الف –  اوصاف حقوق مادی این اوصاف، در نقطه مقابل ویژگی های حقوق معنوی پدیدآورنده قراردارد. مالکیت معنوی اصل است و حقوق مادی فرع بر این حقوق است و از آن تراوش می کند. خصیصه های حقوق مادی پدیدآورنده می توان به شرح ذیل خلاصه کرد: 1 – قابل انتقال بودن از نظر حقوقی، مال پدیدۀ حقوقی است که قابلیت تملک دارد، می توان رابطۀ حقوقی یعنی مالکیت بر آن مال را به دیگری، انتقال داد؛ مثل حق و امتیاز مادی یک اختراع، ویژگی این حقوق، قابلیت انتقال به غیر می باشد. مواد 5 و12و18 ق.ح.ح.م.م.ه، ماده 12 ق.ث.ع.ا، ماده 1 قانون ترجمه و تکثیر1352 مؤید قابل نقل و انتقال بودن حقوق مادی می باشد، که این انتقال ممکن است معوض یا مجانی باشد همچنین قابل انتقال از طریق ارث و وصیت باشد. بطور مثال: اجازه پخش موسیقی یک خواننده یا قاری قرآن از صدا و سیما یا اجازه ترجمه اثر یا استفاده از اثر تولید شده در کارهای علمی، ادبی و هنری. 2-محدودیت زمانی سیاست حمایتی دولت ها در دنیای معاصر و فراهم ساختن زمینه انتقال سریع دانش و تکنولوژی و اطلاعات علمی و جلوگیری از پیدایش قطب های انحصاری دانش و اطلاعات فنی و حمایت اقشار وسیع نیازمند جامعه موجب شده است که محدودیت هایی اعمال شود. کشورها هم معمولاً به تناسب شرایط اقتصادی، علمی و تکنولوژی خویش محدودیت زمانی متفاوتی را پیش بینی می کنند. بنابرابن باید گفت، حقوق مادی پدیدآورنده، موقت است. علت این امر این است که آفرینۀ صنعتی و ادبی و هنری برای استفاده عموم پدیدآمده است و آفرینه ای که باقی می ماند کم کم جزء دارایی فکری و معنوی جامعه می شود. بنابراین پس از مدتی که بهره برداری مادی از آفرینۀ منحصر به پدیدآورنده و بازماندگان او بوده و پس از اینکه آنان به قدر کافی از آن بهره مند شدند، باید حقوق فردی نسبت به آفرینه به نفع حقوق جامعه ساقط شود و همگان بتوانند از آن برخوردار گردند.[197] 3 – محدودیت مکانی معمولاً کشورهای در حال توسعه و نیازمند دانش فنی و علمی برای آثار فکری و علمی تولید شده در خارج مرزها حمایت های قانونی لازم را پیش بینی نکرده اند. در مقابل کشورهای صادرکننده در جستجوی تعمیم سیاست های حمایتی در بیرون از مرزها می باشند. در ایران نیز مواد 22ق.ح.ح.م.م.ه ، ماده 16 قانون حمایت از نرم افزارهای رایانه ای و مواد 3 و 4 ق.ث.ع.ا سال 1310 به ذکر این مورد پرداخته است. ب –اوصاف حقوق معنوی چهرۀ معنوی حقوق فکری که ویژۀ مبتکر است فاقد اوصاف چهرۀ مالی است. بدین ترتیب این چهرۀ حقوق فکری از لوازم شخصیت پدیدآورنده تلقی شده و هیچ گاه از او جدا نخواهد شد. این حق برای مخترع و مؤلف در ماده 4 کنوانسیون پاریس و ماده 6 کنوانسیون برن[198] شناخته شده است. در ماده ی 4 ق.ح.ح.م.م.ه دو ویژگی آن بیان شده: «حقوق معنوی پدیدآورنده محدود به زمان ومکان نیست و غیرقابل انتقال است.» بنابراین حقوق معنوی در هر دو حوزۀ صنعتی و ادبی و هنری دارای ویژگی های محدود زیر است :     1 – غیرقابل انتقال بودن یعنی حمایت از شخصیت پدیدآورنده اقتضاء می کند حقوق معنوی او بعد از مرگ به وسیلۀ کسانی که قائم مقام او هستند، اعمال شود و از طرفی نباید حقوق مزبور با فوت پدیدآورنده از بین برود.