کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل
|
|
|
|
2-2-3- قذف یکی از مصادیق و نمونه های بارز توهین به زنان و کودکان به عنوان اقشار آسیب پذیر ، قذف است. البته این جرم نسبت به مردان نیز قابل ارتکاب است. بحث بر سر آن است که این جرم، به دلیل ماهیتی که دارد، دقیقاًَ بنیان خانواده را هدف گرفته و آن را خدشه دار می سازد. قذف، به استناد ماده 245 قانون جدید مجازات اسلامی مصوب 1392، «عبارت است از نسبت دادن زنا یا لواط به شخص دیگر هر چند مرده باشد.» ملاحظه می گردد که قانونگذار، قذف مرده را نیز جرم شناخته است. اصولاً به لحاظ آنکه قذف، متضمن الفاظی است که بار نامناسبی برای افراد مخاطب دارد، هیچ جامعه ای چنین نسبت های ناروایی را اخلاقی نمی پندارد و به نظر می رسد می توان گفت موضع گیری اسلام در برابر این رفتار، براساس فطرت پاک آدمی است. (بطحایی، 1382، ص 48 ) خوشبختانه، قانون مجازات اسلامی جدید مصوب 1392 از وجود و تأثیر فضای مجازی(اینترنت) غافل نبوده وحتی قذف از طریق الکترونیکی را جرم انگاری کرده است. در تبصره ماده 246 قانون جدید آمده است:« قذف، علاوه بر لفظ، با نوشتن هر چند به شیوه الکترونیکی نیز محقق می شود.» البته به طور کلی می توان گفت، قانونگذار در تمام مواد 245 تا 261 قانون جدید مجازات، احکام قذف را طرح کرده و از مخاطبان قذف حمایت کیفری کرده است که جهت پرهیز از اطاله کلام از درج متن مواد، خودداری می کنیم. هر چند از آثار مخرب قذف نسبت به کودکان نمی توان غافل بود اما به نظر می رسد جرم قذف را باید در ارتباط با زنان، واجد اهمیت بیشتر و مضاعف تری محسوب کرد و این، به دلیل موقعیت حساس زنان در خانواده است. (عبدی، 1381، ص 57 ) با آنکه قذف، در قانون جدید مجازات اسلامی مصوب 1392 مورد حکم قانونگذار قرار گرفته ولی برخی مقررات قانونی در این رابطه، قابل انتقاد به نظر می رسند. قبلاً نیز به این موضوع اشاره شد که طبق تبصره 1 ماده 251، « هرگاه قذف شونده نابالغ باشد، قذف کننده به سی و یک تا هفتاد و چهار ضربه شلاق تعزیری در جه شش محکوم می شود…» حال آنکه مجازات جرم قذف، به حکم ماده 250 قانون مجازات جدید، هشتاد ضربه شلاق است. بنابراین، ملاحظه می گردد که قانونگذار، نسبت دادن زنا یا لواط (قذف) به کودکان را در مقایسه با بزرگسالان، کمتر مجازات می کند. عده ای در توجیه این رویکرد، گفته اند که فلسفه حمایت تقلیلی اطفال در بزه قذف، شاید بدین لحاظ باشد که کودکان از حیث ارتکاب این بزه، در اذهان و افکار مردم و در نتیجه قلت ضرر حیثیتی، کمتر متضرر می شوند. (بیگی، 1388، ص 280 ) اما به نظر می رسد استدلال فوق را نمی توان پذیرفت. اتفاقاً کودکان به دلیل قرار گرفتن در مسیر شکل گیری شخصیت و فرآیند جامعه پذیری و وضعیت خاص و آسیب پذیر آنان، شایسته احترام بیشتری هستند چرا که هرگونه تعرض به تمامیت معنوی آنان می تواند آسیب های جدی بر شخصیت، حیثیت و منزلت آن ها وارد کرده و فرآیند جامعه پذیری آن ها را دچار اختلالات شدید کند. از این رو، حمایت کیفری بیشتر و معادل با بزرگسالان از کودکان در بزه قذف، ضروری است. ( مدنی قهفرخی، 1390، ص 180 ) باید اضافه کرد که تنها مجازات کمتر یا بیشتر تعرض کنندگان به تمامیت روانی و معنوی کودکان دارای اهمیت نیست بلکه علاوه بر آن ، نقش نمادین و سمبلیک حقوق کیفری را نباید از یاد برد. حکم قانونی مورد بحث، در واقع، نشان از طرز تفکری است که کودکان را به عنوان شهروند درجه دو، مستحق حمایت کیفری کمتری می داند در حالی که در حقوق کیفری بزه دیده مدار ناظر بر کودکان، اطفال نه تنها موجودات انسانی پایین رتبه تر از بزرگسالان محسوب نمی شوند بلکه هم شأن دیگران بوده و شایسته حمایت کامل همانند دیگران هستند. (نجفی ابرند آبادی، 90- 1389، ص 14 ) 2-3- جرائم علیه اعضای خانواده برخی جرائم علیه خانواده، مستقیماً اعضای این نهاد مهم اجتماعی را هدف قرار می دهند. این جرائم را می توان عبارت دانست از ترک انفاق، ازدواج قبل از بلوغ، اجبار به ازدواج، سقط جنین و قاچاق. 