تکمیل مورد سفارش، باید سفارش دهنده را مالک شیئ ناقص قلمداد کنیم. در حالی که در قرارداد، مبیع عبارت بوده است از «شیئ ساخته شده»؛ یعنی شیئی که تکمیل شده و مصنوع نهایی است، نه بخشی از آن. همچنین اگر کالا بدون تعدی و تفریط سازنده تلف شود، علی القاعده باید از کیسه سفارش دهنده برود، در حالی که هیچ یک از موارد مذکور در عقد استصناع- آن گونه که متداول میان اهل عرف است- مورد پذیرش نیست. 3.1. عقد مستقل: نظریه دیگری که امروزه میان پژوهشگران طرفدارانی دارد، آن است که قرارداد سفارش ساخت را عقدی مستقل و از عقود نوظهور بدانیم و از آنجا که با وجود ماده 10 ق.م از حیث حقوقی هیچ اشکالی در صحت چنین عقودی وجود ندارد و از جهت مبانی فقهی نیز گرایش اکثر قریب به اتفاق فقهای معاصر به سوی تصحیح چنین عقودی است، لذا با اثبات این مدعی نباید نسبت به صحت این عقد تردید نمود. برای این نظریه تقریرهایی بیان شده که در جای خود قابل توجّه است. امّا از نظر نگارنده بهترین توجیه و تقریر این نظریه، آن است که قول به مستقل بودن این عقد از خلال نظریه دیگری استخراج می‌شود که همان بیع سلف دانستن این قرارداد است. به عبارت واضح‌تر در بررسی ادله کسانی که قرارداد استصناع را بیع سلف می دانند، به سبب اشکالات وارده، در نهایت پی به عدم تطبیق آن با بیع سلف می‌بریم. ولی چون این اشکالات برای صدور حکم به بطلان این قرارداد ناکافی هستند، لذا این نظریه تقویت می‌گردد که هرچند قرارداد مذکور را نمی‌توان بیع سلم