[199] حقوق معنوی قابلیت واگذاری ندارد و بطور الی الابد و دائم به پدیدآورنده تعلق دارد؛ مثل شاهنامه که برای همیشه به نام فردوسی خوانده شده و خواهد شد.[200] وابستگی میان حقوق معنوی و پدیدآورنده مانع از انتقال پذیری این حقوق می گردد به همین دلیل ماده 4 ق.ح.ح.م.م.ه مصوب 1348 مقرر می دارد: « حقوق معنوی پدیدآورنده محدود به زمان و مکان نیست و غیرقابل انتقال است.» این حکم قانونگذار موافق با حکم عقل و منطق می باشد، زیرا اگر شخصی اقدام به خلق یک آفرینۀ ادبی یا صنعتی نماید و می تواند نام و مشخصات خود را مخفی نگاه دارد و مایل نباشد که نام وی برای عموم فاش گردد ولی هرگز نمی تواند این حق را به دیگری به صورت معوض یا بلاعوض، انتقال دهد؛ زیرا حقوق معنوی با شخصیت و اشتهار وی عجین شده است و بعد از فوت وی نیز ورثه می توانند در برابر تجاوز به این حق، از مخترع و مؤلف دفاع کنند و اگر مخترع وارثی نداشته باشد، در ایران وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، در اینگونه موارد، به قائم مقامی مخترع و مؤلف از حقوق معنوی وی دفاع خواهد کرد. (ماده 26 ق.ح.ح.م.م.ه) 2 – عدم محدودیت زمانی حق معنوی دائمی است و با مرور زمان ساقط نمی شود؛ به عبارت دیگر حقوق معنوی برای همیشه حتی پس از مرگ صاحب آفرینه بنام او جریان داشته و معرف شخصیت پدیدآورنده می باشد. ماده 6 قانون فرانسه 1957 و همچنین عبارت ماده 4 ق.ح.ح.م.م.ه ایران که جامع می باشد، عدم شمول مرور زمان را در مورد این حقوق توصیف کرده است. 3 – عدم محدودیت مکانی

[91] ارکان مسئولیت مدنی عبارتند از: الف : ضرر       ب : فعل و عمل زیان بار         ج : رابطه بین عمل زیان بار و ضرر وارده. که علی الاصول برای بوجود آمدن مسئولیت مدنی این سه رکن مجتمعاً باید وجود داشته باشند اما استثنایی نیز وجود دارد که با وجود فقدان این ارکان باز هم ممکن است مسئولیت مدنی بوجود آید مثل مطالبه وجه التزام یا تلف مال مغصوبه در یدغاصب به دلایل قهری م  315 ق.م  . [92] Forgery [93] برخی از نویسندگان معتقدند که «عنصر قانونی را نباید به عنوان یک عنصرمجزا موردبررسی قرار داد. عنصر قانونی درواقع پرتوی از اصل قانونی بودن جرم و مجازات و زیر بنای عناصرمادی و روانی است. به عبارت دیگر، عنصر قانونی هم سنگ با عنصرمادی و روانی نیست تا در کنار آنها مورد بحث قرار یگیرد، بلکه هم عنصر مادی و هم عنصر روانی مبتنی بر قانون هستند. یعنی بنا به تصریح قانون است که مامی توانیم رفتاریا حالت خاصی رابه عنوان عنصر مادی و روانی جرمی شناخت. پس رابطه بین عنصرقانونی ودوعنصردیگریک رابطه طولی است نه عرضی و بدین ترتیب بحث از عنصر قانونی به طور مجزا ازعناصر مادی و روانی موضوعیت ندارد. [94] سیاست جنایی تقنینی به عنوان نخستین لایه سیاست جنایی در یک دولت قانونگذار عبارت است از تدبر