1-2- آیا جنگ علیه تروریسم خارج از چارچوب حقوق بشر و فرا قانونی است؟

در کانون چالش فعلی چارچوب حقوق بشر این مسئله مطرح است که آیا «جنگ علیه تروریسم» واقعاً یک جنگ است و اگر پاسخ مثبت باشد چه نوع جنگی است. تا کنون، یکی از ویژگی‌های جنگ علیه تروریسم عدم پذیرش اعمال مقررات حقوقی بر این جنگ است. یکی از اصول کلیدی چارچوب حقوق بشر آن است که هیچ «منطقه آزاد حقوق بشری» در جهان وجود ندارد و انسانها به صرف انسان بودنشان از یک سری حقوق بنیادین بشری برخوردارند. به علاوه، برخلاف تصویری که بسیاری در واشنگتن ترسیم می‌کنند هیچ شکافی میان حقوق بشر وحقوق بشر دوستانه که “جنگ علیه تروریسم ” در حیطه آن قرار دارد و از محدودیت های حقوق بین الملل بدور است وجود ندارد. ذات حاکمیت قانون ایجاب می کند که اقدامات اجرایی به موجب قانون محدود شوند. عدم پذیرش این مطلب که حاکمیت قانون بر “جنگ علیه تروریسم “نیز اعمال می شود، تردید وتزلزل فوق العاده ای را موجب شده وحقوق فردی را در معرض زوال قرار داده است[251] به عنوان مثال، در آوریل 2003 ایالات متحده در پاسخ به سوالات مطروحه از سوی گزارشگر مخصوص ملل متحد راجع به اعدام‌های فرا قانونی، خودسرانه یا بدون طی تشریفات اعلامیه حقوق بشر در خصوص قتل 6 مرد در نوامبر 2002 در پی شلیک یک موشک در یمن اظهار داشت این حمله در عملیات نظامی و علیه مبارزان دشمن صورت گرفته و لذا خارج از صلاحیت کمیسیون حقوق بشرملل متحد و گزارشگر مخصوص آن است[252]. از آنجا که ایالات متحده این عملیات را باهمکاری دولت یمن انجام داد، این اقدام مثالی از یک عمل که آخرین راه چاره ممکن باشد نیست.، زیرا گمان می‌رود که یک دولت تروریست‌های مظنون را پناه داده یا به آنها کمک کرده است. دستگیری اشخاص مظنون به برنامه ریزی اعمال مجرمانه یا دست داشتن در آن، خواه این اعمال تروریستیمحسوب شود یا خیر، بخش اصلی در فرایند اجرای قانون است. بخش که معمولاً مشمول محدودیت‌های قوانین حقوق بشری بین المللی است. این محدویت‌ها ایجاب می‌کند که دولت‌های ایالات متحده و یمن این افراد را دستگیر کرده و به موجب قوانین کیفری قابل اعمال محاکمه کنند. با توجه به تعریف «جنگ علیه تروریسم» به عنوان جنگ ایالات متحده و دولت‌های حامی او حتی در شرایطی که حقوق بشر دوستانه بین المللی قابل اعمال است، به سادگی تضمین‌های حمایتی حقوق بشری را به کنارمی‌نهند، ممکن است هر دولت دیگری که به دنبال سرکوب مخالفان و جنبش‌های آزادی بخش ملی بوده، یا هر شخصی را که با او مخالف است «تروریست» و یک تهدید نظامی مناسب در این «جنگ جهانی» قلمداد کند و این رویه را در پیش گیرد؛ چون محدوده‌ی جغرافیایی، ماهوی و زمانی جنگ علیه تروریسم نامعین و نا محدود است. جنگ علیه تروریسم به موازات دنیای قانونی که در آن پیروی از هنجارهای حقوقی یک مسئله اجرایی است یا خارج از ضرورت دیپلماتیک یا روابط بین المللی انجام می شود جریان دارد.  مفهوم تروریسم از این منظر هر عملی است که از سوی آغاز کنندگان جنگ به عنوان تهدید تلقی شود. میدان جنگ بدون توجه به مرزها و حاکمیت‌ها، تمام سیاره زمین است.جنگ علیه تروریسم ممکن است همیشه ‌تداوم داشته و مشخص نیست چه کسی باید پایان آنرا اعلان کند. تضمین‌های حمایتی حقوق بشری هنگامیکه با مقتضیات جنگ علیه تروریسم مغایرت دارد کاربرد ندارد.

