اکراهی که موجب عدم نفوذ معامله است ممکن است به صدمه و آزار بدنی یا به تخویف باشد و قانون گذار به سبب فقدان رضا به اقلّ ضرر بسنده می کند و آن هم اختیار داشتن مکره در اعلام نفوذ یا عدم آن است، لذا راجع به شخص اکراه کننده لازم نیست فقط طرف معامله را مجبور به معامله کرده باشد بلکه اعم است از اینکه از طرف او باشد و یا از طرف شخص خارج از او (شخص ثالث) و نیز لازم نیست که تهدید نسبت به شخص مورد معامله باشد بلکه اگر نسبت به بستگان نزدیک او که طرف علاقه وی باشند تخویفی بشود اکراه تحقق خواهد یافت[24]. اکراه می تواند اعم از جان، مال و عرض باشد و در توضیح بالا تشخیص بستگان با عرف می باشد مضافاً حسب نظر عده‌ی زیادی از حقوق دانان اکراه خصوص دوستان را نیز در بر می گیرد[25] و خاص بستگان نمی باشد. همچنین حسب ماده‌ی 202 قانون مدنی اکره زمانی موجب عدم نفوذ معامله است که موثر در هر فرد با شعوری باشد.[26] لذا باید در پذیرش اکراه سن، شخصیت، اخلاق، مرد یا زن بودن و همچنین کیفیات دیگر در نظر گرفته شود. زیرا اکراه به اعتبار این احوال مختلف می شود بنابراین مجرد خوف بدون اینکه تخویفی شده باشد و با حیاء و رودربایستی تأثیری نخواهد داشت. به عبارتی باید گفت قانون گذار در حقوق مدنی در بحث پذیرش اکراه که یکی از شروط آن این است که اکراه می بایست عادتاً قابل تحمل نباشد، ضابطه‌ی شخصی را که خلاف این مورد در حقوق جزا می باشد، پذیرفته است. اما بی ارتباط نیست حال که بحث اکراه در حقوق مدنی به میان آمده اشاره ای هم به اضطرار داشته باشیم. لازم است بین اکراه و اضطرار قائل به تمیز شد زیرا اضطرار موجب عدم صحت معامله نیست بلکه ضرورت امر باطنی خللی در معامله ایجاد شده نخواهد کرد. اکراه در قوانین مدنی ممکن است به چند شکل تحقق یابد:

1. مجبور بودن در امری به طوری که شخص قادر بر ترک و جلوگیری از آن نباشد، نظیر حرکت مرتعش بدیهی است این قسم از اضطرار نمی‌تواند موضوع حکم تکلیفی واقع گشته و آثاری که متناسب با افعال اختیار است، بر آن مترتب می گردد.
2. اجبار در انجام عملی که از روی اختیار بر حسب ضرورت بدون اینکه اقدام به این امر از طرف دیگری بر این شخص تحمیل شده باشد.

مثل اینکه شخصی برای سختی معیشت و نداشتن وسایل زندگی و انفاق به عیال و اولاد خود یا برای تأدیه قروضش مجبور به فروش خانه و یا ملک خود شده باشد.

3. عدم امکان مقاومت در مقابل شخص اجبار کننده که در این صورت اکراه تحقق پیدا خواهد کرد. و اما نکته ای که در اینجا لازم به ذکر است این است که تمیز اکراه کاملاً جنبه‌ی عرفی دارد. و مضافاً باید گفت: بنابراین قول که بعضی ها قائل به آن هستند که مکره قاصد معنی نبوده و یا مرید وقوع فعل در خارج نباشد مخدوش است[27]. زیرا رضا از قصد قابل انفکاک است و لذا در ماده 190 قانون مدنی راجع به شرایط اساسی معامله اکتفا به قصد طرفین نشده بلکه رضای آنها نیز بر آن مضاف شده و نیز هستند وجه بطلان بیعی را که از روی اکراه واقع شده باشد انتفاء قصد قرار داده است و می گوید اجراء صیغه با اکراه کاشف از قصد نیست و در نظر عرف بیع بر آن صدق نمی کند زیرا بیع عرفاً باید کاشف از اراده نقل ملک باشد و مکره بودن شخص قرینه است بر اینکه ظاهر لفظ اراده نشده است.

به علاوه عملی غیر اختیاری که از روی اجبار واقع شده باشد نمی تواند موضوع جرم و عقوبت را تشکیل دهد زیرا که عقاب فرع بر مخالفت تکلیف است. و با نبودن اختیار تکلیفی نیست؛ به جهت آنکه اجبار و اکراه اگر به حدی باشد که سلب قدرت از انسان کند و شخص به مثابه وسیله‌ای برای وقوع جرم باشد در این مورد دیگر اصلاً قابل بحث نیست و مندرج است در تحت قاعده‌ی «قبح تکلیف بما لا یطاق» و اگر به این درجه نبوده باشد و در ترک آن خوف ضرر باشد در این صورت هم تکلیفی نیست و دلیل بر رفع تکلیف و مواخذه در مورد آن از مستقلات عقلیه به شمار می آید. اما از جهت ضمان اگر شخص به وسیله اکراه مجبور شود که مال دیگری را تلف کند یا بر آن استیلا یابد و یا از آن استیفاء منفعت نماید، ضمان از آن به عهده کسی است که او را وادار به این امر نموده است نه آن فرد زیرا با وجود اکراه اسباب ضمان عرفاً و عادتاً بر آن شخص صادق نبوده و او را مال باخته و مضر و صاحب ید نمی گویند و بر عکس اسباب ضمان را به شخصی نسبت می دهند که او را مجبور ساخته است. همین طور صحت هر ایقاع یا عقدی مشروط است به رضایت موقع و متعاملین و ماخذ این شرط از قرآن کریم: «…لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل…[28]» که صریحاً دلالت دارد بر اینکه هر معامله که از آن رضایتی نباشد آن معامله صحیح نبوده و باطل است. پرسش و بحث انتهایی اینکه با توجه به اینکه هر عقدی تابع قصد است پس چگونه ممکن است عقد مکره با فقدان قصد صحیح باشد؟ در جواب باید گفت که اگر اکراه به حدی برسد که شخص مکره فاقد قصد باشد و فقط به منزله‌ی وسیله‌ای باشد این فرض چنانچه گفته شد از محل بحث خارج است و موضوع بحث جایی ‌است که قصد زایل نشده باشد که در این صورت شخص معامله کننده مکره وجود دارد اما رضا به آن ندارد. ممکن است این توهم به وجود آید که عقد اجباری قبل از حصول رضا باطل بوده و تا دلیلی بر صحت آن قائم نشده بطلان متصب است و این توهم مندفع است به این که بطلان عقد اجباری در حال وقوع غیر معلوم است. در نتیجه در عقود اکراهی آنچه که غایب یا فاقد است رضایت است و نبودن این عنصر عقد را باطل قلمداد نمی کند بلکه عقد را به حالت غیرنافذ نگه می دارد که با حلول و لحوق و یا عدم آن تکلیف عقد مشخص خواهد شد.[29] مبحث دوم