برخی شاگردان شهید صدر توضیحات خوبی در این خصوص ارائه کرده‌اند. برای نمونه مناقشه‌ای است که در تصحیح عقد «استصناع» بیان کرده‌اند. برخی نویسندگان گفته‌اند: اگر بخواهیم استصناع را عقد مستقل بشماریم باید بگوییم که منشأ معاملی در آن عبارت است از توافق و اتفاق بر اینکه سازنده آنچه را سفارش دهنده(مستصنع) خواسته است، آماده کرده و به او عرضه کند تا آن را در موعد مقرر و با قیمتی که پیشتر مورد توافق قرار گرفته بود، بخرد. بنابراین عقد بیع پس از ساخت و آماده شدن مصنوع منعقد می‌شود. امّا خود عقد استصناع توافقی میان صانع و مستصنع است که بر اساس آن هر یک از طرفین در قبال دیگری ملتزم می‌شود؛ یعنی صانع ملتزم به ساخت و عرضه‌ی مصنوع در زمان معیّن می‌شود تا مستصنع آن را بخرد و مستصنع نیز ملتزم به خرید کالای ساخته شده می‌باشد. و همین مقدار در صدق عنوان عقد کافی است؛ زیرا عقد چیزی جز التزام وتعهد مربوط به التزام دیگر میان دو نفر نیست. و وقتی عنوان عقد بر آن صادق آمد، مشمول «اوفوا بالعقود» شده، اثرش وجوب ساخت کالا توسط صنعتکار و نیز لزوم خرید کالا بر سفارش دهنده‌ی ساخت خواهد بود. این بیانی است که بسیاری از نویسندگان در توضیح عقد استصناع بیان کرده‌اند که توسط این محققان مورد مناقشه واقع شده است. بیان این مناقشات در موضوع مانحن فیه که بحث از شروط ابتدایی می‌باشد، راهگشاست. آنان می‌گویند: چنین نیست که عقد مطلق التزام جازم به فعلی برای دیگری، در مقابل التزام طرف مقابل باشد. زیرا اگر چنین بود هر تعهد جازمی نسبت به انجام عملی برای شخص دیگر، واجب الوفاء می‌بود. مثلاً اگر کسی تعهد کند و ملتزم شود که از خانه خارج شود در قبال اینکه طرف مقابل نیز از خانه خارج شود؛ باید این را عقد و لازم الوفاء می‌شمردیم، در حالی که قطعاً چنین نیست. پس فرق میان عقد و وعد یا شرط ابتدایی این نیست که اوّلی جزمی و دومی مردد و مشکوک است. چنانکه فرق آن دو در این نیست که اوّلی دو التزام و دومی التزام واحد و یک طرفه است. بلکه عقد عبارت است از التزام و توافق طرفینی بر ایجاد حقّی از حقوق اعتباری قانونی برای یک طرف یا هر دو طرف؛ مانند حق ملکیت، زوجیت، ولایت و . . . . پس صرف التزام به انجام عملی هر چند طرفینی و به نحو توافق باشد- بدون اینکه علقه وضعی اعتباری ایجاد گردد، عقد نیست. و در عقد استصناع نیز تا بازگشت این التزام به انشاء حق منتهی نشود، عنوان عقد را نخواهد پذیرفت. لذا می‌توان گفت حق ایجاد شده در عقد استصناع حقّ ملکیت عین یا عمل نیست تا روح آن را منطبق بر بیع یا اجاره بدانیم، بلکه حق ایجاد شده از سنخ تعهد است. و به این بیان نظیر عقد ضمان و از قبیل ضم عهده به عهده می‌باشد. خلاصه اینکه علقه و ارتباط وضعی و حق ایجاد شده به‌وسیله‌ی عقود منحصر در ملکیت نیست، بلکه می‌تواند به نحو «حق شخصی» باشد. و اثر چنین حقی امکان الزام قانونی متعهد و ضمانت نسبت به خسارت و ضرر حاصل از سوی متعهد، در صورت تخلف از تعهد و عدم وفای به آن است[64]. حق شخصی عبارت است از رابطه‌ای که میان دو شخص برقرار می‌باشد و ذوالحق به موجب آن به‌وسیله طرف دیگر به خواسته خود دست می‌یابد. به عبارت دیگر ذوالحق آنچه را استحقاق دارد- اعم از پرداخت دین یا انجام عمل یا ترک فعل- از طرف مقابل مطالبه می‌کند. البته باید دانست که در فقه اسلامی «حق مالی» گاه تعلق به اعیان خارجی دارد، همچون ملکیت، حقّ رهن، حقّ فسخ و . . . که در حقوق غربی «حق عینی» گفته می‌شود. و گاه به حقوق مالی دیگری که به ذمّه تعلق می‌گیرد، که در حقوق غربی «حق شخصی» خوانده می‌شود؛ همچون حق مقرض بر مقترض و حق مالک بر تلف کننده‌ی عین یا غاصبی که عین در دستش تلف شده است و حق مستأجر بر اجیر. امّا دسته‌ی دیگری که در حقوق غربی، شخصی یا عینی بودن آن معیّن نشده ولی به حقّ شخصی بیشتر شبیه است، حقوقی است که به عهده تعلق می‌یابد؛ همچون حق نفقه پسر بر پدر و بالعکس و نظیر مشغول بودن عهده به ادای عین خارجی که داخل در ذمّه نمی‌شود. (زیرا اعیان خارجی اموال حقیقی‌ای هستند که در ظرف خارج ثابت می‌باشند، نه اموال غیرحقیقی که ظرف آنان ذمّه است.) و مانند وجوب تسلیم ثمن و مبیع که بر عهده‌ی مشتری و بایع است و نیز مانند وجوب ادای امانت و وجوب ردّ مال مغصوب به صاحب آن، که همه‌ی آن‌ها از یک طرف التزام و از سوی دیگر حق محسوب می‌شود. و اساساً التزام و حقّ شخصی دو امر متضایف‌اند؛ یعنی هر آنچه از طرف دائن حقّ شخصی به شمار می‌آید، از طرف مدین التزام محسوب می‌شود؛ و بالعکس[65]. خلاصه سخن آنکه علت غیرلازم الوفاء بودن شروط ابتدایی فقدان یکی از عناصر اصلی عقد؛ یعنی عدم ایجاد حقّی از حقوق اعتباری قانونی است. امّا اگر دایره حقوق را گسترش دهیم و آن را منحصر در حق ملکیت و حق عینی ندانیم و شامل حق شخصی و حق متعلق به عهده تصور کنیم، شروط ابتدایی نیز لازم الوفاء خواهد بود. به بیان استاد محقق داماد: «توافق انجام شده در مثال فوق (قولنامه یا وعده‌ی متقابل بیع) به یقین بیع نیست و با چنین توافقی، انتقال عوضین انجام نگرفته، ولی چه مانعی دارد که آن را «عقد عهدی» بدانیم؛ بدین معنا که التزام طرفین نتیجه‌اش تعهد بر انجام عقد بیع در آینده باشد؛ نه بیع بالفعل»[66]. از آنچه در این بخش بیان گردید نتیجه می‌گیریم که در بحث قراردادهای معارض، تعهداتی که از سوی یک قرارداد مورد تعارض واقع می‌شوند شامل تعهدات مستقیم؛ یعنی تعهداتی که طی آن متعهد به طور صریح تعهد به انجام یا ترک یک اقدام حقوقی می‌دهد، و نیز تعهدات غیرمستقیم یا شروط ضمنی می‌شوند. همچنین تعهد مورد تعارض ممکن است ضمن عقد یا به صورت مستقل باشد. تعهدات تبعی یا شروط ضمن عقد در این بحث تنها شامل شرط فعل حقوقی منفی و مثبت می‌شود. و نیز شرط نتیجه‌ای که به‌وسلیه‌ی نفس اشتراط نتیجه‌ی یک عمل حقوقی حاصل می‌شود، در محل نزاع قرار می‌گیرد. امّا در خصوص تعهدات مستقل یا شروط ابتدایی، اگر بر اساس نظر مختار قائل شویم که نوعی از قرارداد عهدی است، باید بپذیریم که مشمول بحث قراردادهای معارض نیز واقع می‌شوند.