1-3-  برخورد تبعیض آمیز با متهمان تروریسم

یکی از ویژگی‌های جنگ علیه تروریسم تا کنون این بوده که اقلیت‌ها بیشترین هزینه اقدامات ضد تروریستی را که علی الظاهر برای تضمین امنیت کل جامعه انجام شده است، پرداخت کرده‌اند چنین تبعیضی نه تنها منصفانه نیست، بلکه برای اقدامات امنیتی مشروع نیز مخرب است. در این بخش، همچنان تمرکز ما بر نمونه هایی از ایالات متحده است، اگر چه نمونه‌هایی از دیگر کشور ها هم قابل ذکر است. پس از 11 سپتامبر، هزاران تن از اتباع کشورهای عربی و اسلامی در ایالات متحده بشکل گسترده‌ای از بازداشت پیش‌گیرانه دستگیر و زندانی شدند. این بازداشت‌ها بصورت محرمانه انجام می‌شد و معمولاً دولت با صدور قرار وثیقه برای این زندانیان مخالفت می‌کرد. باز داشت شدگان در وضعیتی بسیار سخت و همراه با مجرمان کیفری نگهداری می‌شدند. تماس آنها با خانواده‌ها و وکلای‌شان به شدت محدود بود[253]. گزارش های تحقیق و تفحص دولت نشان می‌دهد که حقوق این افراد در طی این دوره به صورت گسترده‌ای نقض شده است[254]. شکایت از سوی باز داشت شده گان پس از 11 سپتامبر به گروه کاری راجع به بازداشت‌های خود سرانه در ACLU ثبت شده است. علاوه براین افراد که بلافاصله پس از 11 سپتامبر بازداشت شدند، دولت به دستگیری و بازداشت اشخاص دیگری از ملیت‌های مختلف نیز ادامه داد. همجنین دولت یک برنامه ثبت نام ویژه‌ای را که محدود به اتباع بعضی کشورها بود آغاز و به فعالیت‌های دیگری که در واقع تهیه تاریخچه نژادی بود اقدام کرد و بدین طریق حس خشم و انزوا دراین اشخاص را تقویت کرد. تقریباً همه بازداشت شدگان به دلیل نقض‌های کوچک مقررات مهاجرتی که در شرایط عادی موجب باز داشت یا اخراج نمی‌شد محکوم شدند. یکی از مفسران اظهار می‌کند که تنها سه تن از حدود 5000 هزار نفر باز داشت شده غیر اتباع آمریکایی در این مرحله متهم به جرایم تروریستی شدند که این خود نشانگر نا کارآمدی چنین استراتیژی‌های است. در نتیجه این اقدامات زندگی را برای بسیاری از غیر اتباع مقیم در ایالات متحده دشوار می‌کند. این گونه تجاوزات به جوامع مهاجران تنها بخشی از خسارت جنبی جنگ علیه تروریسم است. در حالیکه هنجارهای بین المللی آشکارا تبعیض بر اساس نژاد، ملیت یا مذهب را منع می‌کنند؛ ولی همه روز خسارت بسیاری به واسطه‌ای تبعیض و ساختار اجتماعی به جوامع ما وارد می‌آید. دولت با تحت فشار قرار گذاشتن جوامع مهاجران، طرد و تبعیض را که قواعد حقوق بشری برای حذف آن بسیار تلاش کرده‌اند تقویت می کند و در نتیجه ایجاد تفاهم و همکاری بین جوامع در جنگ علیه تروریسم را مشکل تر می‌سازد. ایالات متحده در استفاده از اختیارات ضد تروریستی جدید علیه گروه‌های اقلیت غیر اتباع، تنها نیست. قوانین ضد تروریستی در انگلستان نیز اتباع بیگانه را هدف قرار داده‌اند، لذا در صورت که اتباع بریتانیایی مظنون به اقدامات تروریستی باشد از حمایت کامل قانونی برخوردارند. این درحال است که اتباع بیگانه را می‌توان به صورت نا محدود و بدون محاکمه یا اتهام در بازداشت نگاه داشت[255]. برخلاف بازداشت شدگان گوانتاناموبه، مهاجران بازداشت شده در ایالات متحده حد اقل این اجازه داده شد که به وکیل دسترسی داشته باشند و امکان نظارت قضایی و اداری هرچند محدودی را برنوعی رفتار با آنها میسرساخت.