روایت دهم: «از حضرت عیسی بن مریم(ع) پرسیدند: کیف اصبحت یا روح الله، قال: اصبحت و ربی تبارک و تعالی من فوقی النار امامی و الموت فی طلبی لااُملکُ ما ارجو و لااطیقُ دفع یا اکراه فأیَ فقیر افقر منی؟ یعنی: از حضرت عیسی بن مریم(ع) سوال می شود یا روح الله چگونه صبح کردی؟ فرموده: صبح نمودم در حالی که پروردگارم تبارک و تعالی فوق من و ناظرم بود آتش در مقابلم و مرگ به دنبالم، مالک چیزی که امیدوار به آن باشم نیستم و توانایی دفع آن چه را که مورد اجبار و اکراه قرار گرفته ام ندارم پس کدام نیازمندی از من فقیرترست؟…» روایت یازدهم، مرحوم مجلسی در کتاب اعمال السنین و الشهور و الایام می آورد: «اللهم انی اصبحت لک عبداً لااستطیع دفع ما اکراه. یعنی خدایا از روی بندگی شب را به صبح رساندم، توانایی دفع آن چه مورد اکراه و اجبار قرار گرفته ام را ندارم» و بالاخره در حکمت های نهج البلاغه (قصار الحکم) آمده است: «قال علیه السلام: ان للقلوب شهوهُ و اقبالاً و ادباراً، فأتوها مِن قَبل شَهوتَها و اقبالها، فَان القلب اذا اُکرِهَ عَمیِ. یعنی: حضرت امیر(ع) فرمودند: برای دلهای آدمیان علاقه و اقبال و گاهی تنفر و ادبار است هنگامی که            می خواهید کاری انجام دهید از طریق علاقه اشخاص وارد شوید زیرا هنگامی که کسی را مجبور به کاری کنید، نابینا می شود.» همانطور که گفته شد این دسته از روایات مطلق اکراه را موجب زوال مواخذه و عقوبت می داند. ج- اجماع با وجود نصوص شرعی در اکراه و عدم ترتب آثار حقوقی و جزایی و حتی اخلاقی بر تصرفات و اقدامات مکره دیگر جایی برای استناد به اجماع باقی نمی ماند مورد و موضوع اجماع جایی است که در خصوص آن نهی شرعی وارد نشده باشد یا اگر هم وارد شده باشد، مبهم یا مجمل و یا عام بوده، شمول آن بر مورد خاص، متقین و مفروغ عنه نباشد. به عبارت ساده تر چنانچه حکم قضیه ای خاص، مستند به کتاب و سنت باشد دیگر انعقاد اجماع در خصوص آن لزومی ندارد، در صورت انعقاد، این اجماع، اجماع مستند و مدرکی است و چنانچه می دانیم اجماع مستند دلیل مستقلی به شمار نمی رود. د- عقل داشتن اراده و اختیار از مبانی اصلی مجازات و مسئولیت می باشد، لذا در صورت فقدان آنها نمی توان کسی را مسئول عمل انجام شده دانست؛ چرا که یکی از عناصر تحقق مسئولیت معیوب می باشد. و لذا با فقدان عنصر اراده، عقلاً و منطقی نمی توان کسی را مسئول دانست. در اینجا منظور از عقل، حکم عقلی است که با درک صحیح آن ممکن باشد حکم شرعی به دست آید. و لذا فارغ از قوانین و مستندات شرعی و با تکیه بر استناد عقلی می توان قائل به عدم مسئولیت شخصی که در انجام اعمالش فاقد اختیار بوده است شویم و اینکه اکراه در حقوق عرفی هم که فارغ از ضوابط شرعی بوده و ملهم از عقل بشری است راه یافته، خود مؤید این مطلب می باشد. گفتار دوم: نظر آیت الله خویی اکراه در قتل آیت الله خویی درباره امر و اکراه به قتل می فرماید:«لو امره غیره بقتل اخذ فضله فعلی القاتل القوده و علی الامر الحبس و لو قتله و الحال نعره کان علیه القود و علی المکره الحبس المؤبد و ان کان ما توعد به هو القتل فالمشهوران حکمه الصوره الاولی و اللکنه مشکل و لایعبد جواز القتل عندئذ و علی ذلک فلاقود و لکن علیه الدیه.» یعنی اگر کسی دیگری را به قتل شخصی امر نماید و مأمور او را بکشد قاتل قصاص و امر به حبس ابد می شود تا بمیرد و اگر او را به قتل وادار نماید. اگر آن چه او را به آن تهدید می کند کمتر از قتل باشد شکی در عدم جواز قتل نیست و اگر چنین کسی را بکشد قصاص می شود و مکره حبس ابد           می گردد و اگر آنچه او را به آن تهدید می کند قتل باشد (قتل این که کسی دیگری را وادار به قتل نماید و بگوید اگر او را نکشی تو را خواهم کشت). بنابراین قاتل قصاص نمی شود و لیکن باید دیه مقتول را بپردازد و مکره محکوم به حبس ابد می‌شود. حضرت آیت الله خویی بین امر و اکراه قائل به تفکیک شده اند بنابراین در مورد امر به قتل اگر کسی شخصی را امر به کشتن دیگری نماید با توجه به دلالت صحیحه زواره مأمور حسب مورد محکوم به قصاص می شود و آمر حبس ابد می گردد به نظر می رسد مقصود از «امر» امری است که توأم با اکراه نباشد درغیراینصورت تفکیک مذکور بین امر و اکراه مفهومی نخواهد داشت جهت نظر موافق به ذیل صفحه اشاره شده است. آیت الله خوئی استدلال نموده اند که اکراه در قتل محقق نمی شود و بیان این مطلب این است که آنچه مشهور فرموده اند هر چند از این جهت که حدیث اکراه در مورد امتنان است بنابراین شامل ما نحن فیه و