قرار اخذ کفیل  اقدامی قضایی است که مرجع قضایی  باید با لحاظ ماده 134ق.آ.د.ک (رعایت تناسب قرار) نسبت به صدور آن اقدام کند. پس از صدور قرار اول، نوبت به صدور قرار دوم، یعنی قرار قبولی کفیل می رسد . در این مرحله  با حضور شخصی  در مرجع قضایی، متهم او را به عنوان کفیل  به مرجع قضایی معرفی می کند و مرجع مذکور پس از  احراز  تمکن مالی  این شخص  برای پرداخت  وجه الکفاله، و پس از  تعهد  وی به  حاضر نمودن متهم و پرداخت  وجه الکفاله  در صورت عدم موفقیت  در این امر، قرار قبولی کفیل را صادر می نماید. (خالقی،1390، 200) ماده 137 ق.آ.د.ک درهمین زمینه  اعلام کرده است که قاضی در خصوص قبول وثیقه یا کفیل، قرار صادر نموده و پس از امضای کفیل یا وثیقه گذار خود نیز امضاء می کند و در صورت‌درخواست، رونوشت آن را به کفیل یا وثیقه گذار می‌دهد. در این مرحله  عقد کفالت با ایجاب از سوی کفیل و قبول مقام قضایی  تحقق می یابد. در صورت عدم معرفی کفیل و در نتیجه  عدم صدور قرار قبولی کفیل، متهم به بازداشتگاه اعزام می گردد. ماده 138 ق.آ.د.ک  مقرر داشته است که متهمی که در مورد او قرار کفالت یا وثیقه صادر شده، در صورت عجز از معرفی کفیل یا تودیع وثیقه بازداشت خواهد شد. به گفته برخی از حقوقدانان این بازداشت با قرار بازداشتی که به عنوان پنجمین قرار تامین یاد می شود  متفاوت است و شرایط صدور و برخی تضمینات آن را ندارد. (خالقی،1390، 200) در این زمینه می توان به نظریه اداره حقوقی به  شماره 6944/7 مورخ 19/10/1386 اشاره نمود که بیان می دارد پس از صدور قرار تامین  متهم می تواند  با معرفی  کفیل  یا وثیقه و صدور  قرار قبولی  آن آزاد شود، در صورت عجز متهم از معرفی کفیل یا تودیع وثیقه  منجر به بازداشت  وی می گردد و نمی توان  وی را در اختیار نیروی انتظامی قرار داد تا هر زمان  نسبت به  معرفی کفیل تودیع وثیقه اعلام آمادگی  نمود، پرونده به نظر برسد. بدیهی است  متهم می تواند  از زندان نیز در خصوص معرفی کفیل  یا تودیع وثیقه  اقدام نماید.(معاونت حقوقی ریاست جمهوری،1390، 223) یکی از مهمترین  مباحث قرار کفالت تعیین وجه الکفاله و تفاوت آن با وجه التزام      می باشد. در خصوص تفاوت قرار کفالت با قرار وجه التزام باید بیان داشت  که در تأمین نوع اخیر متّهم خود متعهد می شود تا هر وقت مرجع قضایی او را احضار کند حضور یابد و اگر تخلف نماید وجه التزام را بپردازد؛ لیکن در قرار کفالت، فرد دیگری از متّهم ضمانت می کند تا در موقع احضار، اگر متّهم حضور نیافت، او را معرفی نماید و در غیر این صورت، وجه الکفاله را به صندوق دولت بپردازد. به بیان دیگر حضور مرتب متّهم در مواقع احضار به عهده فرد دیگری واگذار می شود که او را کفیل و یا ضامن می نامند. (آخوندی،1388، 174، جلد پنجم) در خصوص تعیین مبلغ وجه الکفاله  باید اظهار نمود  که این موضوع  در مورد قرار التزام با تعیین وجه التزام و قرار وثیقه  هم مطرح می گردد که در آن موارد  نیز مبلغ  وجه التزام  یا مبلغ  وثیقه  باید در قرار  معین شود . در تعیین این مبالغ، راهنمایی  قانونگذار  در ماده 136 ق.آ.د.ک  بدین شرح ارائه شده است که  مبلغ وثیقه یا وجه‌الکفاله یا وجه‌الالتزام نباید درهرحال کمتر از خسارتهایی باشد که مدعی خصوصی درخواست می‌کند. علت این امر  این است که بر اساس مواد 145 و 146 ق.آ.د.ک  در صورت صدور حکم به ضرر و زیان مدعی خصوصی  توسط دادگاه،  محکوم به  از محل وثیقه  یا وجه الکفاله  یا وجه الالتزام  اخذ  و به مدعی  خصوصی پرداخت خواهد شد و باید به اندازه ای باشد  که تکافوی  جبران خسارت را بنماید . با این حال برخلاف ظاهر ماده 136 قانون مزبور، مقام قضایی  باید علاوه بر  میزان خسارتی  که مدعی خصوصی درخواست  می کند به دلایل  کافی بر ورود این میزان خسارت به او نیز توجه نماید و مبلغ  تامین را متناسب  با میزان واقعی  این خسارات، نه میزان  مطالبه شده  توسط مدعی، تعیین نماید. (آشوری،1388، 268) در عین حال باید توجه داشت  که مبلغ  خسارات وارد شده به مدعی خصوصی که ماده 136 به آن اشاره  نموده، به عنوان حداقل میزان وجه التزام، وجه الکفاله یا وثیقه مطرح است و مرجع صادر کننده  قرار باید توجه  داشته باشد که آیا  جرم ادعایی  در صورت اثبات، مجازات جزای نقدی دارد یا خیر، زیرا در صور محکومیت  متهم به جزای نقدی  و ضرر و زیان  ناشی از  جرم، بر اساس  مواد 145 و 146 جزای نقدی  نیز از همین  محل قابل وصول است. همچنین  در صورتی که  هم مجازات شلاق  یا زندان  برای عمل متهم پیش بینی  شده باشد، باید برای تعیین مبلغ قرار، علاوه بر میزان خسارات  وارد شده، مجازات مذکور  نیز در نظر گرفته  شود و مبلغ قرار به میزانی  بیشتر از خسارات یاد شده  تعیین گردد تا بتواند  تضمین حضور متهم نزد مرجع  قضایی را تقویت نماید. (خالقی،1390، 201) از اختیاراتی که قانونگذار برای کفیل  مقرر نموده است(البته این اختیار برای وثیقه گذار نیز عیناً  بیان شده است) امکان رهایی  او از تعهدات ناشی از قرار کفالت در پرونده کیفری، قبل از رفع نیاز مرجع قضایی  به متهم است. به عبارت دیگر  حتی در حالیکه  تحقیق و محاکمه به پایان نرسیده و ممکن است متهم برای بازجویی احضار گردد کفیل در هر مرحله از دادرسی با معرفی و تحویل متهم می‌تواند درخواست رفع مسئولیت خود را‌بنماید.  