2. انواع اقدامات معارض

برای روشن شدن محل نزاع و تبیین مقصود از قرارداد معارض و اینکه در چه شرایطی و وضعیتی تعارض محقق می‌شود، می‌بایست اقسام اقدامات معارض با تعهد را بررسی کنیم. به طور کلی اقدامات معارض با تعهدات اشخاص بر دو قسم است: اوّل اقدامات مادی معارض و دیگری اقدامات حقوقی معارض. این نکته را نباید از نظر دور داشت که چنانچه متعهد صرفاً از اجرای تعهد خود امتناع ورزد، اقدام مادی یا حقوقی معارضی انجام نداده است تا درباره آن بحث و بررسی نماییم. مانند اینکه شخصی متعهد شود تا خانه خود را بر پایه تأسیس حقوقی «اجاره به شرط تملیک» در طی 10سال به دیگری واگذار نماید، امّا در موعد مقرر از واگذاری ملک مورد نظر خودداری ورزد. این اقدام اگرچه تخلف از یک تعهد حقوقی و عدم پایبندی به انجام شرط فعل حقوقی می‌باشد، امّا از آنجا که هیچ‌گونه اقدام معارضی جانشین شرط تملک نشده و تنها، فرد متعهد از انجام تعهد خود طفره رفته است، لذا مورد مذکور نمی‌تواند در موضوع این نوشتار قرار گیرد. 1.2. اقدامات مادی معارض در برابر تعهداتی که یک فرد به دیگری داده و بر اساس آن متعهد به انجام عملی می‌شود، ممکن است برخلاف تعهد خود اقدام معارضی انجام دهد. در فصل گذشته دیدیم که در بررسی وضعیت حقوقی قرارداد معارض، تنها تعهداتی مورد بحث قرار می‌گیرند که جنبه حقوقی داشته باشند و تعهداتی که به صورت مستقیم یا غیرمستقیم انجام یا ترک یک عمل مادی را بر متعهد الزام کرده باشند، در این بحث جایی ندارند. امّا گاهی تعهدات حقوقی نیز توسط اقدامات مادی مورد تعارض قرار می‌گیرند. مانند اینکه شخصی جهت فروش اتومبیل خود اقدام به تنظیم قولنامه نماید و بر اساس آن متعهد شود که اتومبیل