امثال آن نمی شود، صحیح است، لیکن عمل قتل در این صورت بر قاتل حرام نیست زیرا قتل اکراهی از مواردی است که داخل در باب تزاحم می باشد یعنی امر دایر باشد بین ارتکاب فعل حرام یعنی قتل نفس محترمه و ترک فعل واجب یعنی قراردادن آن در معرض هلاکت و از جهتی هیچ ترجیحی نیز بین این دو (امر حرام و واجب) نباشد. اکراه شونده چاره ای جز التزام به تغییر هنگام تزاحم نیست و به این وجه عمل قتل از سوی او (مکره) جایز است و مصداق قتلی که از روی ظلم و عدوان صادر می گردد نمی باشد بنابراین قصاص بر آن مترتب نمی شود و لیکن دیه بر آن هست زیرا خون مسلمانان نباید هدر رود. عده ای از فقها در رابطه با این موضوع به بحث اصولی تزاحم که از اصول عملیه فقه است تمسک جسته اند. از لحاظ اصولی هر گاه مدلول دو دلیل نه در مرحله تشریع بلکه در مقام اجراء تعارض داشته باشد به نحوی که امتنان هر دو با هم ممکن نباشد دو دلیل مزاحم یکدیگرند. مثلاً مأمور نجات غریق موظف به نجات جان هر غریقی است حال اگر هر دو غریق همزمان با هم نیاز به کمک او داشته باشند و او قادر به نجات هر دو نباشد در اجرایی این وظیفه تزاحم پیش می آید. بدین بیان که در مرحله تشریعی تعارض و تقابلی نیست و مأمور نجات موظف است هم «الف» را نجات دهد و «ب» را و این تکلیف روشن است در نهایت اکنون در مرحله اجرا تزاحمی حاصل آمده است. اصولیان در مورد تزاحم می گویند اگر یکی از دو موضوع تزاحم بر دیگری ارجح بود همان را باید امتنان کرد (قاعده تقدم اهم بر مهم) و الا اگر هیچ رجحانی در هیچ یک از آن دو موجود نباشد بایستی با اصل تخییر یکی را امتنان کرد و دیگری را رها ساخت. بعضی از فقیهان مسأله اکراه در قتل را با اجرای اصل تخییر در مورد دو حکم متزاحم حمل کرده اند بدین شرح که امر دایر بر مدار دو حکم است: 1- ارتکاب عملی مجرم (قتل نفس محترمه) 2- ترک واجب (استیفاء نفس خود و قرار ندادن آن در معرض نابودی) و از آن جا که هیچ یک از این دو حکم هنگام تزاحم بر دیگری برتری ندارد چاره ای جز التزام به تخییر نیست. بنابراین قتل در این مورد جایز بوده و چون غیرعدوانی است قصاص بر آن مترتب نمی شود ولی مکرَه بایستی دیه بدهد تا خون کسی هدر نرود. فرقی نیست که مکره به قتل یک نفر اکراه شود یا به قتل تعداد بیشتری انسان، زیرا در این جا نیز تزاحم دو حکم (حرمت نفس محترمه و وجوب استیفاءِ نفس) حاصل شده و اصل تخییر قابل اجراست. در فرض با وجود اکراه در قتل بعید نیست که حتی قاتل به اجرای قاعده تقدم اهم و مهم شویم بدین توضیح که بدون اجرای اصل تخییر در مورد دو حکم تزاحم یکی بر دیگری به مثال اهم روی آورده، مهم را ترک کنیم زیرا حب نفس و غریزه صیانت نفس می تواند جهانی طبیعی و فطری مذکور به حساب آید. گفتار سوم: نظر آیت الله مرعشی شوشتری در اکراه در قتل ایشان ضمن قبول امتنانی بودن حدیث رفع و معنای خلاف مشهور از آن استفاده نموده اند. در توجیه نظیر مشهور بیان عقیده خود می فرماید:«استدلال مشهور فقها را به چند وجه می توان توجیه کرد: اول: در اکراه لازم است که فعل مکرِه به طوری باشد که از مکرَه کاری را که انجام می دهد دفع نماید و در این جا چنین نیست زیرا مکرَه در این مورد اگر اقدام به قتل نماید قصاص و قتل هر دو تحقق می پذیرد سپس با کاری که انجام می دهد از روی اکراه نمی تواند از قتل جلوگیری نماید، زیرا اگر اقدام به قتل غیر ننماید کشته می شود (از طرف مکرِه) و اگر اقدام نماید او قصاص می شود و چون نمی تواند ای حال مگر را از خود رفع نماید شرعاً جایز نیست کسی را به قتل برساند این توجیه ضعیف است، زیرا ثبوت قصاص بر مکرَه معلوم نیست و این وجه می تواند صحیح باشد که ما قصاص را مسلم بدانیم. دوم: حدیث رفع اکراه در مقام امتنان بر امت است و در قتل امتنایی بر امت وجود ندارد وجه اخیر نیز وجیه نمی باشد، زیرا رفع اکراه حکم عقلی می باشد و احکام عقلی قابل تخصیص نیستند و اختصاص به امت ندارد و عقلاً کسی را که از روی اکراه اقدام به قتل کسی می نماید معذور می دانند و پس از تحلیل روایات تقیه می افزایند: پس از آنچه که گفته شد معلوم می گردد اگر شخصی، شخصی را اکراه به قتل نماید و او را تهدید کند که اگر فلانی را نکشی تو را به قتل می رسانم. مکرَه مخیر است بین آن که یکی از دو طرف قضیه را انتخاب کند و خودش کشته شود اکراه سبب می شود که بتواند خود را حفظ نماید و مجوزی برای قتل دیگری می باشد و اما این که بعضی خواسته اند قول مشهور به صحیحه زراره از امام باقر علیه السلام استناد نمایند که از آن حضرت