در این صورت  متهمی که  به مرجع قضایی  تحویل داده شده، باید کفیل دیگری  معرفی  نماید در غیر اینصورت  بازداشت خواهد شد. به استناد ماده 140 ق.آ.د.ک متهمی که التزام  سپرده یاکفیل معرفی نموده چنانچه بدون عذر موجه در موعدی که به او ابلاغ شده  حاضر نشود ،یا کفیل و وثیقه گذار  از معرفی وی عاجز بوده یا از معرفی وی خودداری  ورزند، دادستان دستور پرداخت  وجه الکفاله و وثیقه را صادر می کند. در صورتی که متهم خود را معرفی نکند،  به کفیل یا وثیقه گذار  ابلاغ می شود تا ظرف 20 روز متهم را  تسلیم نمایند و چنانچه وی را تسلیم نکنند، به دستور دادستان  وجه الکفاله اخذ و وثیقه ضبط می گردد . مگر اینکه مدعی باشند  که متهم را در موعد مقرر حاضر نموده  یا عذر موجه داشته اند. از مباحث مطرح شده در خصوص قرار کفالت، مسئولیت کفیل است. سوالی که که مطرح  می باشد که ضمانت اجرای عجز کفیل از معرفی  مکفول یا امتناع کفیل از پرداخت وجه الکفاله چیست؟ در پاسخ به این سوال به نظریه شماره 1064/7 اداره حقوقی در مورخ 19/2/1385 اشاره می نماییم که بیان می دارد ضمانت اجرای  امتناع  کفیل از پرداخت وجه الکفاله  و عجز از معرفی مکفول وفق ماده 140 ق.آ.د.ک ضبط وجه الکفاله از اموال  کفیل است بدین ترتیب  چنانچه کفیل مالی داشته باشد به دستور دادستان نسبت به فروش آن اقدام و  وجه الکفاله  تامین می گردد در غیر اینصورت پرونده تا ملئی شدن کفیل مفتوح  خواهد بود و پس از احراز ملائت وی وجه الکفاله باید اخذ شود . بنابراین  جلب کفیل فاقد مجوز قانونی  است و متعاقب آن بازداشت کفیل نیز ممکن نخواهد بود. .(معاونت حقوقی ریاست جمهوری،1390، 237) در خاتمه این مبحث باید بیان نمود که هرچند  اظهار داشته اند  که در صورت  مختومه شدن  پرونده بر اثر قرار منع تعقیب، موقوفی تعقیب یا برائت متهم و غیره (مقنن عبارت به هر کیفیت مختومه شدن را به کار برده است) قرارهای تامین  و از جمله قرار کفالت  ملغی الاثر  شده و مقام قضایی  مکلف به رفع اثر  از قرار  تامین مأخوذه است. (آشوری،1388، 276) ولی باید بیان داشت که این برداشت  از عبارات ماده 144 که بیان می دارد« چنانچه قرار منع پیگرد یا موقوفی تعقیب یا برائت متهم صادر شود یا پرونده به هر کیفیت مختومه شود قرارهای تأمین صادره‌ملغی‌الاثر خواهد بود.» که متاسفانه گاه مورد عمل مراجع تحقیق هم قرار می گیرد، موجب می شود که در صورت اعتراض به قرار و نقض آن در دادگاه، متهم بدون هیچ تامینی  آزاد باشد و دسترسی به او  برای ادامه  رسیدگی را دشوار نماید، چه ممکن است در فاصله صدور قرارهای مذکور و نقض آن، متهم از فقدان تامین سود جسته و متواری گردد. 2-  اعتراض به قرار کفالت حال  که قرار کفالت بصورت مختصر تبیین گردید، نوبت به سوال اصلی تحقیق  پیش رو می باشد که آیا  قرار کفالت توسط طرفین دعوا قابلیت اعتراض یا تجدیدنظرخواهی  دارد یا خیر؟ همانند دو قرار  قبلی که بیان شد مقنن در خصوص اعتراض به  قرار کفالت در هر سه مرحله  دادسرا، دادگاه بدوی و تجدیدنظر  سکوت اختیار نموده است  بنابراین بر اساس همان استدلالات  گذشته یعنی از آن جهت که ماده 7 ق. ت.د.ع.ا  احکام دادگاههای عمومی و انقلاب را قطعی معرفی کرده است مگر در مواردی  که قانون قابلیت تجدیدنظر آنان را تصریح کرده باشد و از آنجایی که قرار کفالت جزء قرارهای قابل تجدیدنظر مصرحه در قانون   نمی باشد. به نظر می رسد که این قرار نیز  یک قرار قطعی و غیرقابل تجدیدنظر می باشد و قابلیت اعتراض  ندارد در خصوص قرار کفالتی که در مرجع تجدیدنظر  صادر شده است نیز باید بیان داشت که به استناد ماده 248ق.آ.د.ک  کلیه آراء صادره در مرحله تجدیدنظر  به جز رای اصراری  غیرقابل اعتراض معرفی شده است . پس اگر این قرار  توسط مرجع تجدیدنظر صادر شود به استناد همین  ماده، غیرقابل اعتراض می باشد. گفتار چهارم – قرار وثیقه گفتار حاضر به بررسی  قرار وثیقه می پردازد  که از دو بند تشکیل می گردد. در بند اول ماهیت قرار وثیقه مورد بررسی قرار می گیرد و در بند دوم به بررسی قابل اعتراض بودن یا قطعی بودن آن خواهیم پرداخت. 1 – تبیین قرار وثیقه