[239] منظور نویسنده از «اقدامات تروریستی» آن دسته از اعمال خشونت باری است که با اهداف سیاسی و مذهبی علیه اشخاص غیر نظامی انجام می‌شود. [240] Chou-En- Lai [241] یکی از تکان دهنده ترین واکنش ها به وقایع 11 سپتامبر در خواست تدوین یک سری تکنیک های شکنجه از سوی عده ای نویسندگان بوده است . دراین خصوص می توان به مقاله آلن دیرشویتز در تایمز 8 نوامبر 2001 اشاره کرد. تکاندهنده تر از این،توصیه اداره مشورتی حقوقی وزارت دادگستری است مبنی برانکه ریس جمهور می تواند به عنوان فرمانده کل قوا بدون هیچ محدودیت قانونی به شکنجه بازداشت شده گان حکم کند.در این خصوص رک . گزارش گروه کاری راجع به بازجوی از زندانیان در جنگ علیه تروریسم : ارزیابی ملاحظات حقوقی ،تاریخی ،سیاسی و عملیاتی (6مارس 2003 ) به نشانی :www.isthatlegal.orgmil_torture.pdt [242]. سالها قبل از جنگ علیه تروریزم فعلی،در دوره جنگ سرد،مبارزه با کمونیسم توجیهی برای نقض گسترده حقوق بشر در بسیاری از کشو رها بود . به عنوان مثال می توان به اقدامات نیرو های امنیتی دولت مارکوس در فیلی پین در یک دوره ای 20 ساله شامل شکنجه ، بازداشت غیر قانونی واعدام فرا قانونی اشاره کرد . [243]. HUMAN RIGHTS WATCH. WORLD  ROPORT2001  : ARGENTINA : HUMAN  RIGHTS [244]. DEVELOPOMENTS  2001  available  at www.hrw.orgwr2klamericas argentina.html [245]. Asian HumanRights Commission.  Indonesia :A   Statement  By  The  Asian  Human Rights Commission:  Time   for  New  Indonesian  History  (2003) available  atwww.ahrchk.nethrsolidmainfile.php 2003vo 123noo4-0512297. [246]. ریس جمهور روسیه آقای ولادمیرپوتین اعلام کرد که آمریکا وروسیه یک “دشمن مشترک”دارند زیرا افراد بن لادن با وقایع اخیر در چچن مرتبط بوده اند و در 24 سپتامبراو اظهار داشت  که وقایع چچن را نمی توان خارجاز چارچوب جنگ علیه تروریسم بررسی کرد و به جنبه های سیاسی منازعه(چچن)اشاره نکرد… در عین اینکه روسیه اقداماتش را در چچن را یک عملیات ضد تروریستی صرف تلقی می کند. [247] این بخش اساساً بر اقدامات ایالات متحده آمریکا تمرکز می کند ،اگرچه پیامد های جنگ علیه تروریسم در سراسر جهان انعکاس داشته ودولتهای بسیاری به وضع تدابیر ضد تروریستی اقدام کرده اند و در برخی موارد اقدامات آمریکایی را که هنجارهای حقوق بشری بین المللی را تهدید می کند رد کرده اند . [248]. دراین خصوص می توان گزارشهای بسیار وآخرین اخبار را در پایگاه داده ای عفو بین الملل و دیده بان حقوق بشر و دیگر سازمانهای غیر دولتی مشاهده کرد. [249]. مترجم وا‍ژه سرمشق (الگو) را به جای واژهٔ پارادیم انتخاب کرده است. [250]. این مطالب به قانونی بودن عملیات نظامی درعراق یاافغانستان نمی پردازد.درعین حال بایستی توحه داشت که دکترین جدیدپیشگیرانه ایالت متحده مفروضات اساسی شکل گیری ساختار جامعه بین المللی راموردچالش قرارمی دهدومخاطرات وارده ازناحیه”جنگ علیه تروریسم”برای تضمین های حقوق بشری بین المللی راافزایش می دهد. [251]. دراین خصوص ر. ک.Joan  Fitzpatrick  Sovereignty  Territoriality  and  the  Ruleof  Law 25 Hastings  Int7 & Comp  .L.Rev.303(2002)Restoring the  Rule of Law  supra  note 18. [252]. دراین خصوص رک: Civil  and  Political  Rights  Including  the  Questions  of: Disappearances and  Summary  Executions  U.N. Doc. E/CN.4/2003/G/80(2003 ) available  at  www.unhchr.ch /Huridocda /Huridoca.nsf [253] در فوریه 2002، (آقایی) بوش رییس   جمهور (ایالات متحده) اظهار داشت که با زندانیان واقع در خلیج گوانتانامو بصورت انسانی و تاحد ممکن که با مقتضیات و ضرورت های نظامی ساز گار باشد مطابق اصول کنوانسیون ژنو رفتار شود. [254] -برای بررسی جامع این وقایع رک David  Cole  Enemy   Aleins : Double   Standards  and  Constitutional Freedoms   in the war on Terrorism (2003) . See  also  American  Civil   Liberties  Union  Amerca`s     Disappeared  Seeking  International  Justice  For Immigrants  Detained  after  September 11 (2004)available  ate www. Aclu .org/ Files /Openfile .Cfm? Id= 14799 [255]. دراین خصوص رک. U.S. Department  of  Justice: Office of  the Inspector General  The  September 11 Detainees: A  Review  of  the  Treatment  of  Aliens  Held  on  Immigration  Charges  in  Connection  with  the  Investigation  of  the  September 11  Attacks(2003) available  at www.usdoj.gow/oig/special/0306/index.htm. [256] دراین خصوص رک :S.C. Res. 1456U.N.SCOR 58thSess.  4688thmtg  .6 U.N.Doc.  S/RES/1456(2003) available at www.unhchr.ch/Huridocda /Huridoca/nsf/ (Symbol)/S.RES.1456+(2003).En?  Opendocument.See also Report on Terrorism and Human Rights Inter-Am.  C.H.R.  OEA/ser.L/ V/I. 116.  Doc.  5rev 1  corr.(2002) available  at www.cidh.Org /Terrorism /Eng /toc.htm. [257]. نمونه بارز  این مدعی  وضعیت دارفور در سودان است . همان طور که بیش از نیم میلیون نفر در سالهای اخیر بدون توجه عمومی در جمهوری دیموکراتیک کنگو از بین رفته اند،  در دارفور نیز هزاران نفر کشته شده اند . اما جهان هنوز آنگونه که باید برای جلوگیری از این فاجعه وپیشروی اقدامی نکرده است.(البته در 30 مارس  2005 شورای امنیت در قطع نامه ای 1593  اقدامات را برای مقابله با این وضعیت در چار چوب فصل هفتم منشور اتخاذ کرد). [258]. دراین خصوص رک . قضیه ای (2d  cir 2003) United States v  Yousef   327 f . 3d 56 [259]. دراین خصوص رک:Joan  F .Fitzpatrick  Human  Rights  in  Crisis:  the  International  System  for  ProtcctingRights  During