دیدگاه سوم می‌گوید: استصناع عقد مقاوله ای است که عمل و ماده (عین) هر دو درآن نقش اساسی را دارند و در واقع استصناع ترکیبی از عقد مقاوله و عقد بیع و چنانچه عمل اساس باشد و عین تابع آن، عقد استصناع مقاوله و بیع است و اگر بر عکس، عین اساس و عمل تابع آن باشد استصناع ترکیبی از بیع و مقاوله خواهد بود و در هر حال عقدی بسیط نیست که مقاوله صرف یا بیع تنها باشد (ناصیف، همان، ص 62 و 63) دیدگاه سوم را دکتر سنهوری پذیرفته و گفته است در ابتدای امر آنچه به نظر می‌آید آن است که مقاوله براحتی از بیع متمایز می‌شود چرا که مقاوله بر عمل وارد می‌شود و بیع بر ملکیت مانند موردی که مقاول تعهد به ساخت خانه ای می‌کند اما اگر خانه را به حساب خود ساخت و فروخت در این حال دیگر عقد بیع است نه عقد مقاوله و شکی نیست که اگر سفارش دهنده مواد اولیه را به سازنده بدهد تا برای اوکالایی بسازد در آن حال ما فقط عقد مقاوله داریم و نه چیز دیگر. البته شبهه در جایی است که مقاول (سازنده) خود تعهد به عمل و تهیه مواد اولیه می کند که در این حال عقد مرکب از بیع و مقاوله است خواه قیمت و ارزش مبادله ای مواد اولیه از قیمت عمل بیشتر باشد یا کمتر و در نتیجه عقد بیع بر مواد اولیه منطبق شده و احکام بیع جاری می‌شود و عقد مقاوله بر عمل انطباق یافته و احکام مقاوله اجرا می‌گردد. (سنهوری، 1998) این نظر نیز بازگشت به آن دارد که عقد استصناع ترکیبی از اجاره عمل و بیع باشد. دیدگاه چهارم می‌گوید عقد مقاوله اعم از عقد استصناع است و استصناع نوعی از مقاوله محسوب می‌شود (النشوی، همان، ص 385) چرا که با عنایت به تعریف عقد مقاوله که موضوع آن عمل و ماده با هم می‌باشد این تعریف به دست می‌آید که رابطه استصناع و عقد مقاوله عموم و خصوص مطلق است یعنی هر استصناعی مقاوله است ولی هر مقاوله ای الزاماً استصناع نیست. در نتیجه مقاوله در قانون متضمن دو عقد است یکی استصناع و دیگر اجاره اعمال. هر چند با تعریف قانونی مقاوله دیگر جایی برای استقلال عقد استصناع باقی نمی‌ماند (رشید، 2001) ولی به هر حال تساوی عقد استصناع و عقد مقاوله هم مردود است. دیدگاه چهارم با توجه به تعریف عقد مقاوله از دیگر آراء مطرح شده در این خصوص به واقعیت نزدیک‌تر است و تمایز استصناع را با مقاوله بهتر تبیین می کند. با توجه به مطالب مذکور در رابطه با عقد استصناع و مصادیق مشابه در دیدگاه صاحب نظران، به نظر می‌رسد گر چه استصناع به عنوان یک عقد مستقل در مباحث حقوقی مطرح نشده است و کسانی نیز که خواسته‌اند آن را در ذیل بیع بگنجانند یا قائل به بطلان آن شده یا آن را از مصادیق بیع سلم دانسته‌اند و ضوابط بیع کلی را بر آن بار کرده‌اند و لکن می‌توان این رابطه قراردادی را بر اساس ماده 10 ق.م که قراردادهای خصوصی را نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشند نافذ می‌داند در قالب عقدی مستقل تحلیل کرده و قائل بر صحت چنین قراردادی باشیم. در این صورت علاوه بر صحت قرارداد و عدم امکان ابطال آن می‌توان در مواردی که اختلاف نظر بین صاحب نظران در فقه و حقوق وجود دارد با آوردن ضوابط مورد نظر در ضمن قرارداد از منازعات احتمالی پس از وقوع قرارداد جلوگیری کرد.

مبحث پنجم: قراردادهای ساخت، بهره برداری و واگذاری (B. O. T)