همانطور که گفته شد واخواهی یکی از طرق عادی شکایت به آرا محسوب می­شود و از آنجا که طرق عادی شکایت دارای اثر تعلیقی هستند واخواهی نیز این اثر را دارا می­باشد. از اینرو اگر حکمی را قابل واخواهی تلقی نماییم در پی آن باید تا انقضای مهلت واخواهی منتظر ماند، پس از آن می­توان حکم را به اجرا درآورد. زیرا که امکان دارد محکوم­ٌعلیه غایب در مهلت قانونی نسبت به حکم اعتراض نماید و از آنجا که وی در دادرسی حضور نداشته و فرصتی برای دفاع نداشته است اجرای حکم پیش از اقدام وی تضییع حق و اجحاف در حق وی محسوب می­شود. این بی عدالتی از منظر قانون­گذار پسندیده نبوده، به همین جهت این امکان را برای غایب فراهم نموده است تا اصل ترافعی بودن تا حد امکان درنظر گرفته شود و فرصتی برای محکومٌ­علیه محسوب می­شود، زیرا ممکن است رأی صادره قابلیت تجدیدنظر را نداشته باشد تا وی بتواند حکم را در معرض فسخ قرار دهد و مورد دیگر این که واخواهی وقفه ای در اجرای حکم می­اندازد که این وقفه به سود محکوم­ٌ­ٌعلیه است و اگر حکم قابلیت تجدیدنظر را داشته باشد، می ­تواند از این زمان جهت جمع آوری ادله و مستندات بهره ببرد. بنابر آنچه گفته شد اجرای حکم تا انقضاء مهلت واخواهی و در صورت واخواهی تا نتیجه آن و درصورت قابلیت تجدید نظر تا انقضاء مهلت تجدیدنظر  و نتیجه آن ممنوع است[159]. از طرفی هم نمی­توان برای هر حکم غیابی تنها مهلت تعیین شده را برای اعتراض لحاظ نمود و پس از آن به اجرای حکم پرداخت، چرا که در برخی موارد نه تنها حکم به صورت غیابی صادر می­شود بلکه دادنامه و اجرائیه نیز ابلاغ قانونی شده هرچند که این ابلاغ نیز معتبر است ولی به دلیل اینکه احتمال اطلاع محکومٌ­علیه از حکم صادره کم است این حق برای وی درنظر گرفته شده که بتواند خارج از مهلت دادخواستِ واخواهی بدهد[160]. به همین دلیل نیز قانون­گذار درصورتی که دادنامه غیابی و اجرائیه ابلاغ قانونی شده باشد برای قبول تقاضای اجرای حکم شرایطی را در تبصره2 ماده306 ق.ا.د.م[161] مقرر داشته، در حالی که اگر دادنامه یا اجرائیه ابلاغ واقعی شده باشد به معنای آگاهی محکومٌ­علیه غایب از حکم اصداری می­باشد و با انقضای مهلت­های تعیین شده می­توان درخواست اجرای حکم نمود. ولی اگر دادنامه و اجرائیه هردو ابلاغ قانونی شده باشد چون فرض عدم آگاهی محکوم­ٌعلیه وجود دارد برای جلوگیری از اضرار وی محکوم­ٌله باید ضامن معتبر معرفی نماید یا تأمین مناسب بسپارد تا بتوان حکم را به موقع اجرا درآورد[162]. “منظور قانون گذار از اخذ تأمین متناسب یا ضامن معتبر این بوده است که محکومٌ­له شرایطی را فراهم نماید که چنانچه در نتیجه اعتراض به رأی غیابی حکم به نفع واخواه صادرو قطعی شود این تأمین بتواند خسارات وارده به واخواه که ناشی از اجرای حکم بوده را طبق ماده307 ق.ا.د.م. استیفاء نماید و میزان آن هم بسته به نظر دادگاه است[163].” برای این تأمین و ضامن معرفی شده مدّتی در قانون مشخص نشده یعنی درواقع نمی­توان به طور دقیق گفت تأمینی که محکومٌ­له می­سپارد یا ضامنی که معرفی می­ کند تا چه مدت زمانی خواهد بود، در این مورد گفته شده است ” اجرای حکم غیابی منوط به معرفی ضامن معتبر یا اخذ تأمین مناسب از محکومٌ­له خواهد بود و دلیلی که اعتبار ضمانت­نامه یا تأمین مذکور را محدود به زمان معینی کرده باشد در دسترس نیست، ناگزیر تأمین یا تضمین مأخوذه تا مراجعه محکومٌ­علیه و اعتراض وی و صدور حکم قطعی و یا ابلاغ واقعی به او و مضی مهلت­های واخواهی و تجدیدنظرخواهی باید باقی بماند[164].” نباید از نظر دور داشت که هریک از دادنامه یا اجرائیه که ابلاغ واقعی شده باشد، موجب می­شود واخواهی محکومٌ­علیه خارج از مهلت مسموع نشود، چرا که ابلاغ واقعی اجرائیه هم می ­تواند به معنای اطلاع محکومٌ­علیه از مفاد حکم تلقی شود و وی می­بایست طبق تبصره 1 ماده 306 ق.آ.د.م در زمان واخواهی دادخواست خود را به دادگاه تقدیم می­نمود[165]. شرط اخذ تأمین به این دلیل است که در این مورد محکومٌ­علیه نه تنها در روند صدور حکم حضور نداشته بلکه حتّی دادنامه یا اجرائیه را تحویل نگرفته است و می ­تواند بعد از مهلت نیز اعلام بی اطلاعی از حکم و واخواهی نماید، در اینصورت اگر حکم اجرا شده و خساراتی برای وی به بار آمده باشد باید راهی برای جبران این خسارت در نظرگرفت[166]. اگر قبل از تقدیم دادخواست واخواهی به علت انقضاء مهلت و قطعی شدن حکم از لحاظ حق اجرای آن، اجرائیه صادر شده باشد پس از اینکه قرار قبولی واخواهی صادر شد دادگاه پس از قبول عذر تأخیر باید دستور توقف اجرای حکم را صادر نماید. اگر دادگاه قرار رد واخواهی صادر نماید و در نتیجه­ی اعتراض به این قرار عذر پذیرفته شود و قرار رد نقض گردد پرونده به دادگاه بدوی ارسال خواهد شد، دادگاه بدوی مکلف به صدور قرار توقیف عملیات اجرایی است[167]. در اینصورت در ادامه­ی قرار قبول دادخواست واخواهی اینطور نوشته خواهد شد: ” مقررات دفتر به دایره اجرا اعلام گردد بلحاظ صدور قرار قبولی دادخواست واخواهی عملیات اجرائی تا اطلاع ثانوی متوقف می­گردد.” و اگر پیش از واخواهی اجرائیه صادر نشده باشد به دلیل اینکه صدور قرار قبولی واخواهی به معنای عدم قطعیت حکم است تا زمان قطعی شدن حکمی که در مرحله واخواهی صادر می­شود اجرائیه صادر نخواهد شد و در این حالت صدور قرار توقیف عملیات اجرایی نیز موضوعاً منتفی است[168]. همانطور که گفته شد واخواهی در صور و حالات مختلفی عملیات اجرایی را با مانع مواجه می­ کند، به همین دلیل برای اینکه وقفه در عملیات اجرایی توسعه نیابد باید سعی در محدود نمودن دایره آن نمود تا محکومٌ­علیه از این نوع اعتراض سوءاستفاده ننماید و دستاویزی برای نادیده گرفتن اصل لازم الاجرا بودن و استمرار عملیات اجرایی نگردد. به همین دلیل قانون­گذار برای جلوگیری از ایجاد بی رویه وقفه در عملیات اجرایی در قانون مقرر داشته که اصل بر حضوری بودن احکام است و شروط غیابی بودن حکم را احصاء نموده؛ علاوه بر این مستفاد از قانون اثر تعلیقی واخواهی در موردی خواهد بود که دادخواست واخواهی مورد پذیرش قرار گیرد، یعنی تا زمانی که دادگاه صادرکنده حکم ادعای محکومٌ­علیه مبنی بر غیابی بودن رأی و همچنین عذر موجه وی در موارد واخواهی خارج از مهلت را نپذیرفته باشد عملیات اجرایی طبق اصل و قاعده خود مستمر و در جریان باقی خواهد ماند؛ در غیر اینصورت محکومٌ­علیهی که به واقع می­دانسته حکم حضوری است اقدام به واخواهی می­نمود تا اجرای حکم را توقیف نماید و در زمان توقیف این احتمال وجود داشت که اموال وی از دسترس محکومٌ­له خارج و امکان اجرای حکم از میان برود. از طرف دیگر حکم غیابی با قرار اجرای موقت به اجرا در می­آید و این قرار در صورتی صادر می­شود که ادعای خواهان مستند به سند رسمی و معتبر باشد یا فوریت اقتضا نماید، بنابراین صحیح نخواهد بود که صرف واخواهی اجرای موقت را متوقف نماید بلکه باید قرار قبول واخواهی صادر شود[169]. بیان این نکته نیز مهم و ضروری است که نه تنها صرف دادخواست واخواهی کفایت ننموده و باید دادخواست مورد پذیرش دادگاه قرار گیرد، بلکه واخواه باید توقیف عملیات اجرایی را تقاضا نموده باشد که قرار مبنی بر توقیف صادر گردد، در غیر اینصورت واخواهی بدون وقفه در عملیات اجرایی رسیدگی خواهد شد[170].