2-3-1- ترک انفاق خانواده، کوچک ترین نهاد اجتماعی و زیربنای تشکیل دهنده جامعه است. گروه های بی شماری در یک اجتماع وجود دارند اما این گروه کوچک، به دلایلی از جمله وجود رابطه قوی معنوی میان افراد تشکیل دهنده آن، حائز اهمیت بسیار است. تشکیل خانواده با اُنس، الفت و عشق همراه بوده و با تولد فرزندان، این رابطه عاطفی، شدیدتر و مستحکم تر می گردد. مسلم است که هیچ گروهی بدون وجود وظایف، حقوق متقابل قابل تصور نیست چرا که برای منضبط کردن هر رابطه ای ، هنجارها و قواعدی لازم است تا از تشتّت و از هم گسیختگی گروه جلوگیری شود و گروه به اهداف خود نائل آید. از جمله روابط مهم میان اعضای خانواده، روابط مالی است که در قالب پرداخت نفقه به دو صورت نفقه زوجه و نفقه اقارب جلوه می یابد. (اسدی، 1385، ص 35 )[26] نفقه به تصریح ماده 1107 قانون مدنی عبارت است از « مسکن، البسه، غذا و اثاث البیت که به طور متعارف با وضعیت زن متناسب باشد و خادم در صورت عادت زن یا احتیاج او به واسطه مرض یا نقصان اعضا.» براساس مطالعات بزه دیده شناسانه، جنسیت و سن از عوامل بزه دیدگی هستند و به عبارت دیگر، آسیب پذیری فرد را در مقابل جرائم و کژروی ها افزایش می دهد. به همین دلیل، اگر چه نفقه دادن به زن و فرزند، از مفاهیم حقوق مدنی است اما در اغلب کشورها صبغه کیفری یافته و عدم پرداخت آن با حصول شرایط، جرم انگاری شده است. هدف از جرم انگاری این رفتار، حمایت هر چه بیشتر از زنان و کودکان در خانواده به صورت کیفری است به نحوی که تارک انفاق در خانواده، با حصول همه شرایط، مجازات می شود. (کاتبی، 1383، ص 22 )[27] در نظام حقوقی کشور ما نیز ترک انفاق جرم انگاری شده و این جرم انگاری در ماده 642 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 صورت گرفته که به حکم ماده 728 قانون جدید مجازات اسلامی مصوب 1392 همچنان به اعتبار و قوت خود باقی است. ماده 642 مورد اشاره مقرر می دارد: «هر کس با داشتن استطاعت مالی، نفقه زن خود را در صورت تمکین ندهد یا از تأدیه نفقه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع نماید، دادگاه او را از سه ماه و یک روز تا پنج ماه به حبس محکوم می کند.» بدین ترتیب، عنصر مادی جرم ترک انفاق براساس این ماده عبارت است از : الف- استطاعت مالی زوج، ب- تمکین زوجه و ج- عدم پرداخت نفقه. همچنین باید توجه داشت که جرم ترک انفاق از جمله جرائم عمومی است به این ترتیب اگر مرتکب، با علم و آگاهی از اینکه ترک انفاق زن و فرزندان و اشخاص واجب النفقه جرم می باشد از پرداخت نفقه خودداری کند، جرم ترک انفاق محقق است. با این همه اگر شخص مکلف به پرداخت نفقه(زوج)، پرداخت نفقه را به شخص دیگری محول کند و تصور کند که این مسأله موجب رفع مسئولیت از وی می شود، در تحقق عنصر روانی تردید است. در رأیی از دیوان عالی کشور آمده:«هرچند صِرف تعهد مادر به انفاق اطفال خود، به نحو کلی موجب رفع تکلیف از پدر و باعث منع تعقیب کیفری او در صورت عدم انفاق نخواهد بود و لکن اگر متهم به تصور اینکه تعهد مادر اطفال به انفاق، موجب رفع تکلیف از او می باشد، نفقه اطفال خود را نداده باشد، حکم به منع تعقیب کیفری او اشکالی نخواهد داشت.» (بروجردی عبده، 1381، ص 41 ) درباره بزه ترک انفاق نسبت به زنان، ارائه توضیحی لازم است و آن اینکه، آسیب پذیری زنان که بیش از هر چیز در بزه دیدگی آنان نقش دارد، زنان بزه دیده را شایسته حمایت های ویژه ای می سازد. این حمایت ها با توجه به ماهیت خاص جرم های ارتکابی نسبت به زنان ویژگی هایی دارد که بیشتر در پرتو کمک های روانی- عاطفی نمود پیدا می کند. در سطح بین المللی، کنوانسیون محو همه اشکال تبعیض علیه زنان(1979) مهم ترین سند جهانی در زمینه حمایت از زنان است. (توجهی، 1380، ص 37 ) بر پایه این کنوانسیون، تبعیض علیه زنان به هرگونه تمایز، استثنا یا محرومیت یا محدودیت بر پایه جنسیت گفته می شود که پیامد و هدف آن، خدشه دار کردن یا لغو شناسایی، بهره مندی یا اعمال حقوق بشر و آزادی های بنیادین در زمینه های سیاسی، اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی، مدنی یا هر زمینه دیگر از رهگذر زنان، گذشته از وضعیت زناشویی آنان و برپایه تساوی میان زنان و مردان، باشد.» (ماده کنوانسیون محو همه اشکال تبعیض علیه زنان) (امیر ارجمند، 1381، صص 184- 171) در ایران، موضوع بزه دیده شناسی زنان بیشتر در سطح سیاست جنایی تقنینی و در چارچوب حمایت کیفری مورد توجه قرار گرفته است. ماده 643 مورد اشاره ، نمونه ای از این سیاست جنایی و حمایت هاست که در آن، قانونگذار با جدا کردن زن از دیگر اشخاص واجب النفقه، از زن، حمایت ویژه صورت داده است. البته باید اضافه کرد که حمایت قانونگذار از زنان، بیشتر در قالب حمایت کیفری است و درباره دیگر گونههای حمایتی نظیر حمایت های عاطفی و پزشکی، کاستی ها و