قراردادهای ساخت، بهره برداری و واگذاری (B.O.T) گفته می‌شود ترجمه واژگان Built،transfer operate می‌باشد و در اصطلاح قراردادی است که به موجب آن کنسرسیومی متشکل از چند شرکت خصوصی ساخت پروژه ای عظیم را بر عهده می‌گیرد و پس از ساخت پروژه در مدت معین از آن بهره برداری می کند سپس آن را به صورت رایگان به دولت واگذار می کند. در برخی از کتب و نوشته‌ها از این قرارداد با عنوان قرارداد ساخت، بهره برداری و انتقال یاد کرده‌اند. اما به نظر می‌رسد به کار بردن نام «ساخت، بهره برداری و واگذاری» مناسب تر باشد زیرا انعقاد قرارداد میان دولت و کنسرسیوم، کنسرسیوم صرفاً حق بهره برداری از پروژه را دارد نه حق مالکیت، لذا کنسرسیوم حق مالکیتی ندارد که به دولت انتقال بدهد، وانگهی به کار بردن واژه واگذاری موجب تفکیک این قرارداد از قرارداد (B.o.t) می‌شود زیرا در در قرار داد B.o.t کنسرسیوم طرف قرارداد پس از ساخت پروژه مالک آن می‌شود سپس آن را به دولت انتقال می‌دهد. (شیروی، 1384، ص 9) استفاده از قرارداد B.O.T فواید بسیار زیادی را به همراه دارد به طوری که با به کار بستن این قرارداد بخش خصوصی می‌تواند در امور زیر بنایی و احداث پروژه‌ها سرمایه گذاری نماید و این امر به نوعی موجب خصوصی سازی می‌گردد از طرفی، رشد و توسعه اقتصادی تا حد بسیار زیادی از طریق سرمایه گذاری در امور زیر بنایی امکان پذیر است و به کار بردن قرار داد B.O.T موجب جذب سرمایه‌های خارجی و داخلی می‌شود. (شیروی، 1380، ص 31) با انعقاد قرار داد B.O.T کنسرسیوم طرف قرارداد مکلف به اجرای تعهداتی می‌باشد که انها را می‌توان به سه مرحله تقسیم نمود مرحله اول: که بر طبق آن کنسرسیوم مکلف به ساخت تأسیسات و انجام پروژه در مدت زمان معین است در این مرحله کنسرسیوم ممکن است با پیمان کارانی که در اختیار دارد ساخت پروژه را به عهده بگیرد یا حتی ساخت تاسیسات و انجام پروژه را به پیمان کاران دیگری خارج از کنسرسیوم ارجاع دهد. مرحله دوم: در این مرحله کنسرسیوم طرف قرار داد اقدام به بهره برداری از پروژه می کند در این مرحله همانند مرحله ساخت، کنسرسیوم ممکن است ساخت تاسیسات را شخصاً یا از طریق پیمانکار برعهده بگیرد ولی در نهایت کنسرسیوم در برابر دولت مسئول خواهد بود در این مرحله هزینه‌های که برای انجام پروژه صرف شده از طریق بهره برداری مستهلک می‌شود (شیروی، پروژه‌های ساخت، بهربرداری و انتقال (B.O.T)، ص 34) مرحله سوم: این مرحله آخرین مرحله اجرای تعهدات کنسرسیوم در قبال دولت میزبان است و با انجام واگذاری پروژه از کنسرسیوم به دولت میزبان تعهدات کنسرسیوم به پایان می‌رسد. در این مرحله کنسرسیوم طرف قرارداد مکلف است کلیه حقوق و امتیازات که پس از ساخت پروژه از آن بهره‌مند بود را به دولت میزبان واگذار نماید و علاوه بر انتقال تجهیزات و ماشین‌آلات به دولت میزبان، کلیه روش بهره‌برداری و تولید را به نیروهای انسانی دولت میزبان آموزش دهد (ابراهیمی، 1381، ص 137) قرارداد سفارش ساخت و قرارداد B.O.T در پاره‌ای از موارد به یکدیگر شباهت دارند به طوری که در هر دو قرار داد سفارش ساخت موردی داده می‌شود و سازنده با مصالح و موادی که در اختیار دارد سفارش ساخت را تهیه می‌کند و پروژه ساخته‌شده پس از ساخت به‌طرف مقابل تسلیم می‌کند. ولی با اندکی تأمل و تدبر می‌توان این دو قرارداد را از یکدیگر تفکیک نمود. اولاً موارد کاربرد و استعمال دو قرارداد باهم تفادت دارند: برای انجام طرح‌ها و پروژه های زیر بنایی از قرارداد B.O.T استفاده می‌شود و متعاقدین آن معمولاً دولت و بخش خصوصی هستند اما موضوع قرارداد سفارش ساخت می‌تواند ساخت اموال منقول (هواپیما، اتومبیل) اموال غیر منقول (ساخت سد و یا انجام پروژه‌های زیر بنایی) باشد و متعاقدین آن می‌توانند بخش‌های خصوصی، دولتی یا غیر آن باشد. و از این حیث قرا داد سفارش ساخت عام تر از قراداد B.O.T است. ثانیاً در قراداد B.O.T سازنده پس از ساخت و بهره برداری از پروژه، آن را به صورت رایگان به دولت واگذار می کند و دولت و بخش خصوصی برای انجام پروژه ثمن و بهای را به سازنده نمی‌پردازد ولی در قرارداد سفارش ساخت، سازنده و صنعتگر کالای مصنوع را به رایگان نمی‌سازد بلکه در عوض ساخت کالا بهای را از سفارش دهنده دریافت می‌کند و جزء درموارد وجود توافق برخلاف آن، حق بهره برداری و استفاده از کالای مصنوع را پس از ساخت ندارد. با وجود این گفته شده قرارداد B.O.T در چهارچوب قرارداد سفارش ساخت قابل انعقاد است بدین گونه که طرف دولتی، سفارش ساخت و انجام پروژه ای را بر طبق عقد استصناع (قرارداد سفارش ساخت) بدهد و ضمن عقد شرط گردد که سازنده پس از ساخت پروژه بجای دریافت بها بطور رایگان از پروژه ساخته شده بهره برداری کند (شنیور، 1388)

فصل چهارم

شرایط، احکام و آثار عقد استصناع

مبحث دوم: ویژگی‌ها و انواع عقد استصناع

یکی از موضوعاتی که به ما در شناخت ماهیت قرارداد استصناع کمک قابل‌توجهی می‌کند آشنایی با ویژگی‌ها و انواع این عقد است بنابراین ما در ادامه به ویژگی‌هایی که عقد استصناع را از سایر عقود متمایز می‌کند اشاره می‌کنیم سپس انواع این عقد را با توجه به ساختار این عقد بیان می‌کنیم.