ب) مجازات تکمیلی

گاهی قانونگذار علاوه بر مجازاتی که برای عمل مجرمانه پیش بینی کرده است با توجه به نوع جرم ارتکابی و درجه اهمیت آن مجازات دیگری هم تعیین می‌کند که این مجازات اضافی گاهی مجازات تبعی و یا گاهی مجازات تکمیلی و یا تتمیی است. آن‌چه در این گفتار مورد بررسی قرار می‌گیرد مجازات تکمیلی یا تتمیعی می‌باشد. مجازات تکمیلی به مجازاتی اطلاق می‌شود که با مجازات اصلی جمع می‌گردد و باید در حکم دادگاه قید شود تا قابل اجرا باشد و هیچ‌گاه به تنهایی مورد حکم قرار نمی‌گیرد و برای مجازات‌های مذکور باید مجازات اصلی را تکمیل نماید. مجازات تکمیلی مانند مجازات‌های اصلی تابع اصل قانونی بودن مجازات‌ها می‌باشد. بنابراین در مواردی که اختیار تعیین مجازات تکمیلی با دادگاه است قاضی مکلف است حکم خود را در این خصوص مستدل نماید. قانونگذار در مواد 20-19 قانون مجازات اسلامی مجازات تکمیلی را مورد توجه قرار داده و آن را پیش‌بینی نموده است. ماده 19 ق.م.ا. مقرر می‌دارد: «دادگاه می‌تواند کسی را که به علت ارتکاب جرم عمدی به تعزیر یا بازدارنده محکوم کرده است به عنوان تتمیم حکم تعزیری یا بازدارنده مدتی از حقوق اجتماعی محروم و نیز از اقامت در نقطه یا نقاط معین ممنوع و یا به اقامت در محل مجبور نماید». و قانونگذار در ماده  20 ق.م.ا. نظام مجازات تکمیلی را با توجه به اوضاع و احوال جرم و شخصیت مجرم برای مدت معین موردنظر قرار داده است. مجازات تکمیلی مندرج در ماده 19 ق.م.ا. عبارتند از: «محرومیت از حقوق اجتماعی ممنوعیت از اقامت در نقطه یا نقاط معین و اقامت اجباری در محل معین». حکم محکومیت به مجازات‌های تکمیلی با توجه به نص صریح ماده 19 ق.م.ا. امری اختیاری بوده و به صلاحدید دادگاه واگذار شده که در صورت مصلحت و با توجه به اوضاع و احوال حاکم بر قضیه مرتکب را به چنین مجازات‌هایی محکوم نمایند. در خصوص جرم تهدید ارتکابی، با توجه به اینکه جرم موردنظر جرم عمدی است و از طرفی از جمله جرایم تمایل تعزیر می‌باشد دادگاه می‌تواند مرتکب را علاوه بر مجازات اصلی جرم تهدید به عنوان تعمیم و تکمیل مجازات اصلی مدتی از حقوق اجتماعی محروم و یا از اقامت در نقطه یا نقاط معین منع و یا به اقامت در محل معینی مجبور نماید. بنابراین دادگاه می‌تواند بر اساس ماده 19 و 20 و 728 ق.م.ا. با توجه به خصوصیات مجرم و اوضاع و احوال حاکم در زمان وقوع جرم و نحوه جرم ارتکابی، تهدید کننده را به مجازات تکمیلی علاوه بر مجازات اصلی محکوم نماید.