کمبودهای فراوان به چشم می خورد. ترک انفاق نسبت به زنان، می تواند نمونه بارز خشونت خانگی علیه آنان نیز باشد. با این همه می توان گفت اکنون که اهمیت مسئله بزه دیدگی زنان به ویژه در حوزه خشونت های خانگی، از رهگذر روش های علمی و تجربی، بیش از گذشته نمایانده شده، توجه ویژه به زنان بزه دیده و گسترش تدابیر مورد نیاز برای حمایت از آنان ضروری تر از گذشته به نظر می رسد. (همتی، 1383، صص 257و 256 ) ماده 642 مورد بحث، از حیث حقوق فرزندان و کودکان نیز قابل بررسی است. در این باره باید گفت تاریخچه جرم ترک انفاق طفل در حقوق ایران، به قانون حمایت خانواده مصوب 1353 برمی گردد. ماده 22 این قانون مقرر می داشت: «هر کس با داشتن استطاعت… از تأدیه نفقه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع نماید، به حبس جنحهای از سه ماه تا یک سال محکوم خواهد شد. تعقیب کیفری منوط به شکایت شاکی خصوصی است و در صورت استرداد شکایت، تعقیب جزایی یا اجرای مجازات موقوف خواهد شد.» با توجه به اینکه این مقرره حمایتی، کلی بوده و هرگونه ترک انفاق را درباره کلیه اشخاص واجب النفقه قابل مجازات دانسته است بنابراین آن را می توان اولین مصوبه تقنینی در قوانین ایران دانست که به موجب آن، از طفل در برابر ترک انفاق، حمایت کیفری به عمل آمده است. بعد از انقلاب اسلامی ایران، با تصویب قانون تعزیرات در سال 1362 ، ماده 105 این قانون به حمایت از طفل در برابر این جرم اختصاص یافت که چنین اشعار می داشت: «هر کس با داشتن استطاعت مالی … از تأدیه نفقه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع نماید، دادگاه می تواند او را به شلاق تا 74 ضربه محکوم نماید.» نهایتاً در سال 1375 ، ماده 642 که به آن اشاره کردیم به تصویب رسید. از مقایسه مقررات حمایتی مورد اشاره در قبل و بعد از انقلاب، به این نتیجه می رسیم که قانونگذار قبل از انقلاب، از طفل حمایت بیشتری به عمل آورده بود و مجازات حبس سه ماه تا یک سال را نسبت به مجرم تارک انفاق طفل در نظر گرفته بود. بعد از انقلاب اسلامی، این مجازات ابتدا به شلاّق و سپس به سه ماه و یک روز تا پنج ماه حبس تبدیل شده است.
موضوعات: بدون موضوع
لینک ثابت
|
[پنجشنبه 1398-12-15] [ 04:12:00 ب.ظ ]
|
|
2-3- آیین نامه های ضرورت از جمله وظایف مهم دولت استقرار نظم و امنیت است. با وقوع شرایط اضطراری مانند جنگ، اغتشاش داخلی، حوادث طبیعی و… ، دولت با اتخاذ دستورات و فرامین کلّی متناسب برای افراد جامعه ایجاد تکلیف می نماید(نظیر ممنوعیت رفت و آمد شبانه، تعطیل امکان عمومی، محدودیت های اقتصادی و بازرگانی و…) تا نظم و امنیت کشور برگردد. هر چند که ابتکارات دولت در مقابل حالات مذکور قابل توجیه به نظر می رسد، اما امکان سوء استفاده و تعطیل قوانین فراوان است. 3- سایر مقررات دولتی 1- 3- تصویب نامه: واژه تصویب نامه صرفاً به کلیه مقررات و قواعدی که توسط هیأت وزیران به تصویب می رسد (آیین نامه های اجرایی،مستقل و….) اطلاق می شود، درحالی که در حقوق اداری تصویب نامه دارای مفهوم خاص است و مراد از آن ((مقرراتی است که مراجع و مقامات دولتی در حدود صلاحیت در امور معین و مشخص که به دلایل گوناگون معمولاً مورد نظر قانون گذار نیست، وضع می نمایند. مجوز حقوقی دولت در وضع تصویب نامه، اختیار ناشی از مسئولیت است….)).برخلاف آیین نامه که نوعاً مشتمل بر قواعد عام و کلی متعددو مرتبط بوده و مفاد آن مانند قانون به صورت مواد جداگانه تنظیم می شود، تصویب نامه غالباً محتوی امرمعین و محدودی است که معمولاً به صورت متن واحدتدوین می گردد. [312] 3-2- بخش نامه: بخش نامه که سابقاً در حقوق ایران ((متحد المآل)) نامیده می شد، عبارت از((تعلیم یا تعلیمات کلی و یک نواخت(به طور کتبی) که از طرف مقام اداری به مرئوسین برای ارشاد به مدلول و طرز تطبیق قانون یا آیین نامه داده شود و نباید مخالف قانون یا آیین نامه باشد و مادام که مخالف سریع با آنها نباشد ازحیث لزوم پیروی مرئوس از رئیس لازم التباع است و بخشنامه قابل اسناد در دادگاه نیست و حدذاته منشأ حق تکلیف جدیدی نمی باشد و در صورت تعارض با قانون یا آیین نامه نباید به آن عمل کرد))[313]. برخی نیز این گونه گفته اند که ((بخش نامه الزاماً تعلیمات اداری از رؤسای ادارات به مرئوسین خود نیست، بلکه در برخی موارد، تصمیماتی است که مقامات اجرایی در امر خاص اتخاذ کرده و به اطلاع عموم می رسانند، مانندبخشنامه دولت در زمینه تغییر ساعات اداری)).[314] 3-3- دستورالعمل: ((تعیین روابط و روش های دقیق اجرایی برای واحدها و کارمندان اداری در اموری که مستلزم در اختیار داشتن اطلاعات فنی و عملی است، توسط دستورالعمل های اجرایی صورت می گیرد. در برخی موارد، دستورالعمل با آیین نامه و بخش نامه شباهت زیادی دارد ولی معمولاً مرجع وضع دستورالعمل شوراها و کمیسیون ها هستند.))[315]