گفتار اول: ویژگی‌های عقد استصناع

این ویژگی‌ها عبارت‌اند از:

• در قرارداد استصناع به‌طورمعمول کالای موردنظر (موضوع استصناع) موجود نیست و سازنده در آینده آن را ساخته و تحویل می‌دهد.
• در قرارداد استصناع تهیه مواد اولیه و لوازم کار به عهده سازنده است، چراکه اگر مواد و لوازم توسط طرف دیگر معامله فراهم شود، قرارداد اجاره اشخاص خواهد بود نه استصناع.
• به‌طورمعمول در زمان انعقاد قرارداد، کل ثمن پرداخت نمی‌شود بلکه بخشی از آن به‌عنوان پیش‌پرداخت داده می‌شود و بخش دیگر به‌صورت دفعی یا تدریجی تا زمان تحویل کالا پرداخت می‌گردد گاهی بخشی از آن به بعد از تحویل هم منتقل می‌شود. (موسویان، همان، ص 346)
• در عقد استصناع برخلاف بیع، علاوه بر مواد اولیه و کالای ساخته‌شده، عمل صانع هم موردتوجه و جزء موضوع معامله می‌باشد.
• در عقد استصناع لازم است کالایی که مورد تعهد قرار می‌گیرد معلوم باشد، یعنی باید جنس و نوع و مقدار آن تعیین شود (برخلاف عقد بیع عین معین که تعیین جنس و نوع و مقدار لازم نیست)
• مدت‌زمانی که صانع باید در آن مدت، کالای موردنظر را ساخته و تحویل مستصنع بدهد و همچنین مواعد زمانی که عوض باید به صانع داده شود لزوماً باید معلوم باشد در غیر این صورت به سبب وجود غرر استصناع باطل خواهد بود. (موسویان، همان، ص 346)
• استصناع بر اساس عموم «اوفوا بالعقود» و همچنین قاعده «اصاله اللزوم» عقدی است لازم و طرفین قرارداد نمی‌توانند بدون وجود اسباب زوال قرارداد از آن سرباز زنند. فلذا چنان چه صانع یا مستصنع از ایفای تعهدات خود خودداری کنند الزام به اجرای آن می‌گردند و در صورت عدم امکان الزام به اجرا، قرارداد فسخ می‌شود.

گفتار دوم: انواع استصناع

سفارش ساخت کالا به چند صورت قابل‌تصور است که از جهت تحلیل فقهی و حقوقی متفاوت هستند و عرف در رابطه با آن دیدگاه‌های متفاوت دارد. (موسویان، همان، ص 346)

بند اول: سفارش ساخت و تکمیل کالا یا طرح نیمه‌تمام

گاهی تولیدکننده‌ای بدون سفارش شروع به تولید کالایی چون قالی، ساختمان، کشتی و هواپیما کرده و مراحلی از تولید را پشت سر می‌گذارد، آنگاه مشتری آن را می‌بیند و تقاضا می‌کند تا تولیدکننده آن را تکمیل کرده، تحویل او دهد. تولیدکننده تقاضا را پذیرفته و طبق قرارداد متعهد می‌گردد در مقابل مبلغ معینی (که به توافق می‌رسند) کالا را ساخته در زمان معینی تحویل مشتری بدهد و مشتری نیز متعهد می‌شود بهای کالا را طبق قرارداد بپردازد.

بند دوم: سفارش ساخت تعدادی از کالای تولیدی یک تولیدکننده

گاهی شخص حقیقی یا حقوقی به تولیدکننده‌ای، سفارش تولید و تحویل تعداد معینی از کالای تولیدی آن را می‌دهد برای مثال مدرسه‌ای یا دانشگاهی به کارخانه تولیدکننده محصولات چوبی سفارش ساخت هزار عدد میز و صندلی می‌دهد، یا شرکت حمل‌ونقلی سفارش ساخت پنجاه دستگاه کامیون به کارخانه خودروسازی می‌دهد و سازنده طبق قرارداد متعهد می‌شود در مقابل مبلغ معین در زمان مشخص کالای موردنظر را ساخته و تحویل دهد.