ج) اقدامات تأمینی

در کنار مجازات‌ها عکس‌العمل اجتماعی از نوع دیگری هم وجود دارد که اقدامات تأمینی می‌نامند. عکس‌العمل اجتماعی علیه کسی که آگاهانه و آزادانه مرتکب جرم گردیده است مجازات می‌‌باشد و اگر چنین مرتکبی در مکان ارتکابی جرم در آینده باشد مستوجب اقدامات تأمینی است. اقدامات تأمینی اقدامات فردی الزام‌آور و بدون رنگ اخلاقی هستند که بر افراد خطرناک مخل نظم اجتماعی به منظور جلوگیری از جرایمی که با توجه به حالات آن‌ها احتمال ارتکاب آن داده می‌شود تحمیل می‌شود. معمولاً هدف از اعمال وضع اقدامات تأمینی پیشگیری است که برحسب وضع و حالت خطرناک بزهکار تدابیر خاصی را اقتضا می کند.[92] تهدید به ارتکاب جرم در مواد مربوطه از جمله ماده 669 ق.م.ا. و دیگر مواد خاص مرتبط با تهدید جرم‌انگاری شده است و قانونگذار برای آن ضمانت اجرا پیش‌بیین نموده است. در واقع قانونگذار صرف تهدید ارتکابی را صرف نظر از تحقق موضوع تهدید یا به عبارتی حصول نتیجه، جرم و برای آن مجازات مقرر نموده است اما در برخی از موارد احتمال تحقق موضوع مورد تهدید بسیار است یعنی اینکه با توجه به نوع موضوعی که مورد تهدید قرار گرفته است و سایر اوضاع و احوال حاکم به این قضیه امکان عملی ساختن جرمی که وعده ارتکاب آن داده شده است و از سوی مرتکب قابل اغماض نبوده و باید مورد توجه قرار بگیرد در واقع در این مورد مرتکب با آشکار ساختن و نشان دادن حالات روحی و روانی خود دائر به تمایل واقعی به اجرای جرم مورد تهدید دارای حالت خطرناک بوده و برای پیشگیری و جلوگیری از جرایمی که ممکن است احتمالاً از خود نشان دهد مشمول اقدامات تأمینی قرار می‌گیرد.[93] قانونگذار به منظور جلوگیری تهدیدکننده از اجرای واقعی جرم مورد تهدید و به عبارتی به منظور مقابله و دفع حالت خطرناک شخص تهدیدکننده در قانون اقدامات تأمینی  و تربیتی 1339 یک ضمانت احتیاطی برای شخص تهدیدکننده درنظر گرفته است. ضمانت احتیاطی که از جمله اقدامات تأمینی و تربیتی مالی است به منظور جلوگیری از ارتکاب جرم مورد تهدید توسط مرتکب پیش‌بینی شده است. در واقع مبنای تأسیس ضمانت احتیاطی فقط تعهد و خودداری از ابراز امیال تعدی‌جویانه و یا حالت خطرناک مرتکب جرم تهدید می‌باشد.[94] ماده 14 قانون اقدامات تأمینی مقرر می‌دارد: «هرگاه شخصی که دیگری را تهدید به ارتکاب جرمی کرده است و بیم آن رود که واقعاً مرتکب آن جرم می‌گردد هرگاه شخصی که محکوم به مجازات جنایی یا حنجه گردیده است صریحاً نظرش را به تکرار جرم اظهار نماید دادگاه بنابر تقاضای شخص تهدید شده یا متضرر از جرم می‌تواند از او بخواهد که تعهد کند که مرتکب جرم نگردیده و وجه‌الضمان متناسب برای این امر بدهد. هرگاه مشارالیه از این تعهد خودداری کرده و وجه‌الضمان مقرر را نسپارد دادگاه می‌تواند دستور توقیف موقت او را صادر نماید. مدت این توقیف بیش از 2 ماه نخواهد بود. اگر تعهد ظرف 3 سال از تاریخ که وجه‌الضمان سپرده مرتکب جرم گردیده و وجه‌الضمان به نفع دولت ضبط می‌شود والا به او یا قائم مقام قانونی او مسترد خواهد گشت. طبق