lass="entry-footer">Edit“پایان نامه با موضوع نظم و امنیت، استقرار نظم و امنیت”
موضوعات: بدون موضوع
لینک ثابت
اصول رسیدگی ترافعی و منظم و دادرسی منصفانه که از آن به اصول عدالت طبیعی نیز یاد شده است. (Park, 1998, 161) این اصول تا حد زیادی مورد پذیرش بیشتر کشورها و جوامع بوده و در حقوق داخلی کشورها به کار گرفته شده و مورد تاکید است. هر چند شاید به بیان های مختلف و متفاوت این حقوق شامل فرصت و امکان مناسب برای دفاع و ارائه ی دلایل مربوطه و به طور کل برخورداری از رفتار مساوی و بدون تبعیض طرفین و ابلاغ مناسب و به موقع، اطلاع از روند دادرسی حق داشتن وکیل و غیره است. در میان نظام های متفاوت کشورها مصادیق منصفانه بودن ابداً یکسان نیست؛ خیلی از این مصادیق در نظام کامن لو و نظام حقوق نوشته با هم فرق اساسی دارد و قابل مقایسه با هم نیستند. با این وجود در نهایت در اصل حق دفاع و دادرسی ترافعی با هم تفاوتی ندارند. چرا که در مبنای دادرسی منصفانه لااقل از این منظر که مصداق نظم عمومی چه به صورت شکلی یا تشریفاتی الزامی و حتمی است. (Gaillard & Savage, 1999, 947) توجه به این موضوع لازم است که درباره ی مصادیق نظم عمومی در کشور مبدا در نظر گرفته می شود. برای اینکه این موضوع رعایت معیارهای دادرسی منصفانه در کشور متبوع را آسان تر و به نوعی دادرسی منصفانه را تضمین می کند. (Martinez, 1990, 799) 1- مفهوم منصفانه بودن دادرسی از منظر کنوانسیون نیویورک 1958 همانطور که اشاره شد بیشتر اسناد بین المللی به معیار منصفانه بودن رای داوری پرداخته اند. در کنوانسیون نیویورک 1958 ماده ی پنج بند اول ب به موضوع نقض آیین و تشریفات رسیدگی منصفانه در داوری می پردازد. کنوانسیون استانداردهای قابل قبولی و مناسبی را از عدالت و انصاف برای روند دادرسی داوری انتظار دارد؛ اما معیار مشخصی را برای دادرسی منصفانه یا عادلانه بودن رسیدگی ارائه نمی دهد. و همچنین مشخص نمی کند که استانداردهای آیین و تشریفات رسیدگی کدام قانون، معیار دادگاه رسیدگی کننده به این دفاع خواهد بود. در این بند تنها به موضوع اخطار مناسب به طرفین اختلاف و قادر بودن هر یک از طرفین به طرح دفاع از خود اشاره می شود. شاید به همین دلیل هم هست که در مواردی به این ماده بسیار مضیق نگاه شده و نقض را در موارد بسیار مهم پذیرفته اند[43]. در این باره که کنوانسیون به موضوع منصفانه بودن جریان رسیدگی نپرداخته است، چند نظر وجود دارد: اول اینکه به اعتقاد برخی، معیار منصفانه بودن رسیدگی داوری و درج ماده ی پنج اول ب یک قاعده ی کاملاً بین المللی است و این معیار با توجه به استاندارد های مطرح در سطح بین المللی ارزیابی خواهد شد. (G.Gaja, 1978-1980, 26) در مقابل، ون دن برگ که از مفسرین به نام کنوانسیون نیویورک است اعتقاد دارد دادگاه های اجراکننده ی حکم که دفاع نزد آن ها مطرح می شود رسیدگی منصفانه را در نهایت با توجه به قواعد قانونی خود بررسی خواهند کرد. چرا که موضوع عدم انصاف در یک پرونده مساله ای است که استناد کننده به آن باید آن را ثابت کند و معمولاً برای اثبات از قواعد کشور مقر دادگاه استفاده خواهد کرد. زیرا که علی القاعده قاضی رسیدگی کننده به قوانین مقر خود آشناتر است. با وجود دو معیار «استفاده از معیار های بین المللی» و «استفاده از قواعد مقر دادگاه» که هر دو در نهایت مبین صفت عدالت و انصاف هستند، نتیجه هر دو دادرسی یکسان خواهد بود. در قوانین داخلی بیشتر کشورها مساله منصفانه بودن جریان رسیدگی در پرتو قوانین و معیارهای نظم عمومی مطرح می شود؛ و به همین جهت که عنوان نظم عمومی یک عنوان عام تری نسبت به منصفانه بودن جریان رسیدگی است، در روند دادرسی های مطرح شده معمولاً برای عدم اجرای رای عنوان کلی نظم عمومی مطرح می شود. نظم عمومی در ماده ی پنج بند دوم ب کنوانسیون درج شده است و به نظر می رسد که این عنوان آن قدر گسترده است که مسایل عدم انصاف را هم در بر می گیرد. به ویژه آن که در صورت نبودن محکوم علیه در جریان رسیدگی، خود دادگاه می تواند راساً با استناد به بند ب (نظم عمومی) مانع اجرای رای شود. در هر حال نقض جریان رسیدگی اگر خیلی واضح و آشکار باشد، خودش به تنهایی موجب امتناع از اجرای رای می شود. هر چند در مواردی این عدم نقض مستلزم اظهار نظر و بررسی ماهوی می شود که این موضوع در کنوانسیون جایگاهی ندارد. 