پرسیده می شود و مورد مردی که مرد دیگری را وادار به قتل می نماید، آن حضرت در جواب می فرمایند که قاتل کشته می شود و آمر حبس می گردند. درست نیست زیرا این روایت اختصاص به موردی دارد که کسی، کسی را امر کند و امر ملازمه ای با اکراه ندارد و به لفظی دیگر عام بر خاص دلالت نمی کند. قضیه مذکور در جایی دیگر در دلالت و شمول حدیث رفع بر قتل اکراهی می فرمایند:«به نظر می رسد که مقتضای قاعده در این است که اکراه در ما نحن فیه مانند سایر موارد رافع مسئولیت از مکره می باشد زیرا حدیث رفع اکراه هر چند در مقام امتنان است اما در مقام امتنان نسبت به مکرَه می باشد نه نسبت به غیر مکرَه اگر بنا باشد در ما نحن فیه از حدیث رفع اکراه استفاده نشود به خاطر آن نیست که فاعل ما نحن فیه نمی شود بلکه باید دلیلی وجود داشته باشد که موجب تخصیص آن گردد و دو دلیل برای تشخیص حدیث رفع می توان اقامه کرد. الف) صحیحه زراره که در آن مردی، مردی را به کشتن مرد دیگری امر می کند و مأمور او را به قتل                     می رساند، مأمور قصاص می شود و آمر حبس ابد تا این که بمیرد این حدیث اطلاق داشته و شامل مورد اکراه می گردد در پاسخ به این استدلال باید گفت: اولاً: در صحیحه زراره کلمه «اَمَرَ» آمده است و اَمر اطلاقی نسبت به صورت اکراه ندارد زیرا هر چند در مورد اکراه امر هم وجود دارد، اما اکراه چیز دیگری است که از امر استفاده نمی شود و بحث ما در این امر اکراهی است نه در مطلق امر و مطلق امر دلالتی بر خصوصیات موردی مانند اکراه و اضطرار ندارد. ثانیاً: حدیث رفع اکراه مانند حدیث لاضرر و لاجرح بر ادله اولیه حاکم می باشد فلذا در غیر قتل نفس مانند امور مالی و جنایات دیگر فقهاء حکومت حدیث رفع را پذیرفته اند به این ترتیب حرمت قتل مانند سایر جنایات نسبت به مکرَه در اثر اکراه برداشته می شود، لیکن نسبت به مکرِه به حال خود باقی است. پس از بیان استدلال مذکور آیت الله مرعشی اشکالی را طرح نموده و به آن پاسخ داده اند که مضمون آن این است که برخی فرموده اند اگر حدیث رفع اکراه در مورد قتل جاری گردد لازم است موردی نیز که کسی به دلیل گرسنگی زیاد مضطر شده و دیگری را کشته گوشت او را می خورد، جاری شود و لذا چنین عملی جایز باشد و حال آنکه هیچ یک از علما چنین عملی را جایز ندانسته اند و حتی برخی از فقها به قیاس عدم جواز قتل در شرایط اضطراری اکراه را مجوز قتل ندانسته اند پاسخ این است که اکراه با اضطرار تفاوت دارد در مورد قتل اکراهی عامل اصلی قتل مکرِه است نه مکره لذا مسئولیت از مکرَه برداشته شده متوجه عامل اصلی می گردد، قتلی را که مکرَه مرتکب می شود مصداق ظلم و عدوان از ناحیه او نیست یعنی نمی توان به او گفت که تو نسبت به مقتول ظلم کرده ای بلکه این عمل ظلم و عدوان از سوی مکرِه است اما در مورد اضطرار عامل دیگری وجود ندارد و عمل مضطر که ارتکاب قتل باشد نسبت به مقتول ظلم و عدوان محسوب می گردد و دلیلی در مورد اکراه وجود ندارد که دلالت کند مکرَه لازم است خود را در معرض قتل قرار دهد، و عملی را که از طرف کسی دیگر ظلم عدوان نسبت به شخص دیگر محسوب می شود، انجام آن در حق او حرام باشد. دوماً روایات تقیه… شرح و بررسی این روایات مستلزم گسترش دامنه بحث در زمینه تقیه است لذا بجاست ابتدا به تعریف تقیه پرداخته و آن را از جهات مختلف تشریح نماییم و سپس دایره شمول این روایات را بررسی کنیم. تقیه در لغت اسم مصدر از ریشه و فی وقایه و به معنای سپر گرفتن و دفع ضرر و اجتناب از خطر است. و در معنای مصطلح آن تعاریف گوناگونی وارد شده است. شیخ مفید تقیه را کتمان حق و پنهان کردن اعتقاد به حق و مکاتمه مخالفین و ترک عقاید به دلیل تعاقب ضروری در دین و دنیا دانسته اند و علامه انصاری تقیه را حفظ خود از ضرر به وسیله موافقت با قول یا فعلی که مخالف حق است بیان نموده اند، علامه شهرستانی تقیه را اخفاء امر دینی به جهت ضرری که از اظهار آن حاصل می شود عنوان نموده اند و نیز می توان گفت تقیه اظهار عقاید و عمل به آن از ترس مخالفین است. تشریح تقیه مبنی بر آیات و روایاتی است که در این زمینه وارد شده اند به تصدیق قرآن شناسی همچون علامه مجلسی سه آیه شریفه در خصوص تقیه در قرآن وجود دارد که آیه صریحه و مهمه آن آیه 28 سوره مبارکه آل عمران است که خداوند تعالی فرمود: «لا یَتَخِذِ المُومِنین الکافرین اولیا مِن دُون المُومنینَ وَ مَن یَفعَل ذلک فَلَش منَ الله فی شیءٍ الا ان تَتَقوا فیهُم تُقاهٌ وَ یُخذَرُکُم الله تَقهُ وَ اِلی اللهِ المَصیرُ».