دوم: تجدیدنظر خواهی

تجدیدنظرخواهی نیز یکی دیگر از طرق عادی شکایت به آراست که به همین دلیل دارای اثر تعلیقی بر اجرای حکم می­باشد. از آنرو که این نوع شکایت به رأی می ­تواند منجر به توقیف عملیات اجرایی گردد شناخت احکامی که امکان تجدیدنظرخواهی نسبت به آنها وجود دارد لازم می­باشد، زیرا با شناسایی آن دسته از احکامی که قابلیت تجدیدنظرخواهی دارند با موارد احصایی قانون آشنا شده و حکمی که خارج از محدوده­ تعیین شده باشد نمی­تواند به این دلیل اجرا را با وقفه مواجه نماید.  قانون­گذار در ماده331 ق.ا.د.م احکامی که امکان اینگونه اعتراض را دارند را احصاء نموده و جهات آن را نیز در ماده  348 همان قانون مقرر نموده است، به دلیل اینکه موضوع تحقیق تاب تفصیل این موارد را ندارد از آن می­گذریم . و در این قسمت تنها به بررسی مهلت و اثری که این نوع اعتراض بر اجرای حکم خواهد داشت می­پردازیم.

1-تعریف تجدیدنظرخواهی

تجدیدنظرخواهی به نوعی بازنگری اعمال دادگاه بدوی است و همانند دادگاه نخستین رسیدگی موضوعی و حکمی می­نماید. رسیدگی در مرحله تجدیدنظر مانند مرحله بدوی به صورت ماهوی انجام می­شود، در حقیقت می­توان گفت تجدیدنظر یک شیوه اصلاحی و تصحیحی است یعنی دادگاه بالاتر بار دیگر به موضوع رسیدگی می­ کند[171].