2- مفهوم منصفانه بودن دادرسی از منظر قانون نمونه آنسیترال و قانون داوری تجاری ایران 1376 الف– قانون نمونه آنسیترال در ماده ی 18 قانون نمونه آنسیترال که الهام بخش قانون داوری تجاری ایران است و نیز در ماده ی 18 قانون داوری تجاری ایران، به موضوع رسیدگی ترافعی و لزوم آن اشاره شده است. اهمیت رعایت اصل رسیدگی ترافعی به عنوان یک مبنای مشترک نظارت قضایی در کشور مبدا و کشور محل درخواست اجرا به اندازه ای است که غالب مصادیق نقض زیر مجموعه ی مصادیق نظم عمومی تلقی خواهد شد و حسب مورد به دادگاه های کشور مبدا و محل اجرا به طور مستقیم حق ابطال یا امتناع از اجرای رای داوری را می دهد و نیازی به درخواست محکوم علیه و مخصوصاً تحمیل بار اثبات توسط او نیست. بنابراین به همین دلیل اصل حاکمیت اراده در مورد تعیین قواعد حاکم بر داوری را محدود می کند؛ پس ضمن اینکه در این دو قانون نیز مساله منصفانه بودن مطرح است؛ اما به مانند کنوانسیون نیویورک معیارهای شناخته شده بین المللی برای یک رسیدگی منظم و ترافعی منطبق است و به علاوه این معیار مشمول عنوان نظم عمومی نیز می گردد. (جنیدی، 1387، 258) هر چند در بخشی که به معیارهای محلی و اختصاصی کشور محل درخواست اجراست می تواند عنوانی مستقل و غیر قابل تطبیق با مفهوم نظم عمومی در کشور محل درخواست اجرا تلقی گردد. در قانون نمونه، دومین موجب برای توسل علیه یک رای داوری مفهوم «دادرسی منصفانه» است. بدین شکل که به خوانده ابلاغ مناسبی راجع به انتصاب یک داور و یا جریانات داوری داده نشده و یا در غیر اینصورت قادر به دفاع و بیان دیدگاه های خود نبوده است. (Redfern & Hunter, 1991, 425) ماده ی 18 قانون نمونه برخلاف ماده ی 15 قواعد داوری آنسیترال از اصطلاح «در هر مرحله» به علت این که بیم آن داشتند تا مبادا روند دادرسی طولانی شود و یا اطاله ی دادرسی موجب سوء استفاده شود، استفاده نشده است. (Redfern & Hunter, 1991, 425) در عوض در ماده ی 18 قانون نمونه آنسیترال با تاکید خاصی به این جمله اشاره شده است: «باید با طرفین با برابری رفتار شود و به هر طرف یک فرصت کامل برای دفاع از موضع خویش داده شود.» و در ماده ی 12 قانون نمونه به مساله استقلال داور و جرح وی اشاره دارد. همچنین قانون نمونه مقرر می دارد که شرط استقلال و بی طرفی داوران شرطی اجباری است که طرفین نیز نمی توانند از آن منحرف شوند. (مواد 3 و 12 بند دوم) ماده ی 15 قواعد داوری آنسیترال نیز به موضوع داوری برابر طرفین اشاره می کند و این که هر طرف می بایست فرصت کامل برای ارائه دیدگاه های خود داشته باشد. این ماده (ماده ی 15) بعدها توسط دیوان داوری دعاوی ایران و ایالات متحده مورد استفاده قرار گرفت. از این ماده به عنوان «قلب قواعد داوری آنسیترال» یاد می شود. (Caron & others, 2006, 26) ب- قانون داوری تجاری ایران ماده ی 18 قانون داوری تجاری ایران در خصوص نحوه ی رسیدگی داوری مقرر می کند : رفتار با طرفین باید مساوی باشد و به هرکدام از آنان فرصت کافی برای طرح ادعا یا دفاع و ارائه دلایل داده شود. همچنین بندهای ج و د ماده ی 33 قسمت اول آن، ضمانت اجرای نقض عناوین مطرح شده در این بندها را که می تواند معادل با نقض دادرسی منصفانه نیز باشد، را به عنوان ابطال رای داوری پیش بینی کرده است. در نظام های داوری متعددی چنین تلقی می شود که لزومی ندارد یک دادرسی منصفانه را موجبی جداگانه برای ابطال رای داوری یا موارد امتناع از شناسایی و اجرای رای داوری بدانیم. (Gaillard & Savage, 1999, 948) اما به طور مثال به موجب قانون 1981 فرانسه موجبات توسل علیه یک رای داوری بین المللی از جمله عبارت است از وقتی که دادرسی عادلانه و منصفانه مورد احترام واقع نشده باشد. (Giovanini, 2000, 123) به جز در موارد اشاره شده به جهت شباهت های زیاد، فرقی میان مفاهیم قانون نمونه آنسیترال و قانون داوری تجاری ایران نیست. به نظر می رسد با در نظر گرفتن مباحث اخیر، از جهت مفاهیم کلی و طرح موضوع منصفانه بودن رسیدگی در پرتوی موضوع عامی چون نظم عمومی تفاوت چندانی بین این دو قانون و کنوانسیون نیویورک وجود ندارد.