بند سوم: سفارش ساخت کالا با ویژگی‌های خاص

گاهی سفارش‌دهنده، سفارش ساخت تعدادی کالا با ویژگی‌های خاص را به سازنده می‌دهد برای مثال شرکت کشتی‌رانی یا هواپیمایی، سفارش ساخت کشتی یا هواپیمایی با ظرفیت، قدرت، آرایه‌گری، رنگ و نقش خاصی را به کارخانه کشتی‌سازی یا هواپیماسازی می‌دهد و سازنده طبق قرارداد متعهد می‌شود در مقابل مبلغ معین درزمان مشخص کالای موردنظر را ساخته و تحویل دهد.

بند چهارم: سفارش احداث طرح و پروژه‌ای با ویژگی‌های خاص

گاهی سفارش‌دهنده، سفارش احداث و تحویل طرح و پروژه‌ای خاص با مشخصات معین را به سازنده می‌دهد برای مثال دولت سفارش ساخت دانشگاه، دبیرستان یا بیمارستانی را در مکان معینی با مساحت و ظرفیت و مصالح مشخص به پیمان‌کاری می‌دهد یا ساخت جاده، اتوبان یا فرودگاهی را به شرکت راه و ساختمانی سفارش می‌دهد و سازنده طبق قرارداد متعهد می‌شود طی