ماده فوق‌الذکر تهدید باید در خصوص ارتکاب جرمی صورت گیرد یعنی اینکه موضوع مورد تهدید لزوماً باید ارتکاب عمل مجرمانه‌ای باشد تا مشمول اقدامات تأمینی قرار گیرد و از طرفی اگر تهدید به ارتکاب جرم را فی‌نفسه بدانیم با منطق ماده یک قانون اقدامات تأمینی که مقرر می‌دارد (صدور حکم به اقدامات تأمینی از طرف دادگاه وقتی جایز است که شخصی مرتکب جرم گردد) مغایرت داشته و قابل توجیه نخواهد بود. اعمال ماده 14 قانون اقدامات تأمینی در صورتی میسر است که این تهدید واقعی باشد و احتمال ارتکاب جرم مورد تهدید توسط مرتکب به طور متعارف وجود داشته باشد. یعنی اینکه با توجه به نوع جرم مورد تهدید توانایی تهدیدکننده در اجرای موضوع تهدید و شرایط و اوضاع و احوال حاکم در حین وقوع جرم تهدید امکان ارتکاب جرم مورد تهدید بسیار بوده و قابل چشم پوشی نباشد در واقع با توجه به عبارت بیم آن رود که واقعاً مرتکب آن جرم گردد، در جرم مذکور، احتمال عملی ساختن و ارتکاب جرم مورد تهدید توسط مرتکب غیرممکن نمی باشد و امکان تحقق آن می‌رود.[95] از طرفی با توجه به شمول اظهار نظر شخص محکوم علیه جرم تهدید در خصوص تکرار جرم ارتکابی‌اش به نظر می‌رسد که نظر مرتکب دائر به تکرار عملش باید به صورت صریح بیان شود و اظهارنظر او چنان باشد که احتمال جرم توسط وی بعید به نظر برسد در غیر این صورت مشمول ماده 14 قرار نمی‌گیرد. بنابر صراحت ماده 14 درخواست شخص تهدید شونده یا متضرر از جرم برای اعمال و اجرای ضمانت احتیاطی مندرج در این ماده علاوه بر مجازات اصلی جرم تهدید شروط می‌باشد در حالی که اگر اعمال این ماده به منزله بروز حالت خطرناک شخص مرتکب و دفع و خنثی نمودن اعمال و جرائم احتمالی آن علیه بزه دیدگان نظم اجتماعی باشد در این صورت اجرای اقدامات تأمینی (ضمانت احتیاطی) درباره چنین فردی نباید منوط به تقاضای شخص تهدید شونده یا متضرر از جرم گردد. اقدامات تأمینی منصوص در ماده 14 اخذ تعهد و سپردن وجه‌الضمان متناسب عمل ارتکابی در خصوص عدم انجام جرم ممنوعه می‌باشد. به عبارت دیگر پس از احراز شرایط مذکور در این ماده و حسب اعلام دادگاه فرد تهدید کننده دو تکلیف دارد که در صورت ایفای موارد فوق‌الذکر آزاد می‌گردد و یعنی اگر مرتکب متعهد گردیده و وجه‌الضمان متناسب را نیز بسپارد آزاد می‌گردد. و چنان چه امتناع ورزد دادگاه دستور توقیف موقت او را حداکثر تا 2 ماه صادر خواهد نمود و در هر حال اگر متعهد ظرف دو سال از تاریخی که وجه‌الضمان را سپرده مرتکب جرم موردنظر نگردد وجه‌الضمان به وی یا قائم مقام قانونی او مسترد خواهد والا یعنی در صورت ارتکاب جرم موردنظر و مننوعه وجه‌الضمان سپرده شده به نفع دولت حفظ خواهد گردید. بنابراین دادگاه علاوه بر محکومیت مرتکب جرم تهدید به مجازات پیش‌بینی شده بر آن جرم در صورت احراز و فراهم نمودن شرایط مقرر در ماده 14 قانون اقدام تأمینی می‌تواند به منظور پیشگیری از امکان ارتکاب جرم مورد تهدید و یا تکرار آن جرم مرتکب را ملزم نماید که متعهد گردیده و وجه‌الضمان متناسب بسپارد که مرتکب جرم نگردد.