گفتار دوم- مصادیق دادرسی غیر منصفانه
به منظور ملموس تر نمودن و عینی تر کردن مفهوم رسیدگی ترافعی به سه اصل مهم اشاره می شود؛ که این سه اصل جزئی از درون این مفاهیم آمده و به اصول اجباری دادرسی معروف گردیده است. الف: اصل ابلاغ ب: اصل رعایت حق دفاع ج: اصل بی طرفی و رفتار مساوی با طرفین. بنابراین نبود هر کدام از این مصادیق به طور جداگانه، مانعی بر سر اجرای رای داوری خواهد بود. در زیر به بررسی هر کدام از این مصادیق می پردازیم: 1- ابلاغ نامناسب (نامتعارف) برای محقق شدن یک دادرسی منصفانه باید تمام روند دادرسی داوری از ابتدا تا آخر به طرفین اختلاف ابلاغ شود. به طور یقین وقتی می توان ادعای عدالت در روند دادرسی داشت که به هر یک از طرفین فرصت و امکان کافی برای دفاع از موضع خود داده شود. (Martinez, 1990, 799) چرا که وجود ابلاغ مناسب قطعاً تامین کننده ی و وسیله ای است برای اعمال حق دفاع و بیان موضع شخصی طرفین. به اعتقاد بیشتر حقوقدانان ابلاغ به تنهایی موضوعیت ندارد؛ بلکه مقدمه و لازمه ی بیان و ارائه ی دفاعیات، دلایل و ادله ای است که بیان کننده ی رفتار برابر و اصل عدالت در همه دادرسی ها و از جمله در روند داوری می شود. پس میتوان با در نظر گرفتن قاعده ی مهم «مقدمه ی واجب،واجب است» به اهمیت وجودی ابلاغ پی برد. اما ویژگی بارز ابلاغ «مناسب بودن» است که با معیارهای عقلانی بودن، کافی بودن و مناسب بودن، سنجیده می شود؛ به همین جهت ابلاغ به هر شکل و به هر وضعیت مورد نظر و وافی به مقاصد مذکور نبوده و باید در یک کلمه «مناسب» باشد. (Lu, 2006, 764) این اصل در بیشتر کنوانسیونهای بین المللی و مقررات داخلی کشورها منعکس شده است. ابلاغ مناسب یا به موقع و موثر تنها در جریان گذاشتن طرفین داوری منتهی نمی شود؛ بلکه در مورد نصب داوران، شروع روند دادرسی و اداره ی روند دادرسی داوری هم کاربرد دارد؛ ابلاغ مناسب نیز یکی از قواعد نظم عمومی بین المللی در خصوص حقوق شکلی، به شمار می رود. منتها باید توجه داشته باشیم که دادگاهای کشورهای مختلف عمدتاً به این نکته توجه می کنند که ابلاغیه صورت حقیقی انجام شده باشد و نه اینکه لزوماً شرایط مقرر در حقوق داخلی
موضوعات: بدون موضوع
لینک ثابت
نظم عمومی در هر کشوری مصادیقی متفاوت دارد؛ در عین حال در ماده ی (1)(5) کنوانسیون تاکید زیادی به اصل حاکمیت اراده و استقلال اراده طرفین در حل و فصل به روشی که می پسندند، دارد. دراین صورت ممکن است آن طور که شایسته است طرفین نتوانند در اجرای رایی که حتی بر آن توافق هم دارند، موفق باشند. موضوع «نظم عمومی» و این قبیل انتقادات بر قانون داوری تجاری هم وارد شده است؛ چرا که این مصداق در هر دوی این اسناد یک جور است. همچنین موضوعات دیگر که هر کدام در جایگاه خود احتمالا از انتقاداتی برخوردار شده اند. همچون موضوع اموال غیر منقول در ایران که در بند سوم از ماده 34 قانون داوری تجاری مطرح شده است. به هر حال با تمام نواقص و انتقاداتی که ممکن است بر این دو قانون وارد باشد آن چه مهم است، این که ایران با تصویب قانون داوری تجاری و پیوستن به کنوانسیون نیویورک گامی بزرگ در تحقق نهاد داوری برداشته است. از نقطه نظر کلی هر چند ایران دیرتر از سایر کشورها این دو قانون را در قوانین داخلی خود جای داده است؛ اما اجرای خوب آرای داوری خارجی در ایران می تواند نقطه قوتی در مقابل این دیرکرد باشد. از منظری دیگر کنوانسیون نیویورک در ماده ی پنج، موانع شناسایی و اجرای رای را مشخص نموده و پیوستن تعداد زیادی از کشورها به این سند بین المللی دلیلی است بر کارا بودن این سند. در یک بررسی کلی می توان به این نتیجه رسید که کشورهای سرمایه داری تسلط ویژه ای بر نهاد داوری دارند و در بیشتر موارد اختلافی، این کشورهای غربی بودند که در مواجهه با طرف غیر سرمایه دار موفق شدند رای را به نفع خود بگیرند. این دسته از کشور ها با ادعای اینکه صاحبان اصلی دکترین داوری هستند، همواره سعی کرده اند منافع شخصی خود را در این میان حفظ کنند. به همین دلیل تلاش هایی در جهت خروج قراردادها و داوری های بین المللی از سیطرهی حاکمیت ملی کشورهای در حال توسعه کرده اند. تلاش در جهت حذف معیار نظم عمومی و دکترین جایگزین نظم عمومی کشور مبدا با نظم عمومی فراملی یکی از همین ترفند هاست. در هر حال با تمسک به نظام هماهنگ موجبات اعتراض به رای داوری تجاری بین المللی و در عین حال احترام به آزادی اراده ی طرفین داوری و عنایت به حق حاکمیت کشورها می توان به حداکثر مزایای نهاد داوری دست پیدا کرد. بنابراین برداشت عادلانه و منطقی از معیارهای امتناع از شناسایی و اجرای رای داوری خارجی مندرج در کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران، نه تنها مانعی بر سر راه گسترش نهاد داوری نخواهد بود، بلکه در نهایت از موجبات تشویق تجار در به کارگیری این نهاد منجر خواهد شد. برای همین وجود این دو قانون برای اجرای رای در کشورمان علاوه بر تربیت قضات زبده موجب آشنایی بیشتر دادگاه های رسیدگی کننده به این قبیل آرا می شوند. همزمان در منابع داخلی نیز میل به اجرای موفق رای داوری زیاد تر شده است. هماهنگی هر چه بیشتر نظام داوری ملی کشورمان با معیارهای پذیرفته شده ی جهانی و اجتناب از وضع معیارهای افراطی ابطال رای داوری تجاری بین المللی موجب مقبولیت نهادهای داوری ایران به عنوان مرکزی مناسب جهت انجام داوری های بین المللی و تمایل دست اندرکاران این عرصه برای تعیین ایران به عنوان مقر داوری می شود. در دکترین داخلی نیز به موضوع اجرای رای داوری بسیار پرداخته می شود و از آن به اصول داوری تجاری بین المللی نوین یاد می کنند. از جمله ی این اصول می توان به «اصل تفسیر به نفع داوری»، «اصل تفسیر مضیق موجبات اعتراض به رای»، «اصل قطعیت رای داوری»، «اصل لازم الاجرا بودن رای داوری» اشاره نمود. دادگاه های کشور نیز بایستی در رسیدگی های دعاوی اعتراض به یک رای تا حد امکان این اصول را مد نظر قرار دهند. مخصوصاً این که در صورتی که اعتراض به اجرای رایی صورت گرفت تا حد امکان، تا روشن شدن دلایل و رسیدگی های دادگاه مربوطه از متوقف شدن اجرای رای داوری جلوگیری کنند.