فقهای شیعه به پیروی از مفاد صریح آیه : « فان جائوک فاحکم بینهم او اعراض عنهم » پذیرش دادخواهی گروه های غیرمسلمان را – چه متعهد باشند و چه غیرمتعهد – به صلاحدید و رای محاکم اسلامی و قضاوت مسلمان موکول نموده اند و اجبار دادگاههای اسلامی را به داوری مانند اجبار ذمیان به دادخواهی در محاکم اسلامی مردود شمرده اند. محقق اردبیلی و فقهای دیگر شیعه ضمن نقل نظریه مزبور از شافعی رای فقهای شیعه را با این نظریه موافق دانسته و آنرا مورد اتفاق شیعه تلقی نموده اند مرحوم جزائری می گوید روایات ما نیز بر همین نظریه دلالت می کند. شیخ طوسی از ابی بصیر و او از امام محمد باقر (ع) نقل می کند : فرمود : حاکم هنگامی که پیروان تورات و انجیل به حضور وی برای محاکمه آمدند مختار است و می تواند بین آنها قضاوت کند و نیز اگر خواست خودداری می نماید. فقهای شیعه براساس دلائل فوق فرق در موارد مخاصمات اقلیت ها و توافق و اختلاف آئین متخاصمین قائل نشده اند بدین معنی که متخاصمین چه پیرو یک مذهب باشند و چه یکی از آندو مثلا یهودی و دیگری مسیحی باشد در برابر صلاحدید محاکم اسلامی یکسانند و در هر دو مورد می تواند از محاکم آنها خودداری نماید. بعضی از فقهای عامه در مواردیکه متخاصمین هر کدام پیرو آئین متخالف هستند معتقدند بر قضات مسلمان واجب است که در میان آنان قضاوت کنند زیرا طرفین دعوی محاکم مذهبی متبوع طرف متخاصم را به رسمیت نمی شناسد و هیچکدام حاضر به محاکمه در دادگاه مخالف مذهب خویش نمی باشند و در چنین شرایطی اختلاف و نزاع آنان ممکن است موجب بروز فتنه و ظلم گردد. ولی با توجه به مفاد صریح آیه 42 مائده باید گفت در هر دو مورد حکم و دستور آیه صادق و بی نظارت است و استدلال مزبور نیز هنگامی می توانست درست باشد که نظریه مخالف قبول دادخواهی اقلیت ها را ممنوع می شمرد در صورتیکه بر طبق نظریه تخییر ، در مواردیکه امتناع متخاصمین از محاکم در دادگاههای متبوع طرفین موجب اختلاف نظم و یا بروز فتنه و ستمگری می گردد محاکم اسلامی نظر به مصالح اجتماعی دادخواهی آنان را خواهد پذیرفت و آنچه که بعنوان استدلال آورده شد با نظریه تخییر دادگاههای اسلامی در برابر دادخواهی اقلیت ها هیچگونه منافاتی نداشته و با نظریه مزبور کاملا قابل تطبیق می باشد و همچنین در مواردیکه یک طرف مخاصمه ذمی و طرف دیگر معاهد و یا از گروه های غیر متعهد است. تخییر فوق صادق خواهد بود و نیز در صورتیکه طرفین نزاع معاهد و یا مستأمن و یا غیر متعهد باشد اصل تخییر بمقتضای ادله ای که بیان نمودیم محفوظ می باشد و در هیچ مورد قضاوت اسلامی بدون ایجاب مصلحت مجبور بقبول دادخواهی نخواهند شد. آزادی اقلیت ها از نظر انتخاب محاکم اقلیت های مذهبی با وجود احراز حق ترافع در دادگاههای اسلامی از حق آزادی و اختیار نیز در نحوه ترافع برخوردار می شوند بدین ترتیب که آنان می توانند از طرح دعوی در دادگاههای مسلمین خودداری نمایند و بمراجع قضائی مذهبی خود مراجعه کنند و براساس همین اصل می توان گفت که اسلام حق استقلال قضائی را بر متحدین خود محفوظ داشته است. در مورد اول و دوم از آنجا که حق مسلمانی در میان است قهرا مراجعه به محاکم غیر اسلامی الزامی نخواهد داشت و اختلاف موجود در کمال بی طرفی طبق مقررات عادلانه محاکم اسلامی حل و فصل می گردد. اسلام اینگونه حق ترافع و استقلال قضائی را چه صریحا در متن قرارداد ذمه قید شده و یا نشده باشد برای متحدین و اقلیت های مذهبی مقیم سرزمینهای اسلامی بعنوان یک حق ضروری و مشروع تلقی می کند و احکام صادره محاکم قضائی اقلیت ها را در مورد مذکور برسمیت می شناسد. در حقیقت باید این را یک نوع امتیاز نامید نه حق و احترام به آزادی زیرا اعطای چنین حقی خود اعتراف به یک نوع استقلال داخلی گروه های غیر مسلمان در داخله ی جامعه اسلامی بشمار می رود و امروز کشورهای مستقل تا سر حد امکان از قبول مسئولیت چنین امتیازی در مورد بیگانگان خودداری می کنند. یک امتیاز دیگر : گروه های مذهبی که با بهره گرفتن از قانون قرارداد ذمه در کشور اسلامی اقامت می گزینند در مواردی که اختلافی بین آنان و مسلمین روی دهد می توانند تا آنجا که مقتضیات و شرایط قرارداد ذمه و تعهدات فی مابین اجازه می دهد از قانون حکمت استفاده کنند و این در صورتیست که رجوع به حکمیت قبل از مراجعه به محاکم قضائی مسلمین صورت بگیرد و اما اگر حکم دادگاه صلاحیت دار اسلامی در مورد موضوع مورد اختلاف صادر گردد طبق تعهدی که همپیمانان در ضمن قرارداد ذمه داده اند ناگزیر باید به رأی دادگاه اسلامی احترام بگذارند و از آن سرپیچی ننمایند زیرا همانطوریکه گذشت احترام و قبول احکام و مقررات اسلامی دادگاههای مسلمین یکی از وظایف و مسئولیت های قطعی گروه های مذهبی متعهد محسوب می گردد و آنها مجاز نیستند به هیچ وجه از زیر بار این مسئولیت شانه خالی نمایند. در مخاصمات ، دعاوی شخصی نیز حتی در صورتیکه یکی از دو طرف مخاصمه مسلمان هم باشد می توانند با توافق یکدیگر از حضور در دادگاهای مسلمین خودداری نمایند و شخص و یا اشخاصی را بعنوان قاضی تحکیم و برای رفع نزاع فیمابین انتخاب نمایند و بر طبق داوری قاضی تحکیم اختلافات خود راحل و فصل کنند[81].

2-26. ازدواج

بی شک در هر قوم و مذهب و آئینی مراسم و مقررات خاصی برای انعقاد رسمی پیمان ازدواج بین زن و مرد وجود دارد که طبق آن آثار حقوقی ازدواج تعیین و مشخص می گردد. حتی گروههائیکه پیرو هیچ مذهب و آئینی نیستند و به مبادی و عقاید مذهبی پایبند نمی باشند نیز برای ازدواج رسمی زن و مرد مقرراتی را وضع و عملا از آن ، مقررات پیروی می کنند. اسلام که واقع بینی و اعتراف به واقعیات را همواره در ارزیابی حقایق و وضع مقررات اجتماعی موردنظر قرار داده در این مورد نیز دور از هرگونه تعصب رسوم و احکام اقوام و مذاهب را در زمینه عقد قرارداد ازدواج که تابع امیال و خواست خود آنها می باشد به رسمیت شناخته است.