2-مهلت تجدیدنظرخواهی

هرچند که توضیح بسیط درمورد تجدیدنظرخواهی در این نوشته جایگاهی ندارد ولی پرداختن به مهلت تجدیدنظر از آن جهت دارای اهمیت است که اثر تعلیقی تجدیدنظرخواهی تا انقضای این مهلت و درصورت اعتراض تا نتیجه رسیدگی خواهد بود، لذا اگر مهلت به پایان برسد و اعتراضی صورت نگرفته باشد اجرای حکم نیز امکان­پذیر خواهد بود. در قانون برای تجدیدنظرخواهی مهلتی تعیین شده است و محکومٌ­علیه باید در همان ظرف زمانی دادخواست خود را به دادگاه صادرکننده­ حکم تقدیم دارد در غیر اینصورت فرصت اعتراض به رأی را از دست خواهد داد و دادخواست وی با صدور قرار از جانب دادگاه صادرکننده رأی بدوی رد خواهد شد[172]؛ این مدّت طبق ماده 336 ق.آ.د.م برای اشخاص مقیم ایران بیست روز و برای اشخاص مقیم خارج از کشور دو ماه مقرر شده است. اگر حکمی به صورت غیابی صادر شده باشد مهلت­های تجدیدنظر خواهی از زمان انقضای مهلت واخواهی شروع خواهد شد؛ سؤلی که مطرح می­شود این است که ابلاغ قانونی حکم غیابییا ابلاغ واقعی را مبدأ حساب نماییم؟ جواب این سؤال به آسانی امکان­پذیر نیست چرا که از طرفی ماده 306 ق.د.م تصریح به ابلاغ واقعی نموده از طرف دیگر این ابلاغ زمان زیادی را صرف می­نماید؛ به همین دلیل ما نیز با این نظر موافق هستیم که حقّ تجدیدنظرخواهی برای غایب تا زمانی که حکم غیابی به وی ابلاغ واقعی شود محفوظ است ولی برای درنظر گرفتن مصلحت محکومٌ­له از لحاظ اجرای حکم، مبدأ محاسبه را ابلاغ قانونی به غائب بدانیم و این نظر از تبصره یک ماده 306ق.د.م نیز مستفاد است[173]. البتّه مهلت­های گفته شده در شرایط خاص توسط قانون­گذار افزایش یافته است که در مواد 337 و 338 ق.آ.د.م دیده می­شود، دلیل این امر نیز حفظ حقوق محکومٌ­علیه است. هرچند که اجرای حکم امری مهم است و افزایش این مهلت­ها موجب تعویق بیشتر در آن می­گردد ولی نباید حقوق محکومٌ­علیه نادیده گرفته شود و حکم به اجرا درآید، زیرا احتمال ورود خسارت از باب اجرای حکم نیز وجود دارد و برای جلوگیری از آن  بهتر است که موقعیت­های خاص را متمایز نماییم. یک سری از احکام هستند که هر چند در محدوده تعیین شده ماده336 ق.ا.دم قرار نمی­گیرند ولی بنا به دلایلی قانون­گذار امکان اعتراض به آن­ها را فراهم نموده است. این امکان در قانون سابق در ماده 326پیش بینی شده بود که با تصویب ماده 39 الحاقی قانون تشکیل دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 28/7/81 نسخ گردید و جای خود را به ماده 18 اصلاحی این قانون مصوب 24/10/85 داد. این ماده در ابتدا بر این نکته تأکید نموده که احکام قطعی صادره از دادگاه­های عمومی و انقلاب تنها بر طبق قانون از طریق اعاده دادرسی و اعتراض ثالث قابل رسیدگی مجدد هستند و پس از آن استثنائی را برای آرایی که خلاف بین شرع تشخیص داده شود در نظر گرفته است[174]. در برخی موارد پیش آمده است که شخص بدون واخواهی و تجدیدنظر خواهی اقدام به استناد به این ماده نموده است در حالی که این ماده موردی خاص را بیان می­دارد ودر حقیقت راهی برای اعتراض به احکام قطعی فراهم نموده است، تا زمانی که می­توان از طرق دیگر اعتراض نمود دلیلی وجود ندارد که به این شیوه فوق العاده متمسک شوند و از نظر قانونی نیز پذیرفته نخواهد بود همانطور که رأی وحدت رویه نیز همین مطلب را بیان داشته است: “نظر به اینکه مقررات ماده 18ق.ت.د.ع.ا یکی از طرق فوق العاده رسیدگی نسبت به احکام قطعی است و تا زمانی که طریق عادی رسیدگی مفتوح باشد مجالی برای ورود به مرحله رسیدگی فوق العاده نیست و با توجه به این که دادنامه غیابی حکم غیرقطعی و قابل اعتراض و بعضاً قابل تجدیدنظرخواهی است، لذا تا وقتی که مهلت واخواهی سپری نشده و یا به اعتراض و تجدیدنظر خواهی رسیدگی نشده باشد اعمال مقررات ماده مذکور نسبت به رأی غیابی وجاهت قانونی ندارد[175].”