فهرست منابع
- احمدی، نعمت، 1376، آیین دادرسی مدنی،چاپ دوم، تهران،اطلس.
- احمدی واستانی، عبدالغنی، 1341، نظم عمومی درحقوق خصوصی، چاپ روزنامه رسمی.
موضوعات: بدون موضوع
لینک ثابت
همانطور که اشاره شد مفهوم «نظم عمومی» در کشورهای مختلف یکسان نیست؛ پس می توان به این نتیجه رسید که، رایی، به جهت همسو بودن با نظم عمومی آن کشور، قابلیت اجرا دارد؛ و همان رای به جهت تناقضات با نظم عمومی در کشور دیگر، ابطال می گردد. (Redfern & Hunter, 1991, 231) برخی نظم عمومی را قواعد نظم عمومی نظام حقوقی کشور محل در خواست اجرا دانسته اند. (الماسی، 1385، 130-131) اکثر کشورها، بین نظم عمومی داخلی و قواعد نظم عمومی بین المللی خود تفاوت قائل هستند. برخی نیز بر این اعتقاد اصرار دارند که نظم عمومی مربوط به اساس اعتقادات بنیادین اخلاقی و سیاسی مرجع رسیدگی کننده است. (Van Den & Albert, 1981, 376) در حقوق داخلی مفهوم نظم عمومی اغلب برای معرفی قواعد امری به کار می رود که طرفین نمی توانند از آن ها عدول کنند. در حالیکه در حقوق بین الملل خصوصی نظم عمومی، با عنوان «نظم عمومی بین المللی» دادرس را قادر میسازد که از اعمال قانون خارجی علی الاصول صلاحیتدار در مواقعی که ناقض مفاهیم اجتماعی و حقوق اساسی نظام حقوقی متبوعش است، امتناع کند. (جنیدی، 1376، 29) بنابراین نظم عمومی فاقد یک دایره شمول ثابت بوده و بر حسب مقتضیات متغیر است؛ (الماسی، 1385، 187) چنانکه در کشور ما، ایران، یکی از بهترین مثال هایی که در این مورد می توان نام برد، اجرای قوانین حدود و قصاص بر اساس قواعد نظم عمومی است که در بسیاری کشورها اجرای حدود و قصاص بر خلاف نظم عمومی است. بدین ترتیب گاهی برخی از این دسته قواعد نظم عمومی حاوی آنچنان معیارهای مقدسی است که حفظ و اجرای خود را به هر قیمت و بدون استثناء می طلبد. (Cheshire & North, 1974, 149) با این وصف تعیین یک ضابطه یکسان برای همه ی کشورها تقریبا غیر ممکن است و در این حالت می توان به مفهوم «نسبی بودن» نظم عمومی رسید. بسیاری این نسبی بودن را وابسته به مکان می دانند، و آن را « نسبیت مکانی» نامیده اند. (الماسی، 1385، 187) بدین صورت که از مکانی به مکان دیگر نظم عمومی، معیارهای متفاوتی دارد. (سلجوقی، 1386، 99) در این میان برخی نیز معیار نظم عمومی را قبل از هر چیز وابسته به «قضاوت جامعه حقوقی خاص» می دانند. به طور مثال رای صادره در خصوص اختلافات میان توزیع کننده و تولید کننده ی مشروبات الکلی را در نظر بگیریم، که در کشورهای اسلامی ممنوع بوده و قطعاً چنین رایی به دلیل تعارض با نظم عمومی، با ابطال دادگاه های آن کشور مواجه می شود. (Redfern & Hunter, 1991, 230) دومین نسبیت را «نسبیت زمانی» نامیده اند. همانطور که از ظاهر این اصطلاح بر می آید، این مفهوم به عامل «زمان» وابسته است. پیشتر هم اشاره شد که ارزشها و معیارهای جوامع ثابت نیستند و در طول زمان تغییر می کنند و به سبب آن نظم عمومی هم در زمانهای مختلف، متفاوت است. به همین دلیل ممکن است امری که در یک کشور خاص امروزه بر خلاف نظم عمومی تلقی می شود چندین سال بعد امری عادی محسوب می گردد. (الماسی، 1385، 188) برخی مفسرین نیز مفهوم نظم عمومی در کشورهای نظام حقوق نوشته را دارای قابلیت اعمال وسیع تری به نسبت نظام های حقوقی کامن لو می دانند. (Van Den & Albert, 1981, 359) اما هر نظام حقوقی که باشد نمی توان انعطاف پذیری و متغییر بودن معیار «نظم عمومی» را منکر شد؛ به همین جهت هم کاردوسو، نویسنده ی آمریکایی در این خصوص معتقد است که «تعریف نظم عمومی مخالف با نظم عمومی است». (نصیری، 1346، 38) در عین حال که نظم عمومی در بر گیرنده ی تمام قواعد حقوق عمومی و قواعد اجباری نیست؛ اما بیشتر این گونه قواعد شامل نظم عمومی هم می شود. در نهایت برخی نظم عمومی را نام تلطیف شده ی منافع ملی و نقطه ی عطف آن را «عدالت» می دانند. (القشیری، 1382، 35)