مبحث اول-  قرارداد اجاره به شرط تملیک

قبل از تعریف، لازم است به صورت های ایجاد چنین قراردادی اشاره شود. اجاره به شرط تملیک به دو شکل زیر قابل تحقق است:

1. قرارداد اجاره ای منعقد می شود و در آن شرط می شود که پس از پایان اجاره، اگر مستاجر طالب عین مستاجره باشد، عین را به ملکیت خود درآورد. موجر هنگام انعقاد اجاره، ایجاب خود را نسبت به انتقال عین اعلام می کند. برای مثال: شرکتی که تولید کننده محصولات صنعتی است برای جلب مشتری و امکان فروش بیشتر، در آغاز محصولات خود را به شکل اجاره واگذار می کند و ضمن آن شرط می کند که در صورت رضایت مستاجر پس از اخذ تام اجاره، محصول مورد نظر با اعلام قبول یک طرفی مستاجر به ملکیت او دراید و مال الاجاره پرداخت شده به عنوان ثمن معامله تلقی شود. دراین حالت انتقال قطعی عین، تنها منوط به اعلام قبولی مستاجر است و نیازی به تراضی مجدد طرفین نیست و در صورت عدم رضایت مستاجر، در پایان اجاره روابط حقوقی طرفین بدون انتقال عین تمام می شود. به بیان دیگر، تحقق مالکیت مستاجر علاوه بر انشای عقد اجاره به عمل حقوقی دیگر یعنی انشای مستاجر بر قبول عین محتاج است. آن­چه در این نوع از اجاره به شرط تملیک مهم است، قطع ارتباط موجر با چگونگی مالکیت عین مستاجره پس از انعقاد اجاره است. تنها مستاجر تعیین کننده آن است که مالک نهایی چه کسی خواهد بود.
2. عقد اجاره ای با این شرط بسته می شود که با پایان اجاره و پرداخت آخرین قسط، مستاجر مالک عین گردد. طرفین هنگام انعقاد قرارداد، اراده خویش را بر انتقال ملکیت عین پس از پرداخت آخرین قسط اجاره بها اعلام می کنند و چون با تحقق اجاره به نتایج عقد ملتزم هستند، لذا در صورت حصول شرایط، ملکیت مستاجر بر عین قطعی است و نیاز به موافقت دیگری نیست. مال الاجاره نیز درنهایت به عنوان ثمن در مقابل عین قرار خواهد گرفت. در این قسم از اجاره به شرط تملیک، مالکیت مستاجر تنها منوط به رعایت شرایط و پرداخت آخرین قسط است. بنابراین پس از اجاره دیگر نیازی به اعلام اراده انشایی مبنی بر قبول انتقال ملکیت وجود ندارد. ملکیت از زمان انقضای مدت اجاره حاصل می شود و تا قبل از این زمان، عین متعلق به مالک قبلی است و بقای آن در دست مستاجر به صورت امانت است و ضمان آن نیز در صورت تعدی و تفریط بر عهده اوست. همچنین عوض تا قبل از انتقال، اجاره بها و پس از آن ثمن معامله محسوب می شود.

حصول ملکیت در هر یک از این دو نوع اجاره به شرط تملیک، از دیگری جداست. در مورد اول، پس از اجاره، مستاجر بر قبول ملکیت عین اختیار دارد و در واقع رضایت وی، اعلام قبولی برای ایجاب بیعی است که قبلاً ضمن عقد اجاره توسط موجر بیان شده است و موجر ملزم به رعایت ایجاب است. در مورد دوم، هیچ یک از دو طرف، اختیار فسخ و تخلف از شرط را ندارند و اجرای شرط -انتقال ملکیت عین با پرداخت آخرین قسط- بدون اراده آن ها خواهد بود. از دو شکل مذکور، شکل دوم بیشتر مورد استفاده در مباحث حقوقی و مقصود این نوشتار از اصطلاح “اجاره به شرط تملیک” است. چنان که گفته شد، اجاره به شرط تملیک به عنوان قراردادی خاص، سابقه ای در فقه و قانون ندارد؛ به همین جهت حقوق­دانان بسیاری به بررسی این عقد نپرداخته اند. در حقوق اروپایی قراردادی مشابه با عنوان “اجاره فروش” شناخته می شود و «آن عقدی است که صاحب مال غیرمنقول به متعامل، که به ظاهر مستاجر است، شرط می کند که پس از دادن چند قسط، مالک عین مستاجره شود. این عقد را بیع می دانند و آثار بیع را دارد.»[61] ولی در مقررات ایران چنین عقدی مورد شناسایی قرار نگرفته است. در کشور ما اصطلاح “اجاره به شرط تملیک” در متون قانونی پیش از انقلاب اسلامی دیده نمی شود. این اصطلاح ابتدا در “ایین نامه اجرایی اجاره به شرط تملیک” مصوّب 26/8/1361 شورای پول و اعتبار و سپس در قانون عملیات بانکی بدون ربا –بهره- مصوّب 8/6/1362 به کار گرفته شد و در ماده 57 ایین نامه تسهیلات اعطایی بانکی و ایین نامه فصل سوم عملیات بانکی بدون ربا مصوّب 12/10/1362 هیأت وزیران تعریف شد و چگونگی و شرایط تنظیم قرارداد مذکور در ماده 58 تا 65 ایین نامه یاد شده بیان گردید. در ماده 57 این ایین نامه چنین آمده است: «اجاره به شرط تملیک، عقد اجاره ای است که در آن شرط شود مستاجر در پایان مدت اجاره و در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد، عین مستاجره را مالک گردد.»[62] ارائه تعریف فوق به استناد اختیاری است که قانونن گذار به هیات وزیران اعطا کرده است؛ لذا باید آن را مورد تایید قانون­گذار دانست و چنین فرض نمود که قصد قانون­گذار از “اجاره به شرط تملیک” در قانون عملیات بانکی بدون ربا، همین تعریفی است که توسط هیات وزیران بیان گردیده است؛ پس ضابطه قانونی حاکم بر تعریف این قرارداد، تعریف مندرج در ماده 57 ایین نامه مذکور است.