گفتار دوم: عوامل موثر در میزان مجازات

الف) کیفیات مخففه

فلسفه تخفیف مجازات چنین است که گاهی شرایط ارتکاب جرم و یا خصوصیات اجتماعی و روانی مرتکب به نحوی است که اقتضا دارد از مسئولیت مرتکب کاسته شود و مجازات کمتری به او تحمیل گردد. در واقع در این صورت مرتکب جرم از مجازات معاف نشده بلکه در تعیین میزان مجازات او اعمال مخففه منظور می‌گردد به عبارت دیگر کیفیات مخففه اوضاع و احوالی است که سبب کاهش مجازات می‌گردد و باید وجود آن برای قاضی رسیدگی‌کننده محرز گردد. از طرفی پس از احراز این موارد نیز قاضی در اعطای این تخفیف مختار است و می تواند در صورت صلاحدید خود مجازات مرتکب را تخفیف دهد و یا تبدیل به مجازات از نوع دیگر که مناسب به حال متهم است بنماید.

[74] برای نمونه، می توان از سوئد و انگلستان نام برد. بنگرید به: Ibid; p.24. [75] . emotional suffering or intangible harms [76] ماده 294 این قانون دیه را مالی دانسته که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به بزه دیده مستقیم یا بزه دیدگان نامستقیم پرداخت می شود. از آنجا که یکی از معناهای «نفس» در زبان فارسی «جان، روان و ذهن» است، می توان گفت که پرداخت دیه هم در آسیبهای بدنی (physical injury)- تا مرگ انسان- و هم در آسیبهای روانی (mental injury) انجام پذیر است. به همین جهت، در فصل نوزدهم از کتاب چهارم همین قانون، برای از میان بردن (زوال) یا کم کردن (نقصان) عقل نیز دیه پیش بینی شده است. ولی قانوگذار حکم «دیه عقل» را زیر عنوان «دیه اعضا» (باب نهم از همان کتاب) آورده و اگر منظور قانونگذار در اینجا همان «مغز» باشد، باز هم قلمرو آسیبهای مغزی از آسیبههای عقلی (روانی- ذهنی) جدا است. [77] بر پایه ای قاعده که خوشبختانه در مواد 9 و 10 قانون مجازات اسلامی 1370 نیز آمده، «استرداد اموال ناشی از جرم» یکی از موضوعهایی است که قانونگذار به دوش مقام قضائی می گذارد و بزه دیده برای به دست آوردن اموال خود به تقدیم دادخواست نیاز ندارد. بنگرید به: آشوری، محمد، آیین دادرسی کیفری؛ جلد اول، ص 233. [78] در این زمینه، نظریه های متعددی از سوی اداره حقوقی قوه قضائیه صادر شده است. برای نمونه در نظریه 6885/7-27/7/1381 چنین آمده:«چنانچه مال موضوع خیانت در امانت عیناً موجود باشد، حتی پس از صدور حکم نیز صاحب مال می تواند از دادگاه صادرکننده حکم کیفری تقاضای صدور حکم به رد مال (عینی) بنماید و نیازی به تقدیم داخواست ندارد.» همچنین به موجب نظریه 3936/7-15/6/1384: «در بزه خیانت در امانت، استرداد عین نیاز به تقدیم دادخواست ندارد ولی مطالبه مثل یا قیمت با تقدیم دادخواست عملی است.» نظریه 6499/7-1/8/1381 نیز در فرضی فراتر از خیانت در امانت استدلال می کند که در مواردی که در مواد قوانین جنایی (مانند قانون مجازات اسلامی) تصریح شده باشد، صدور حکم خسارت نیازمند تقدیم دادخواست نیست. سرانجام شایان گفتن است که در پیشینه قانونگذاری ایران، ماده 132 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح (9/10/1382) رسیدگی به جبران خسارت و استرداد مال و مانند اینها را ، به طور کلی نیازمند تقدیم دادخواست ندانسته است. [79] این دشواری را هم اکنون در پرونده های «خیانت در امانت» به روشنی می توان دید؛ به گونه ای که شاید کمتر بزه دیده ای را بتوان یافت که بازگرداندن مال مورد خیانت را پس از تخمل سختی های بسیار نوعی حمایت از خود تلقی کند. [80] گفت و گوی رئیس سازمان پزشکی قانونی با روزنامه حمایت؛ ]در[ حمایت، نشریه سازمان زندانها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور، ص 6. [81] فرهنگ فشرده سخن؛ ص 1156. [82] همان منبع؛ ص 1535. [83] . Handbook on Justice for Victims…; p.6. [84] . Ibid [85] درباره گسترده و گونه های واکنش های رواین بزه دیدگان در برابر جرم، بنگرید به: Ibid; p.6-8. [86] درباره پیامدهای درد و رنج های عاطفی دگرگون شده به آسیبهای روانی، بنگرید به: بزه دیده و بزه دیده شناسی؛ صص 108-101.

