طبق این نظر در حقوق داخلی و خارجی مبانی خارج از قانون مثل عرف، اخلاق، روح و مفاد قوانین و اصول طبیعی را نیز شامل می‌شود و در حقوق کنونی ایران شامل ضروریات، استلزامات و مسلمات فقهی و مذهبی می‌باشد و مراد از نامشروعیت عمل، مخالفت آن با الزامات و استلزامات فقهی و معتقدات مذهبی هست.[36] در تبیین ارتباط نامشروعیت و نظم عمومی نیز گفته شده است: ارتباط نامشروعیت و نظم عمومی امری بدیهی است، زیرا معلوم است که هر امر نامشروعی بر خلاف انتظام موجود در جامعه و موجب اختلال نظام اجتماعی یا اقتصادی یا اخلاقی یا حقوقی خواهد شد. النهایه هر معامله که به هر جهتی از جهات باطل باشد، مخالف نظم عمومی است، خواه بطلان معامله به لحاظ مغایرت با نصوص قانونی باشد یا آنکه حکم بطلان به علت مخالفت با اصول حقوقی یا روح و مفهوم قانون یا اخلاق حسنه و شرع حاصل شود. [37] 2- بر اساس نظر دوم ، قدر متیقن در مورد منافع مشروع، منافعی است که قانون آنرا منع نکرده و در مورد منافع نامشروع، منافعی است که قانون آن را منع کرده است. بر مبنای این دیدگاه، باید با توجه به مفاد اصل حاکمیت اراده، دایره آزادی قراردادی و آزادی اراده ها را تنها در مواردی که صراحتی قانونی وجود دارد، محدود و استثنا کرد. نامشروع بودن امری است خلاف اصل آزادی قرادادها (اصاله الاباحه)، که نیاز به دلیل دارد.[38] از این رو وسیع کردن گستره مصادیق نامشروع به همه منابع خارج از قانون مثل اخلاق، نظم عمومی، اصول طبیعی و حقوقی و همین طور عقاید دینی و تعلیمات مذهبی، عملا با اصل حاکمیت اراده منافات دارد و می تواند غرض قانونگذار را از وضع اصل حاکمیت اراده منتفی سازد. در مقام برگزیدن یکی از دو دیدگاه فوق، که هر کدام برای اثبات نظر خویش جانب اعتدال را رها ساخته اند، باید گفت که با توجه به مفاد اصول قانون اساسی جمهوری اسلامی و با عنایت به اینکه تفسیر قانون باید هماهنگ با قانون اساسی و مقررات شرعی باشد، می توان گفت منظور از کلمه مشروع که در مواد مختلف قانون مدنی به کار رفته است امری فراتر از کلمه قانونی[39] است. امور مشروع، موافق با قواعد آمره، اعم از قوانین موضوعه و مقررات شرعی است و نامشروع چیزی است که بر خلاف قواعد آمره ی ناشی از قانون یا شرع باشد. [40] در این رابطه حقوقدانان تلاش نموده اند تا با احصاء موارد نامشروع بودن معامله، عملا از گسترده شدن مفهوم نامشروع در مورد معامله جلوگیری کنند. احصاء مواردی همچون حیات و سلامت شخص، مشاغل عمومی، اموال و مشترکات عمومی، اموال در انحصار دولت از جمله تلاش در این جهت است. حال چنانچه بر اساس نظر مختار، بخواهیم مشروع بودن مورد معامله را در خصوص معاملات اعضاء بدن بررسی کنیم، باید موضوع را در دو قلمرو مقررات شرعیه و قوانین موضوعه جستجو کنیم. عرصه اول یعنی مقررات شرعیه را به تفصیل در بخش دوم مورد بررسی قرار خواهیم داد، اما در چارچوب قوانین موضوعه هیچ منع صریحی بر اینگونه معاملات نیست. بدین معنا، نه در عرصه قوانین عام و خاص و نه آیین نامه های اجرایی قوانین فوق، نمی توان دلیل صریح و بینی مبنی بر حرمت قرارداد های راجع به اعضاء بدن یافت. وجود کلیاتی مبنی بر جرم انگاری تعرض به جان یا سلامت افراد که در برخی مواد قانون مجازات اسلامی ذکر شده است، چنانچه در کنار ضرورت انجام این معامله و به همراه حفظ سلامت فرد مورد توجه قرار گیرد، منتفی خواهد بود؛ چرا که در حقیقت آنچه واقع می شود نوعی عمل پزشکی است که طرفین با رضایت خود به آن تن می دهند و علی القاعده پزشک نیز عمل پیوند عضو را با رعایت اصول پزشکی و توام با حفظ جان و سلامت هر دو طرف یعنی دهنده و گیرنده عضو، انجام خواهد داد. همین موضوع نیز در بند دو ماده 59 قانون مجازات اسلامی در خصوص اعمال جراحی پزشکان مورد تصریح قرار گرفته است.  