گفتار اول- ماهیت قرارداد اجاره به شرط تملیک

تشخیص ماهیت اجاره به شرط تملیک مستلزم تحلیل عناصر تشکیل دهنده آن مطابق تعریف مندرج در ایین نامه از سویی و بررسی قصد واقعی منعقد کنندگان آن از سوی دیگر است؛ زیرا مفهوم و معنای حقیقی الفاظ تعریف باید در راستای اراده طرفین عقد، تبیین و تفسیر گردد[63]. بروز دوگانه این قرارداد، موجبات تردید نسبت به ماهیت اصلی آن را فراهم کرده است. ظاهراً طرفین، اراده های خویش را در قالب اجاره شکل می دهند و ارکان اصلی این عقد را محقق می سازند؛ اما نتیجه ای را که به صورت شرط ضمن عقد می گنجانند، منجر به حصول ملکیت عین مستاجره برای مستاجر می شود. به عبارت دیگر،قرارداد تا قبل از انقضای مدت تراضی به صورت اجاره و پس از آن به صورت بیع جلوه گر می شود. در این که ایا چنین قراردادی بیع است یا اجاره، نظریات مختلفی به شرح زیر ابراز شده است:

گفتار دوم- ماهیت حقوقی اجاره به شرط تملیک

تردیدی نیست آنچه در ماهیت حقوقی هر عقدی مورد توجه واقع می‌شود، قصد مشترک طرفین و احراز اراده باطنی اشخاص می‌باشد. گرچه در بسیاری از موارد اراده ظاهری اشخاص که از عرف یا قانون تکمیلی مقتبس می‌شود، ملاک عمل واقع می‌شود لیکن در فرضی که مقررات خاص و عرف مسلمی وجود نداشته باشد، آنچه بیش از هرچیز اهمیت دارد توجه به اراده‌های واقعی طرفین می‌باشد. تشابه و اختلاط اجاره به شرط تملیک با عقود بیع و اجاره ذهن حقوقدان را به سمتی رهنمون می‌سازد که این قراردادها را در قالب یکی از عقود مزبور قرار دهند و براین مبنا نظریاتی در این باب ارائه گردیده است: بدین نحو که اجاره به شرط تملیک عقد اجاره‌ای است مشروط که در ضمن آن شرط تملیک درج گردیده است. و یا عقدی است مختلط از اجاره که با وعده یکطرفی بیع همراه شده است و… لذا برای بررسی هرچه دقیقتر لازم است مباحث مطرح شده را مورد بررسی واقع ساخته تا شاید طریقی اتخاذ گردد که ماهیت اصلی این عقد نوظهور را تبیین نماید.

بند اول- اجاره به شرط تملیک عقد اجاره‌ای است که در آن شرط تملیک درج گردیده است:

براین اساس آنچه در اراده‌های مشترک طرفین واقع شده است، تملیک منافع می‌باشد، زیرا طرفین براساس این تئوری عقد اجاره را قصد کرده‌اند و لذا از آنجا که اثر مستقیم و بلاواسطه عقد اجاره تملیک منافع می‌باشد، شرط انتقال مالکیت همانند هر شرط دیگری که ضمن عقد واقع می‌شود جنبه تبعی و فرعی خواهد داشت و رابطه آن با عقد رابطه فرع و اصل خواهد بود. لذا بر این مبنا اجاره به شرط تملیک نیز مانند هر عقد اجاره دیگر محسوب گردیده و مشمول احکام خاص اجاره در قانون مدنی و قوانین راجع به روابط موجر و مستأجر تلقی می‌گردد. به استناد ماده یک آیین‌نامه اجرایی اجاره به شرط تملیک مورخ 26/8/1361، عقد اجاره به شرط تملیک عقد اجاره‌ای است که ضمن آن شرط گردیده است که مستأجر در پایان مدت اجاره عین مستأجره را در صورت عمل به شرایط مندرج در قرارداد مالک گردد و بانکها نیز موظفند که در قرارداد شرط نمایند که در پایان مدت اجاره و پس از پرداخت آخرین قسط مال‌الاجاره و یا تسویه کامل مال‌الاجاره، در صورتی که کلیه تعهدات مستأجر طبق قرارداد، کاملاً انجام شده باشد، عین مستأجره به مالکیت مستأجر درآید. لذا براساس این تعریف، اجاره به شرط تملیک عقدی است تملیکی که با انعقاد آن مالکیت منافع به مستأجر انتقال می‌یابد و تنها وجه افتراق آن با عقد اجاره، شرط تملیکی است که در آن به نفع مستأجر درج گردیده است و عقد مزبور مانند سایر عقودی که در قانون عملیات بانکی بدون ربا عنوان شده است (نظیر عقد مضاربه، رهن، جعاله و…) یکی از عقود معین مندرج در قانون مدنی می‌باشد و از جمله عقود معوض بوده و در قبال دریافت مال‌الاجاره، منافع به مستأجر تملیک می‌گردد. با وجود این عنوان شده است که اجاره به شرط تملیک، اجاره مطلق نیست، بلکه مقید به شرط تملیک است که براساس آن هرگاه مستأجر به تعهدات خود عمل نماید، بانک متعهد به انتقال مالکیت عین به مستأجر خواهد بود. ^[39] آنچه در پذیرش این نظریه بیش از هر مطلب دیگری نمایان می‌گردد، لزوم تعیین مدت در عقد اجاره به شرط تملیک است، بدیهی است زیرا همانند هر عقد اجاره‌ای عدم تعیین مدت موجب بطلان آن می‌گردد. «در عقد اجاره به شرط تملیک مدت اجاره نباید از طول عمر مفید اموال موضوع اجاره متجاوز باشد و از آنجا که جداول طول عمر مفید اموال به بانکها ابلاغ می‌شود، در مورد هر یک از اموال می‌بایست به جداول مزبور مراجعه نموده و مدت اجاره را معین نمود. با این اوصاف به نظر می‌رسد قرارداد اجاره به شرط تملیک در حقوق ایران به عنوان قرارداد اجاره مشروط تلقی می‌شود و مؤید این امر نیز تعریفی است که ماده یک دستورالعمل اجرایی اجاره به شرط تملیک از آن به عمل آورده است.» ^[40] اگرچه قرارداد اجاره به شرط تملیک در قوانین موضوعه به عنوان عقد اجاره تعریف گردیده است، لیکن همانطور که قبلاً نیز عنوان گردید آنچه در ماهیت اصلی عقود و قراردادها ملاک عمل واقع می‌شود توجه به قصد مشترک طرفین قرارداد می‌باشد و از آنجا که عقد اجاره به شرط تملیک در سیستم بانکی و در قالب اعطای تسهیلات و قراردادهای اعتباری مورد استفاده قرار می‌گیرد، دارای خصایصی است که آن را از عقد اجاره مطلق متمایز می‌سازد، که بررسی وجوه افتراق بین این دو قرارداد، در تبیین ماهیت حقوقی اجاره به شرط تملیک بسیار مؤثر می‌باشد. آنچه مسلم است در اجاره به شرط تملیک قصد مشترک طرفین صرفاً تملیک منفعت نیست، بلکه تراضی بر انتقال عین مستأجره بوده، لیکن با توجه به ویژگی اعتباری عقد اجاره به شرط تملیک از آنجا که جهت پرداخت ثمن تسهیلات اعتباری در اختیار طرف قرارداد قرار می‌گیرد و انتقال موضوع معامله معلق به اجرای تعهدات مستأجر، یعنی پرداخت اصل و سود تسهیلاتی است که به وی اعطاء شده است. باید توجه داشت که اجاره به شرط تملیک، قراردادی است که در آن احتساب اجاره بهاء به عنوان اقساط ثمن، پس از انقضاء مدت اجاره موجب تمیز آن از عقد اجاره می‌شود، به نحوی که این نظریه تقویت می‌شود که اصولاً اجاره به شرط تملیک عقد اجاره نمی‌باشد. ^[41] نکته دیگری که در وجوه افتراق اجاره به شرط تملیک و عقد اجاره قابل توجه می‌باشد، جواز بیع عین مستأجره قبل از اتمام مدت اجاره می‌باشد. براساس ماده 498 قانون مدنی اگر عین مستأجره به دیگری انتقال یابد، اجاره به حال خود باقی است، لیکن عدم آگاهی منتقل‌الیه موجب ایجاد خیار فسخ برای او می‌شود. باقی ماندن اجاره در صورت انتقال مورد اجاره به دیگری بدین معنی است که پس از اجاره آنچه برای مالک باقی می‌ماند و مورد انتقال قرار می‌گیرد «عین مسلوبه المنفعه» است زیرا منافع همه مدت در اثر اجاره به مستأجر تملیک می‌شود و موجر در این زمینه چیزی ندارد، که به دیگران انتقال دهد، در نتیجه اجاره سابق با انتقال موجر تعارضی ندارد که احتمال انحلال اجاره را مطرح سازد و این در حالی است که هدف نهایی طرفین از انعقاد عقد اجاره به شرط تملیک انتقال مالکیت عین مستأجره پس از اتمام مدت و انجام تعهدات مستأجر می‌باشد، لذا بر این اساس بیع عین مستأجره توسط موجر برخلاف قرارداد اجاره به شرط تملیک خواهد بود زیرا در صورت انتقال آن به ثالث انجام مفاد قرارداد غیرممکن خواهد بود و همین عدم جواز انتقال عین توسط موجر، موجب می‌گردد تا نظریه مزبور مبتنی بر اجاره بودن این عقد منتفی تلقی گردد.