بنابراین اگر کافران موجودیت اسلام را به رسمیت بشناسند و در صدد دست اندازى و تجاوز به مسلمانان نباشند، حق حیات دارند و مسلمانان مى توانند با آنان رابطه داشته باشند و به سیر و سفر در شهرهاى آنان بپردازند. آنان نیز با نگهداشت شرایط و آیینها مى توانند به گردشگرى در کشورهاى اسلامى بپردازند. امام خمینى در همان سالهاى نخست پیروزى انقلاب اسلامى، با اشاره به سخنان شمارى که مى گفتند اکنون حکومت اسلامى برقرار شده و رابطه با سرزمینها و کشورهاى کفر و دولتهاى غیراسلامى نباید باشد گفت: (این معنى که گاهى اهل غرض یا جهّال این حرف را مى زنند که ما نباید روابط داشته باشیم، از باب این است که یا نمى فهمند یا غرض دارند، زیرا تا انسان جاهل یا مخالف اصل نظام نباشد، نمى تواند بگوید یک نظام باید از دنیا منعزل باشد… اسلام یک نظام اجتماعى و حکومتى است و مى خواهد با همه عالم روابط داشته باشد. در زمان صدر اسلام که خود رسول اللّه سفیر مى فرستادند به اطراف این حرف را نمى زدند. در هر صورت ما باید روابط داشته باشیم، آنها که غرض ندارند ما هم با آنها غرض نداریم. کم کم باید روابط حسنه بشود. من امیدوارم این عمل را انجام دهید و دولت هم موفق باشد، منتها نباید تحت سلطه خارجى باشیم. نباید آنها در امور ما دخالت بکنند و به ما خط بدهند….)28 و باز در جاى دیگر با اشاره روشن به این نکته که در اصل قطع رابطه با کشورها برخلاف عقل و شرع است و ما باید با همه چه مسلمان و چه کافر روابط داشته باشیم مى گوید: (… ما باید همان گونه که در زمان صدر اسلام پیامبر(ص) سفیر به این طرف و آن طرف مى فرستاد که روابط درست کند. عمل کنیم و نمى توانیم بنشینیم و بگوئیم با دولت ها چکار داریم،این برخلاف عقل و برخلاف شرع است و ما باید با همه رابطه داشته باشیم هیچ عقل و هیچ انسانى آن را نمى پذیرد و چون معنایش شکست خوردن و فنا و مدفون شدن است تا آخر. و ما باید با ملت ها و دولت ها رابطه پیدا کنیم آنها را که مى توانیم ارشاد کنیم ـ با همین روابط ارشاد کنیم ـ و از آنهایى که نمى توانیم ارشاد کنیم سیلى نخوریم.)39 بنابراین، اصل برداشتن روابط و زندگى مسالمت آمیز با همه کشورها و ملتها، چه مسلمان و چه غیرمسلمان است، مگر آن که آن کشورها بخواهند زورگویى کنند ،و بر آن باشند که بر قلمرو اسلامى چیره شوند که درحقیقت این گونه موارد استثناء است. اصل نخستین و قاعده اول برداشتن رابطه است و در موارد خاص و استثنایى و با دلیل، باید قطع رابطه بشود، بر این اساس مسأله جهانگردى و آمدن سیاحان و گردشگران غیرمسلمان به کشور اسلامى هیچ بازدارنده اى نمى تواند داشته باشد، مگر در شرایط خاص و موارد استثنائى که براساس مصلحت اسلام و نظام مقدس اسلامى از ورود آنان جلوگیرى مى شود. بررسى دلیلهاى دیدگاه دوم دربرابر دیدگاه اول که معتقد بود اصل بنیادین برداشتن روابط با کشورهاى غیر اسلامى و زندگى مسالمت آمیز است و تا هنگامى که آنان متعرض اسلام و مسلمانان نشده اند قطع رابطه و جلوگیرى از سفر گردشگران آن کشورها به کشور اسلامى وجهى ندارد و دلیل مى خواهد. عده اى نیز بر این باورند که در اساس هرگونه رفت وآمد و برقرارى رابطه با کافران ممنوع است و اصل نخستین در بر نداشتن رابطه است، مگر آن که در شرایط ویژه اى مسلمانان ناگزیر از رفت و آمد باشند و یا رهبران اسلام مصلحت اسلام و مسلمانان را در داشتن رابطه تشخیص دهند که در این صورت به مقتضاى دلیل، برقرارى رابطه و اجازه ورود جهانگردان کافر به سرزمین اسلامى اشکالى ندارد. طرفداران این دیدگاه دلیلهایى را براى ثابت کردن درستى نظر خویش آورده اند که به مهم ترین آنها اشاره مى شود و مورد بررسى قرار مى گیرد. 1 . فراخواهنى به جنگ و جهاد با کافران در قرآن مجید آیات فروانى آمده است که به گونه اى روشن مسلمانان را به پیکار و جهاد با مشرکان و کافران فرا مى خواند از جمله: * (یا ایها الذین آمنوا قاتلوا الذین یلونکم من الکفار و لیجدوافیکم غلظه.)30 اى کسانى که ایمان آورده اید با کافران که نزدیک شمایند پیکار کنید تا کافران نیرومندى و صلابت و پایدارى شما را احساس کنند. * (یا ایها النّبى جاهد الکفار والمنافقین واغلظ علیهم.)31 اى رسول گرامى با کافران و منافقان به جهاد پرداز و بر آنان سختگیرى کن. * (فقاتلوا ائمه الکفر انّهم لا ایمان لهم لعلّهم ینتهون.)32 پس با پیشوایان کفر و ستمگرى مبارزه کنید و آنها را بکشید زیرا آنان ایمان و تعهدى ندارند. باشد که دست از کفر و تجاوزگرى بردارند. از این آیات و آیات فراوان دیگرى که در مورد تشریع جهاد آمده است و بسیارى از فقیهان از آنها تشریع جهاد ابتدایى را استفاده کرده اند، به دست مى آید که اصل نخستین، در رابطه با کافران بر مبارزه و پیکار استوار است و جز موارد ضرورت و استثنایى، همزیستى مسالمت آمیز و برقرارى رابطه و رفت وآمد وجهى ندارد. درحقیقت، در دیدگاه اسلام جهاد به عنوان یک فریضه بزرگ بر مسلمانان واجب شده است و دو قسم است: 1 . جهاد دفاعى که براى رویارویى با متجاوزان به جان و مال و مقدسات اسلامى تشریع شده است و بدون تردید برهمه مسلمانان واجب است. 2 . جهاد ابتدایى که به انگیزه نشر و توسعه اسلام و تبلیغ و دعوت به توحید و نیز پاکسازى جامعه انسانى از لوث شرک و کفر و بت پرستى تشریع شده است.

با مراجعه به کتب حقوقی : تعاریف دیگری از تجاوز به عنف مطرح شده است که می توان به عنوان نمونه به چند مورد از آن اشاره نمود.