گفتار دوم- قلمرو نظم عمومی، شکلی و ماهوی
قلمرو نظم عمومی، به اعتقاد بسیاری مفسرین حقوقی (Gaillard & Savage, 1999, 975) در خصوص الزامات و قواعد حقوقی هم به امور «شکلی و تشریفاتی» و هم به «ماهیت اختلافات» مربوط می شود. (جنیدی، 1387، 266) به همین دلیل در دو قسمت به بررسی هر کدام پرداخته میشود. 1- قواعد نظم عمومی شکلی قواعد نظم عمومی به عکس آنچه که بسیاری در ابتدای امر می پندارند، تنها به مسایل ماهوی محدود نمی شود؛ بلکه تا حدی نظم عمومی تشریفاتی و شکلی در محدوده ی وسیع تری مورد پذیرش و رسمیت قرار گرفته است. (Bockstiegel, 1984, 7) یکی از مهمترین مصادیق قواعد نظم عمومی را در «اصول دادرسی منصفانه» که در بخش های پیشین هم اشاره شد، می توان دید. اصولی که در بر گیرنده ی عدالت در رفتار برابر با طرفین و عدالت در آیین تشریفات رسیدگی، است؛ عدم رعایت این قبیل تشریفات را نقض اساسی نظم عمومی بر میشمارند و به همین دلیل هم اکثر نظام های حقوقی دنیا، دادرسی منصفانه را زیر مجموعه نظم عمومی می دانند. (Gaillard & Savage, 1999, 975) قواعد نظم عمومی را به جرات می توان در زمره قواعد آمره هر نظام حقوقی بر شمرد چنانچه حتی طرفین داوری با توافقات فی مابین هم نمی توانند بر خلاف نظم عمومی کشور محل رسیدگی از دیوان رسیدگی کننده انتظاری داشته باشند. (Redfern & Hunter, 1991, 281) در قوانین کشورها بعضی از این گونه شرایط شکلی مربوط به نظم عمومی درج شده است. به طور مثال در قانون آیین دادرسی مدنی ایران، ماده ی 456، در مورد منع وحدت تابعیت داور با یکی از طرفین، قاعده ی شکلی مقرر شده است. قانون گذار ایران مشابه همین ماده را در ماده ی 11 قانون داوری تجاری هم درج کرده است. بدین صورت دادگاه ها در تمام رسیدگی ها با اشاره صریح یا ضمنی در مقام تفسیر تمام قواعد شکلی، مفاهیم نظم عمومی را حتما ملاک عمل قرار می دهند. (جنیدی، 1387، 266) به همین جهت هم مفسرین کنوانسیون نیویورک مبنای نظم عمومی شکلی را تنها معیار در این سند نمی دانند؛ و اصل رسیدگی منصفانه، که در قسمت ب از بند یک ماده ی پنجم کنوانسیون بدان تصریح شده را همسو با این قاعده می دانند. (Van Den & Albert, 1981, 382) در حقوق اسلامی سه اصل مهم، در خصوص نظم عمومی وجود دارد:
- برابری طرفین در خصوص رفتار یکسان با آن ها.
- دادن حق دفاع مناسب به هریک از طرفین جهت ارائه دلایل و ادله.
- داور نمی تواند یک جانبه و بدون شنیدن دفاعیات طرفین اقدام به صدور رای نماید.
برخی مفسرین در خصوص نقض نظم عمومی، این سوال را مطرح کرده اند که تحصیل ادله برای رسیدگی عادلانه به اختلافی اگر منجر به زیر پا گذاشتن قواعد حریم خصوصی افراد شود، می تواند همین موضوع، از موارد نقض نظم عمومی شکلی محسوب شود یا خیر. (Bockstiegel, 1984, 7) 2- قواعد نظم عمومی ماهوی نقض قواعد نظم عمومی ماهوی نیز همچون نقض شکلی آن ابطال رای را به همراه می آورد. پیشتر اشاره شد که دادگاه رسیدگی کننده برای بررسی قواعد «قابلیت داوری» دست به بررسی ماهوی رای داوری می زند؛ و نظم عمومی نیز همچون «قابل داوری بودن» از موجباتی است که دادگاه به بررسی ماهوی آن اقدام می کند. خوشبختانه این موضوع در تمام کشورها مورد پذیرش است و نظام های حقوقی در این خصوص اتفاق نظر دارند. در مورد نقض نظم عمومی شکلی، تا این اندازه اتفاق نظر وجود ندارد؛ چرا که خیلی از کشورها[62] نظم عمومی را تنها در موارد نقض ماهوی آن در قوانین خود تصریح کرده اند و رویه قضایی آنها شامل نقض قواعد شکلی نمی شود. به طور مثال دفاع نظم عمومی در کشور انگلستان، حتی در قالب کنوانسیون نیویورک باید به نحوی که منطبق بر حقوق این کشور است، مطرح شود. هر یک مصادیق نقض ماهوی نظم عمومی هم، از کشوری به کشور دیگر فرق می کند؛ اما مواردی است که در اکثریت نظام های حقوقی به عنوان خطر
موضوعات: بدون موضوع
لینک ثابت
|
|
|
|
|