بند دوم- اجاره به شرط تملیک به عنوان عقد بیع:

براساس این نظریه از آنجا که هدف نهایی و محرک اصلی طرفین در انعقاد عقد اجاره به شرط تملیک چیزی جز انتقال عین نبوده است، لذا عقود مزبور در حقیقت بیعی است که ممکن است یکی از صور زیر را داشته باشد:

الف- اجاره به شرط تملیک به عنوان بیع معلّق:

براساس این نظریه قرارداد اجاره به شرط تملیک بیع معلقی است که تملیک در آن منوط به پرداختن آخرین قسط می‌باشد، لذا در خلال مدت اجاره از آنجا که انتقال مالکیت واقع نشده است، مالکیت برای موجر باقی خواهد ماند، زیرا انتقال مالکیت معلق به حصول معلق علیه است که چیزی جز پرداخت اقساط و انجام تعهدات مستأجر نمی‌باشد.

قانون مدنی ما تا آنجا که به بحث مشروعیت جهت عقد بر می‏گردد، از نظریه ای تبعیت نموده که التزام قصدی صرف تا زمانی که بصورت لفظ در نیاید وجب ورود خللی به ارکان عقد نمی داند[۶۷] ولی همین قانون در ماده ۱۱۲۸ خود تخلف از شرط صفت بنائی را در عقد نکاح موجب فسخ می داند. بنظر ما خیار فسخ نکاح بجهت تدلیس می تواند یکی از مصادیق شرط صفت بنائی باشد که فقهاء در کتب فقهی از آن یاد کرده اند ولی قانون مدنی جز در مورد مصداق ماده فوق از آن بسکوت گذشته است[۶۸]. تیتر ۹- آیا شرط در ضمن عقد باید منجز باشد؟ گروهی معتقد شده اند که شرط دیگری نیز لازم است و آن اینکه باید شرط در ضمن عقد بصورت منجز باشد و خود شرط بر امر دیگری معلق نگردد. اینان بر این باورند که در صورتی که شرط معلق، موجب تعلیق در عقد بشود، عقد را باطل می‏سازد. در توضیح این نظر باید گفت اگر ما قائل به بطلان عقد معلق شدیم، باید بگوئیم تعلیق در شرط اگر به تعلیق در عقد برگردد به عقد خلل وارد می‏سازد. ولی اگر تعلیق در شرط به تعلیق در عقد بر نگردد، شرط عیب ندارد. از این رو اگر شخص خانه اش را بفروشد به شرط اینکه مشتری آنرا تبدیل به بستنی فروشی نماید ‏اگر درمحل دبستانی درست شد یا بگوید شما وکالت داری در فروش این ماشین ولی اگر قیمت آن ناگهان پائین آمد، آنرا نفروش این عقد بیع و وکالت صحیح است. ولی چنانچه بگوید اگر قیمت ماشین ناگهانی پائین نیامد وکالت در فروش آن داری، عقد وکالت صحیح نیست. با اینکه مفاد هر دو یکی است و هر دو مآلا”به یک امر بر می‏گردند، ولی یکی بالاجماع صحیح و دیگری بالاجماع باطل است. زیرا در دومی عقدوکالت معلق است ولی در اولی معلق نیست. تعلیق درخود وکالت صحیح نیست ولی در شرائط آن، درست است چون تعلیق در شرط به تعلیق درعقد بر نمی‏گردد مضاف بر اینکه دلیلی بربطلان تعلیق در شرط(بخلاف تعلیق در عقد) نداریم. علامه مسئله ای را اشاره نموده که اگرجنسی به دیگری بفروشد با این شرط که اگر او بخواهد بفروشد، او اولی باشد به خرید، چنین امری تعلیق در شرط است و باطل می‏باشد. شیخ می‏گوید علامه که قائل به بطلان شده از باب تعلیق در شرط نیست، بلکه از باب استلزام دور است. به هر حال تعلیق در شرط عیب ندارد ولی تعلیق در عقد وفق نظر مشهور فقهاء موجب بطلان عقد است. این مطالب در جائی مطرح می‏شود که ماقائل به صحت عقد معلق نباشیم. ولی همانطور که در جای خود گفته شده است، می‏توان از عبارت ماده ۱۸۹(ق.م.) به صحت عقد معلق قائل شد زیرا در چنین عقدی انشاء بطور منجز و قطعی انجام می‏گیرد و تنها اثر نهائی آن موقوف بر امردیگری می‏شود لذا به دلیل عدم امکان تعلیق در انشاء، نمی‏توان در صحت عقد معلق تردید نمود[۶۹]. بنابراین باید گفت که قانون مدنی عقد معلق را پذیرفته و در اینرابطه از قول مشهور علما که عقد معلق را جائز نمی‏دانند، پیروی ننموده است. البته این قانون در مورد تعلیق شرط بر امر دیگر، بیانی ندارد. اگر تعلیق در خود عقد جائز باشد، به قیاس اولویت می‏توان تعلیق در شرط را نیز جائز