پ- اشخاص بالغ کمتر از 18 سال مطابق با ماده 36 قانون مجازات عمومی مصوب 1304: «اشخاص بالغ که سن آن ها بیش از پانزده سال تمام بوده، ولی به هجده سال تمام نرسیده اند، هرگاه مرتکب جنایتی شوند، مجازات آن ها حبس در دارالتأدیب است در مدتی که زاید بر پنج سال نخواهد بود و اگر مرتکب جنحه شوند، مجازات ایشان کمتر از نصف حداقل و زیادتر از نصف حد اعلای مجازات مرتکب همان جنحه خواهد بود». بند دوم: قانون مربوط به تشکیل دادگاه اطفال بزهکار مصوب 1338 به موجب ماده 4 قانون مربوط به تشکیل دادگاه اطفال بزهکار مصوب 1338: «به کلیه جرایم اطفال که سن آن ها بیش از 6 سال تمام و تا 18 سال تمام است، طبق این قانون در دادگاه اطفال رسیدگی می شود. اطفال تا 6 سال تمام، قابل تعقیب جزایی نخواهند بود». ماده 17 این قانون با تأکید بر عدم مسؤولیت مطلق اطفال بین 12- 6 سال، اقدامات تأمینی و تربیتی را جهت اصلاح و بازپروری ایشان پیش بینی کرده است. اقدامات تأمینی و تربیتی عبارت است از یک سلسله تدابیر و راهکارهایی که جهت پیشگیری از وقوع جرم توسط مجرمین خطرناک و اصلاح و تربیت بزهکاران به حکم قانون و از سوی محاکم قضایی اعمال می گردد.[52]براساس ماده 17: «در مورد اطفالی که سن آن ها بیش از 6 سال تمام و تا 12 سال تمام است، در صورتی که مرتکب جرمی شوند، برحسب مورد تصمیمات زیر اتخاذ خواهد شد:

1. تسلیم به اولیاء یا سرپرست یا اخذ تعهد به تأدیب و تربیت و مواظبت در حسن اخلاق آن ها؛
2. اعزام طفل به کانون اصلاح و تربیت به منظور تأدیب و تربیت برای مدت از یک ماه تا شش ماه (در موردی که به جهتی از جهات ولی یا سرپرست صلاحیت ندارد و یا الزام او به تأدیب و تربیت و مواظبت در حسن اخلاق طفل ممکن نباشد».

ماده 18 نیز اضافه می نماید: «در مورد اطفالی که بیش از 12 سال تمام و یا 18 سال تمام دارند، هرگاه مرتکب جرمی شوند، برحسب مورد، تصمیمات زیر اتخاذ خواهد گردید:

1. تسلیم به اولیاء یا سرپرست با اخذ تعهد به تأدیب و تربیت و مواظبت در حسن اخلاق طفل؛
2. سرزنش و نصیحت به وسیله قاضی دادگاه؛
3. اعزام به کانون اصلاح و تربیت از سه ماه تا یک سال؛
4. اعزام به زندان کانون اصلاح و تربیت در مورد اطفالی که سن آنان بیش از پانزده سال تمام است از شش ماه تا پنج سال.

تبصره- تصمیم اخیر در موردی اتخاذ می شود که طفل مرتکب جنایتی گردیده باشد. چنان چه مجازات آن جنایت، اعدام یا حبس مؤبد باشد، مدت زندان کمتر از دو سال نخواهد بود». همان گونه که ملاحظه می گردد، قانون مصوب 1338 نسبت به قانون مجازات عمومی مصوب 1304، سن مسؤولیت کیفری اطفال را از 12 سال به 6 سال تقلیل داده و در ماده 18، بین افراد 12 تا 15 سال و 15 تا 18 سال تفکیک قائل شده است.[53]