• هتک ناموس عبارت است ازمجامعت با زنان و لواط با مردان که در زنان باکره معمولاً با ازاله بکارت است و عمل لواط که دربسیاری از کشورها هتک ناموس به حساب نمی آید در کشور ما هتک ناموس محسوب می شود. (گودرزی ، پزشکی قانونی ،  1386،  ص 303 )
• تجاوز به عنف ارتکاب عمل نزدیکی با یک زن یا دختر برخلاف میل وتوافق او؛ خواه غلبه بر تمایل او با تهدید به اعمال زور انجام گیرد خواه به کمک دارو یا مواد مسموم کننده و یا به دلیل نقایص عقلانی، قربانی قادر به قضاوت منطقی نبوده یا سنش پایینتر از سن اختیاری رضایت باشد.
• تجاوز به عنف نوعی رفتار خشن و تحقیر آمیز است که از طریق اعمال جنسی صورت می گیرد. این عمل برای ابراز قدرت و خشم صورت می گیرد و در چنین مواردی بندرت رابطه جنسی موضوع اصلی است و بیشتر اوقات مسایل جنسی به خدمت نیازهای غیر جنسی در می آیند. ( اوحدی، تمایلات و رفتارهای جنسی انسان، 1384 ، ص 308)

2-2 : واژه های مشابه با عنف

2-2-1: اکراه

در متون فقه اسلامی ، نقش اکراه در رفع مسئولیت کیفری به عنوان قاعده ای مسلم محسوب است و تحت عنوان است.اکراه از ماده ی کره (به فتح و ضم اوّل و سکون ثانی) است(ابن منظور، لسان العرب، 1408 ، ج ١٣ ، ص ۵٣۴ ) ھر چند اھل لغت تصریح کرده اند که کره (به فتح) مفهومی  غیر از کره (به ضم) دربر دارد. در لسان العرب به نقل از فرّاء ، از لغویین و نحویین بزرگ، گفته شده است: الکره بالضم ما اکرهت نفسک علیه و بالفتح ما اکرهک غیرک علیه. تقول:جئتک کرها و ادخلتنی کرها    ( همان منبع ) کره (با ضمه)؛ آنچه نفس تو از آن کراھت دارد. کره (با فتحه)؛ آنچه که دیگری تو را بر آن وادار میکند. در تاج العروس از راغب اصفهانی  نقل شده است: الکره بالفتح المشقه التی تناول الانسان من خارج ممّا یحمل علیه بالاکراه و بالضّم ما یناله الانسان من ذاته؛(زبیدی، تاج العروس، ذیل ماده کره) کره (با فتحه) مشقتی است که از خارج به انسان میرسد و بر او با اکراه تحمیل میشود و کره (با ضمه) کراھتی است که از درون انسان را آزار میدهد.

2-2-1-1 : واژه اکراه در قرآن

کاربرد واژه اکراه در آیات قرآن کریم نیز مؤیدی بر تفکیک مورد نظر اهل لغت است؛ چرا که در قرآن مجید این کلمه، ھم به فتح و ھم به ضمّ وارد شده ھر کدام ھمان معنای مورد نظر لغویین را در بر دارند. در سوره ی آل عمران آمده است:

بخش اول : عدم احراز به عنف و اکراه بودن عمل

در این بخش مباحثی پیرامون چگونگی تحقق زنای به عنف و بخصوص احراز یا عدم احراز شرایط عنف و اکراه ، مطرح می گردد .

گفتار اول : تعریف

ماده 224 ق.م.ا مصوب 1392 حد زنا در موارد زیر را مستوجب اعدام می داند : الف- زنا با محارم نسبی ب- زنا با زن پدر که موجب اعدام زانی است. پ- زنای مرد غیرمسلمان با زن مسلمان که موجب اعدام زانی است. ت- زنای به عنف یا اکراه از سوی زانی که موجب اعدام زانی است. در قانون مجازات اسلامی جدید نیز ماده 82 ق.م.ا سابق همراه با صراحت بیشتر ذکر شده است. در میان فقها در تعیین مصادیق زنای مستوجب قتل ( اعدام) اختلاف چندانی مشاهده نمی گردد ؛ شهید اول در این مورد می فرمایند :«… قسم نخست کشتن است با شمشیر که برای زنا کننده با محرم است ، مانند مادر و خواهر . همچنین ] کشتن با شمشیر] برای [کافر [ ذمی است هر گاه با زن مسلمان زنا کند ؛ و نیز برای زنا کاری است که با زور با زنی زنا کند و محصن بودن در اینجا معتبر نیست …» (شیروانی ، 1391 ، 42 – 43 ) . از میان اقسام زنای مستوجب حد قتل (اعدام) ،زنای به عنف و اکراه شیوع بیشتری داشته و به همین دلیل بحث را پیرامون این قسم ادامه خواهیم داد .

