شاید بتوان گفت: اذن نه عقد است نه ایقاع وضرورت ندارد هر اصطلاحی را یا عقد بدانیم یا ایقاع،اذن فقط اعلام رضایت است. اگر معتقد شویم اذن عقد وایقاع نیست دیگر بحثی ازجوازولزوم هم نخواهیم داشت زیرا جواز ولزوم از احوالات عقد است،اما اگراز این نظر عدول کنیم،به نظر می رسد اذن،ایقاع باشد ،محقق خوانساری،امام خمینی (ره)،احمد خوانساری،محمد جواد مغنیه،ناصر کاتوزیان ومحمد جعفر جعفری لنگرودی معتقدند اذن ایقاع است.مهمترین دلیل بر ایقاع بودن اذن ،معنای لغوی واصطلاحی اذن است،زیرا آنچه از این کلمه متبادربه ذهن می شودودر بسیاری از موارد قابل رجوع می باشد ،یک طرفه بودن وایقاع بودن اذن است.برای عقد بودن اذن ،ادله اثباتی وجود ندارد واز طرفی عقد عبارتست از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد به امری نمایند ومورد قبول آنها باشد(ماده183ق.م)واگر اذن را عقد بدانیم،لازم است که مأذون نیز طرف قبول عقد قرار گیردوکسی معتقد به این نظر نمی باشد. البته باید دانست اگر در جایی از لفظ اذن واجازه ،تکلیف ولزوم ،ایهام شودبه لحاظ معنایی اذن نیست بلکه به لحاظ قرائن خارجی است؛یعنی اگر اذن را “لوخلّی وطبعه”در نظر بگیریم در این موقع معنای آن دو ،صرف اعلام رضایت است. تذکر:دوماده 250و289ق.م که به عنوان تأیید نظریه صاحب عناوین مبنی برعقد بودن اذن واجازه می باشد،هیچکام مثبت آن نظریه نمی باشد؛زیرا ماده 250ق.م اجازه مسبوق به رد را بی اعتبار می داند،به عبارت دیگر اجازه لاحق اصلااعتبار ندارد چه رسد به اینکه عقد باشد وماده 289ق.م نیز موضوع ابراءاست که یک عنوان فقهی مستقل بوده وارتباطی به اجازه ندارد. قابل رجوع بودن اذن  اذن از طرف اذن دهنده صادر می شود ومأذون در آن نقشی ندارد،به همین جهت از نوع ایقاعات می باشدوقابل رجوع است؛تفاوت عمده بین عقود وایقاعات این است که در عقود لازم ،فسخ وعدول وانصراف از یک طرف نمی تواند موجب انحلال عقد شود ،مگر اینکه حق فسخ منظور شده باشد . برخلاف بعضی از ایقاعات که با عدول وانصراف،ایقاع منحل می شود،مانند هبه غیر معوضه واگرچه عقد است لیکن باعدول واهب از هبه خود،هبه منحل می شود . اگر کسی اذن عبور از ملک شخصی خودرا بدهد می تواند از این اذن خود عدول کندوپدر وجد پدری که به دخترباکره اش اذن می دهد می تواند قبل از ازدواج از اذن خود عدول نماید،لیکن صاحب عناوین، نظری برخلاف نظر فوق دارد،اومی گوید: “اصل در هر عقد وایقاع عدم جواز رفع آثار وفسخ آنهاست”(عبدالفتاح بن علی مراغی حسینی،العناوین ،ص183)”والحق ان الاصل فی کل عقدوایقاع عدم جوازرفع آثاره وفسخه الا بدلیل” بنابراین نظر،اصل در عقود وایقاعات لزوم است،ماده250ق.م می گوید:”اجازه در صورتی مؤثر است که مسبوق به رد نباشد والا اثری ندارد”.ماده 289ق.م را می توان به عنوان شاهد وتأیید بر نظریه صاحب عناوین را ذکر کرد. حق یا حکم بودن اذن تفاوت بین حکم وحق در کتب فقهی وحقوقی مورد بحث قرار گرفته ومرزهای آن دو مشخص شده است .(غروی اصفهانی، بی تا، ج 1) با توجه به آراءفقها در اینکه اذن حق است یا حکم ،اختلاف نظر وجود دارد،به عنوان مثال:زوجه در عقد نکاح به صورت شرط فعل یاشرط نتیجه ازدواج با دختر برادر یا دختر خواهر خود را قبول می کند،چنین شرطی نامشروع نیست ولی به منزله اسقاط حق زوجه هم نمی باشدومی تواند از این اذن رجوع کند .(امام خمینی (ره)،بی تا،ج 2،ص279،مسئله 12) ” الظاهر ان اعتبار اذنهما لیس حقا لهما کلخیار حتی یسقط بالسقاط ” ولی نظر مقابل از مرحوم صاحب عروه الوثقی : که اگر اذن به صورت شرط نتیجه در نکاح بوده باشد  حتی اگر زوجه پس از نکاح از اذن خود رجوع کند، ازدواج با دختر خواهر یا دختر برادر وی صحیح ونافذ می داند0(طباطبایی یزدی ، 1419 ق، ج 2، ص 663) سوأل : در موارد مشکوک اصل چیست ؟ جواب :بعضی جانب حق را مقدم داشته وبا توجه به آزادی اراده افراد نتیجه میگیرند که در موارد مشکوک بین حق وحکم ،باید قائل به حق شد0 ( اصفهانی (کمپانی) ،بی تا، ص69 ومحمد تقی اصفهانی ،بی تا، ص150 و151) بعضی نیز جانب حکم را مقدم دانسته اند وبر اساس استصحاب هنگامی ( خوانساری ،بی تا،ج 1، ص47)که شک می کننداذن ساقط می شود یاخیر،اصل رابر عدم اسقاط می گذارند،بنابراین اذن به صورت شرط نتیجه در فعل ازدواج با دختر برادر ودختر خواهر زوجه نمی تواند مانع از رجوع زوجه باشدوبگوید راضی نیستم با دختر خواهر یا دختر برادرم ازدواج بکنی. به نظر می رسد اذن حکم است؛زیرا دلیل قاطع بر حق بودن آن وجود ندارد،در حالیکه اگر اذن راحکم بدانیم به احتیاط نزدیکتر است.بنابراین پدر یا جد پدری نمی تواند اذن خود را در ازدواج دختر اسقاط نماید و یا شوهرحق رجوع در طلاق رجعی را ساقط نماید.پس در نهایت میتوان گفت فرق اساسی حق با حکم در این است که حق هم قابل اسقاط وهم قابل انتقال می باشد در صورتی که حکم نه قابل انتقال ونه قابل اسقاط می باشد. تفاوت بین اذن ومفاهیم مشابه تفاوت اذن ورضایت رضایت در لغت به معانی مختلف ومتعددی به کار می رود در زیر به دو مورد ان اشاره می شود:

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت


فرم در حال بارگذاری ...