شمرد. مثلاً می‏توان عقد اجاره ای منعقد نمود ودر آن شرط تملیک عین نمود منتها آن شرط را معلق به پرداخت کل مبلغ مال الاجاره توسط موجر (بصورت یکجا ویا بعد از پرداخت آخرین قسط مال الاجاره) به مستاجر نمود(اجاره به شرط تملیک). در قسمت دوم این بخش به آثار شروط در فقه امامیه و ایران می‏پردازیم. قسمت دوم آثار شروط فعل در حقوق امامیه-ایران در مورد آثار شرط فعل بعنوان یکی از اقسام شروط صحیحه، سئوالات متعددی مطرح گردیده است. این سئوالات بقرار زیرند : آیا انجام فعل مشروط بر مشروط علیه واجب است و بر فرض وجوب، آیا وجوب تکلیفی است و یا وضعی؟ آیا الزام و اجبار مشروط علیه بر انجام فعل مشروط ممکن است؟ چه هنگام فسخ عقد ممکن است؟ آیا عدم فسخ و مطالبه ارش ممکن است؟ آیا خیار فسخ در هنگام تلف عین و یا انتقال به ثالث هم موجود است؟ آیا خیار فسخ قابل اسقاط است و… آیا شرط فعل بر علیه غیر متعاقدین[۷۰] درست است؟ ما به پاسخ به این سئوالات بطور مستقل می‏پردازیم. تیتر۱ آیا شرطی‏که متضمن انجام عملی از اعمال است، واجب الوفاء می‏باشد؟ یکی از سئوالاتی‏که در فقه بدان پرداخته می‏شود ولی درعلم حقوق ازآن سخنی به میان نمی‏آید و شاید مهم ترین تفاوت علم حقوق باعلم فقه باشد، این است‏که در علم حقوق بخلاف فقه ضامن اجرای قوانین بصورت حکم تکلیفی نیست و اگر هم بحث از واجب به میان می‏آید، وجوب وضعی مراد است. به هرحال، شیخ به این مسئله‏که آیا وجوب دارد یا خیر اشاره نموده است. وی می‏فرماید : مشهور فقهاء قائل به وجوب وفاء به شرط شده اند زیرا المومنون عند شروطهم هر چند جمله خبریه است ولی این جمله خبریه در مقام طلب و بعث استعمال شده که دلالت بر وجوب تکلیفی دارد. پس اگر در متن عقد شرطی شد، بر مشروط علیه واجب است به شرط خود عمل نماید. بعلاوه، شرط جزئی از عوضین است و مشمول اوفوا بالعقود نیز می‏شود. در مقابل، شهید ثانی با انتساب قولی به شهید اول گفته[۷۱] وفاء به شرط جاهـز است نه واجب. مشروط علیه اگر به مفاد شرط جامه عمل بپوشاند، عقد لازم می‏شود و اگر عمل ننماید، برای مشروط له حق فسخ بوجود می‏آید. به هر حال، از نظر شهید اگر مفاد شرط، انجام عملی‏در عالم خارج باشد، آن عمل وجوب وفاء ندارد و تنها اثر چنین تقییدی این است که عقد لازم تبدیل به عقد جائز ‏شود. استنباط وجوب تکلیفی که شیخ بدان معتقد است، مورد انتقاد فقهای بعدی مثل صاحب مستمسک عروه الوثقی و صاحب مصباح الفقاهه شده است زیرا از نظر ایشان این وجوب وجوب وضعی است زیرا اگر واجب تکلیفی باشد، اسقاط شرط و یا فسخ عقد باید حرام باشد در حالی‏که چنین نیست. لذا موثقه المسلمون عند شروطهم باید به معنای نفوذ و التزام به شرط باشد[۷۲] که یک حکم وضعی است. اگر وجوب رابه معنای وجوب وضعی بگیریم، قلمرو دو علم حقوق و فقه به همدیگر نزدیک شده و آنگاه سئوال بسیار مهمتری مطرح می‏گردد که آیا مشروط علیه را می‏توان در صورت عدم ترتیب اثر به مفاد شرط مجبور به انجام آن نمود؟ زیرنویس ها [۴۴]- شیخ محمد حسن نجفی جواهر الکلام ج ۲۳ ص ۲۰۳ وی شرط تبدیل نمودن سنبل به خوشه را توسط خداوند نیز صحیح نمی‏داند چون در اینصورت اشتراط فعل غیر شده که برای مشروط علیه به نحوی غیر مقدور می‏باشد. [۴۵]- مثال بارز آن شرط ضمانت ثالث ویا رهن ثالث در عقد می باشد یعنی اگر ثالث رهن را قبول نکند و یا ضامن نشود وفق ماده ۲۴۲ و۲۴۳(ق.م.) چون اجبار ملتزم به انجام مفاد شرط وجود ندارد، عقد فسخ می‏شود. [۴۶]- در عقد نکاح فقط شرط صفت می تواند منجر به فسخ عقد شود ر.ش. دکتر عبدالرسول دیانی حقوق خانواده ج۱ ص۱۵۶ انتشارات امید دانش ۱۳۷۹ و دکترسید حسین صفائی، حقوق خانواده، ج۲ چاپ انتشارات دانشگاه تهران ص۶۵ [۴۷]-علامه حلی، تذکره الفقهاء ج ۲ باب عیب