گفتار دوم :عدم احراز به عنف بودن عمل

ثبوت زنا دلایل خود را می خواهد و به عنف یا اکراه بودن عمل نیز باید ثابت گردد و قانون، دلایل یا شرایط خاصی را برای اثبات به عنف بودن عمل ، مقرر ننموده است . 1- شرح پرونده آقای عبدالنبی و تیمور به اتهام 2 فقره عمل شنیع زنای به عنف با خانم کلثوم و خانم خاور به اتهام قوادی و آقای محمد نیز با عنوان قواد ، تحت تعقیب قرار می‌گیرند. موضوع از این قرار است که ، خانم کلثوم اظهار می‌دارد: «همراه با پدرم برای ملاقات بیمار به بهبهان رفتیم که پدرم را گم کردم و در حال گریه بودم که محمدیار مرا دید و مرا به خانه دختر دایی‌اش برد و بعد مرا به خانه همسر نصیر (بانو خاور) منتقل نمود و در آنجا بود که ابتدا تیمور خواست به من تجاوز کند که مخالفت کردم و بعد عبدالنبی آمد و گفت «چه بخواهی و چه نخواهی عمل را انجام می‌دهم …» و به زور چاقو و تهدید مرا خواباند و من به او لگدی زدم و سر من را به دیواری زد و مرا روی تخت انداخت و بعد دو ساعت ، نصیر و تیمور آمدند و نصیر کشیک داد و تیمور هم عمل را انجام داد و خانم خاور هم وسایل آرایش به من داد و بعد ، عبدالنبی 5000 تومان به من داد ؛ و محمدیار به من گفت «کسی به تو تجاوز کرد؟»که گفتم آری و گفت باید به خانه پدرت بروی و من هم گفتم تو باید مرا ببری…». از محمدیار تحقیق به عمل آمده است. ایشان اظهار داشته است که : »من او را (بانو کلثوم) در فلکه بید بلند بهبهان دیدم که ناراحت بود ، او را مثل خواهرم بردم به خانه دختر دایی‌ام و صبح که می‌خواستم بروم ، از من خواست که او را به جای دیگری ببرم که من او را به خانه کارگرم نصیر بردم. بعد که مراجعه کردم همسر نصیر گفت «او نیست» ؛بعد او را دوباره در خیابان فلکه دیدم و گفت ، «دیشب در خانه عبدالنبی بودم ».پدر بانو کلثوم اظهار داشته : «به بیمارستان برای ملاقات آمده بودیم که دخترم همراه با سایر زنهای محل بوده که ناگهان گم می‌شود و حتی در فلکه توسط بلندگو اعلام کردیم…».متهم عبدالنبی اظهار داشته است که : «نصیر و تیمور به او تجاوز کرده‌اند و بعد از آن من به شکل تفخیذ ، با او عمل را انجام دادم» و در جلسه بعدی منکر بزه شده است و سپس دوباره به اتهام اقرار نموده است ولی در مجموع ، در تحقیقات معموله منکر تجاوز به خانم کلثوم شده است.(اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور 1390 ، جلد 5 ، 22) شعبه سوم دادگاه عمومی بهبهان طی دادنامه شماره 1003/76 مقرر داشته است که : «مستنداً به شکایت شاکیه ، اقرار صریح آقای عبدالنبی ، گواهی پزشکی قانونی ، اظهارات ضدونقیض و طفره‌آمیز متهمین ردیف دوم (تیمور) و سوم (محمدیار) ، گزارش مرجع انتظامی ، حالات انفعالی و ظاهری و حرکات و سکنات و خلوت کردن منزل … تجاوز متهم عبدالنبی و تیمور و ازاله بکارت از او و ربودن و قوادی نسبت به وی توسط محمد‌یار ، بر دادگاه محرز است. لذا متهم ردیف اول (عبدالنبی) و ردیف دوم (تیمور) به حد قتل توسط شمشیر … و در مورد متهم دیگر ، آقای نصیر پرونده مفتوح می ماند». با تجدید نظر خواهی متهمین ، پرونده به شعبه 33 دیوانعالی کشور ارجاع می‌گردد واین شعبه طی دادنامه شماره 98 مورخ 8/4/77 به شرح ذیل مرقوم می‌دارد که : « … ظاهراً در ، مورد تجاوز قرار گرفتن بانو کلثوم در منزل عبدالنبی تردیدی وجود ندارد ؛ لکن برابر اظهارات متناقض نامبرده در مراحل اولیه که بدواً عبدالنبی را متجاوز اعلام کرده و بعداً در دادگاه تاْکید بر نصیر و تیمور دارد ، ‌همچنین امکان معین نمودن اولین فرد متجاوز که نتیجتاً ضامن ارش البکاره است وجود ندارد ، ولو از طریق علم ؛ امکان اینکه شاکیه خود را به نیروی انتظامی یا بیمارستان معرفی کند ، ‌وجود داشته است و از طرف دیگر دریافت مبلغ 5000 تومان پول از عبدالنبی و عدم بازگویی ماجرا برای محمدیار ، در مجموع با توجه به موارد مذکور در تجاوز به عنف به مشارالیها جای تردید وجود دارد و لذا با انکار متهمین ، مورد از مصادیق ماده 71 ق.م.ا می‌باشد و در این حال نمی توان از طریق علم احراز تجاوز به عنف نمود …».( اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ،1390، جلد 5 ، 32) پرونده به شعبه 4 دادگاه عمومی بهبهان ارسال می‌گردد و این شعبه نیز با توجه به شکایت شاکیه ، اقرار صریح متهم ردیف اول ،‌گواهی پزشکی قانونی ، تجاوز متهمین عبدالنبی و تیمور و ازاله بکارت از مجنی علیها (شاکیه)‌… و با توجه به حصول علم برای قاضی رسیدگی کننده ، مستند به مواد 82 (بند د ) و 120 و 138 و 621 و 105 همگی از ق . م . ا متهم عبدالنبی و تیمور را به مجازات قتل بعنوان حد شرعی زنای به عنف و اکراه و … و آقای عبدالنبی را به پرداخت 000/000/22 ریال بعنوان ارش البکاره در حق مجنی علیها ،‌ محکوم نموده است.( اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ،1390 ، جلد 14 ، 24) با تجدید نظرخواهی متهمین ،‌ پرونده مجدداً به شعبه 33 دیوان عالی کشور ارجاع می‌گردد و این شعبه ضمن نقض راًی صادره از شعبه 4 دادگاه عمومی بهبهان ، موضوع را اصراری تشخیص می‌دهد و در نتیجه پرونده در هیاْت عمومی اصراری طرح می‌گردد و منتهی به راًْی اصراری[45] شماره 1 مورخ 31/1/78 می‌شود : «… تجدید نظر خواهی وارد است. مستندات دادگاه : شکایت شاکیه و توضیحات او و گواهی پزشکی قانونی و اظهارات اولیه احد از متهمین بوده است … هرچند دلایل فوق افاده علم به زنا می‌کند لکن دلیلی بر اثبات تحقق عنف ، به جز اظهارات شاکیه وجود ندارد … و چون مجنی علیها (شاکیه) دو شب در خانه های مختلف بوده است و خود را خواهر یکی از متهمین عنوان داشته است و از وسایل آرایش خانم خاور استفاده کرده و وجهی را از احد متهمین دریافت داشته است و دسترسی به نیروی انتظامی داشته و عکس العملی از خود نشان نداده است … حصول علم متعارف بر عنف محرز نمی‌باشد…».( اداره وحدت رویه دیوان عالی کشور ،1390، جلد 14 ، 41 – 42) 2- تاثیر علم قاضی در رأی صادره