گفتار دوم: معین و قابل تسلیم بودن

بر اساس بند 3 ماده 190 قانون مدنی موضوع معامله باید معین باشد و گرنه معامله باطل است. کلمه معین در این ماده به معنی مشخص است که هم شامل معین به معنی خاص، یعنی غیر مردد بین دو یا چند چیز و هم در بر گیرنده مفهوم معلوم، یعنی مشخص و نامبهم از لحاظ جنس و وصف و مقدار است. از آنجا که قراردادهای راجع به اعضاء بدن از شمول معاملات کلی خارج است و در زمره معاملات عین معین می باشد، از پرداختن به بحث معلوم بودن که مختص عین کلی و شروط آن، همچون وصف ، مقدار و جنس است، پرهیز می کنیم و تنها به شکل اجمالی به مفهوم معین و قابل تسلیم بودن خواهیم پرداخت. معامله ای که موضوع آن مبهم باشد در اصطلاح فقها معامله غرری نامیده می شود و باطل است. ماده 216 قانون مدنی نیز با اشاره به همین امر بیان می دارد که مورد معامله باید مبهم نباشد، مگر در مواردی که علم اجمالی به آن کافی است. در تعیین ضابطه علم اجمالی گفته شده است که در عقود مبتنی بر تسامح و ارفاق، علم اجمالی کفایت می کند.[41] اما نهی شرع از غرری بودن و تاکید قانونگذار بر مبهم نبودن مورد معامله باعث رد این ضابطه می شود. به نظر می رسد بهترین ضابطه ای که در زمینه علم اجمالی می توان پذیرفت ضابطه عرفی است. [42] در واقع مواد قانونی مربوط به علم اجمالی مبتنی بر عرف است و در مواردی هم که نص قانونی وجود ندارد، برای تشخیص اینکه آیا علم اجمالی کفایت می کند یا نه باید به عرف رجوع کرد. این ضابطه با نهی شارع از غرر نیز سازگاری دارد، چرا که مبنای غرر، جهل و خطر است؛ یعنی هر جا که به علت جهل به یکی از ارکان عقد، معامله عرفا خطرناک محسوب شود، به گونه ای که عرف از آن اجتناب کند، فقها آن را باطل می دانند. شرط دیگری که در خصوص مورد معامله باید به اختصار مورد بررسی قرار گیرد، مقدور بودن تسلیم مورد معامله است. بر اساس ماده 348 قانون مدنی فروشنده باید قادر به تسلیم مبیع باشد و گرنه معامله باطل است. این قدرت بر تسلیم در زمان و موعد مقرر شرط صحت معامله است. علاوه بر این مقدور بودن، یک امر نسبی است و نمی توان آن را مطلق دانست، چرا که بسیاری از اموری که توسط فرد قابل انجام نیست، توسط دیگران قابل انجام می باشد. از این رو بطلان معامله نیز بر اساس قدرت فرد نسبت به تسلیم مورد معامله یا انجام تعهد، نسبی خواهد بود.[43] به عبارت دیگر نامقدور بودن تسلیم مورد معامله یا انجام تعهد برای اینکه بتواند باعث بطلان قرارداد شود، بایستی ناشی از طبیعت مورد معامله باشد و نه وضع ویژه متعهد. پس چنانچه شخص ملتزم به امری شود که در دید عرف ممکن و مقدور است، تعهد درست است، هر چند که انجام آن برای شخص متعهد ممکن نباشد. به طریق اولی، چنانچه انجام تعهد با تسلیم مورد معامله به وسیله شخص متعهد ممکن نیست ولی به هزینه او قابل انجام است، باید آن معامله را صحیح دانست. شرط اول در معاملات اعضاء بدن انسان غالبا مورد اهتمام طرفین قرار می گیرد. علت امر آن است که طرفین راسا اقدام به انتقال اعضاء نمی نمایند و مراتب مذکور تحت نظارت پزشک و مراکز درمانی خاص، انجام می شود. مقدمات این انتقال، یعنی وضعیت عضو فرد انتقال دهنده و شرایط بالینی فرد انتقال گیرنده، پیش از عمل به دقت مورد توجه کادر پزشکی قرار می گیرد. این موارد باعث می شود چنانچه معامله ای معوض یا غیر معوض در خصوص انتقال عضو اتفاق افتد، مورد معامله آشکارا مشخص و معین باشد. [44] در خصوص وجود شرط اخیر، یعنی مقدور بودن مورد معامله در پیمان های انتقال عضو بدن انسان، دو نکته حایز اهمیت است: اول اینکه اجازه انتقال یا اهداء عضو بدون بررسی های پزشکی قبلی و امکان سنجی آن رخ نمی دهد و در حقیقت این شرط، یعنی مقدور بودن انتقال، توسط گروه پزشکی بررسی و نظارت می شود. مراحل انتخاب گیرنده و دهنده عضو، انجام آزمایشات و مقدمات جراحی ، انتخاب تکنیک جراحی و میزان ریسک عمل ، پیش از عمل بررسی شده و پس از آن نسبت به انجام یا عدم انجام آن تصمیم گیری می شود. [45] ثانیا امر مقدور بودن در بحث انتقال اعضاء، موضوعی نیست که در اختیار طرفین عقد باشد. به عبارت دیگر قدرت فرد انتقال دهنده بر تسلیم یا قدرت انتقال گیرنده بر تسلم، موضوعیت نداشته و عملا امر به هزینه طرفین و توسط فرد ثالث، یعنی پزشک، انجام می شود. از این رو، ضابطه مقدور بودن در قراردادهای انتقال عضو، توانایی انتقال عضو به شکل مباشرتا نبوده و تمکن مالی فرد برای استفاده از خدمات تخصصی پزشکی است که بایستی مورد توجه قرار گیرد.  

مبحث سوم: مشروعیت جهت معامله اعضاء بدن

هر چند انگیزه متعاقدین در عقود، می تواند از فردی به فرد دیگر متفاوت باشد، اما تلاش عرصه های حقوق و اخلاق برای سامان دادن به این امر، موجب شکل گیری مفهوم مشروعیت جهت در معاملات باشد. کوشش خواهیم نمود ضمن روشن ساختن زوایای مفهوم این شرط در قراردادها، نقش آن را در پیمان هایی که برای انتقال اعضاء شکل می گیرد، مورد بررسی قرار دهیم.