و چاره اندیشی قانونگذار در مورد جرم و پاسخ به آن که با توجه به وابستگی سیاست جنایی به نظام سیاسی هرکشور حالت های مختلفی  به خود می گیرد. سیاست جنایی تقنینیی سلیقه قانونگذاران مختلف و انتخاب های آنان درانواع جرایم و مجازات ها وبه طور کلی نحوه مقابله با پدیده مجرمانه و دادرسی جرایم است. بنابراین نوع سیاست جنایی علاوه براینکه ازضمانت های اجرایی قانونی برخورداراست، دایرمدار انواع دیگرآن نیز بوده و بیانگراصول کلی حاکم بر نظام کیفری یک جامعه است. البته قانون دراین مفهوم اعم ازمتون کیفری وغیرجزایی است وشامل مجموعه قواعد و مقررات اعم از آیین نامه ها، بخشنامه ها، دستورالعمل ها، مصوبات هیات وزیران و . . . می باشد. همانطورکه می دانیم روند تقنینی ایران درسال های اخیر به افزایش متون قانونی گرایش داشته است. چراکه به زعم مقنن این امر، مبارزه علیه بزهکاری را سامان می بخشددرحالیکه به نظرمی رسد تورم متون قانونی، خود به نوعی جرم زا است، چراکه بزهکاران درپرتواین قوانین به دلیل تنوع، تناقض واجمال، آنها قادرند ازچنگال عدالت فرار نموده وخود را درماورای قوانین پنهان نمایند. [95] سلیمان پور، محمد، جعل اسناد در حقوق ایران و از نظر حقوق تطبیقی، انتشارات گنج دانش، چاپ سوم، 1357، ص 83 و 84. [96] همان- ص 97 [97] Datum [98] Data [99]  برای اطلاعات بیشتر ر.ک. فضلی، مهدی، تخریب و اختلال در داده ها و سیستم های رایانه ای (مجموعه مقاله های همایش بررسی جنبه های حقوقی فناوری اطلاعات)، نشر سلسبیل، 1384، ص 168. [100]سلیمان پور، پیشین، ص 124 [101] صادفی، میر محمد حسین، پیشین، ص 309 [102]  قصد مجرمانه عبارتست از آگاهی بزهکار به نقض ممنوعیت های قانونی یا اراده فاعل به ارتکاب جرم مقرر در قانون. [103]  منظور از آگاهی جاعل رایانه ای یعنی معرفت وی هم به کیفیات فعل مجرمانه و هم به نا مشروع بودن آن می باشد. [104] – Fraud [105] – Collar white crime [106] ر.ک به مجموعه کامل قوانین و مقررات حقوق سال 1372، غلامرضا حجتی اشرفی و غلامعلی امیری، چاپ چهارم، تابستان 73 که عقیده بر نسخ ماده مرقوم دارد ولی استاد دکترسید محسن صدر زاده افشار در کتاب قانون آیین داد رسی مدنی و بازرگانی، چاپ مؤسسه انتشارات جهاد دانشگاهی، 1374 ص 129 به ماده مرقوم استناد نموده است. [107] مطابق ماده 582 (813) قانون مجازات اسلامی «هریک از مستخدمین و مأمورین دولتی، مراسلات یا مخابرات یا مکالمات تلقی اشخاص را درغیر مواردی که قانون اجازه داده حسب مورد مفتوح یا توقیف یا معدوم یا بازرسی یا ضبط یا استراق سمع نماید یا بدون اجازه صاحبان آنها مطالب آنها را اقشا نماید به حبس از یک سال تا سه سال و یا جزای نقدی از شش تا هجده میلیون ریال محکوم خواهد شد.» [108]قهرمانی، نصرالله، مسئولیت مدنی وکیل دادگستری، تهران، نسل نیکان، 1384، ص221 [109] قهرمانی، نصرالله، پیشین، صفحه 223 [110] همان، ص 224

روند قانون گذاری و سیر تقنین در ایران در سال های اخیر گرایش به افزایش متون قانونی به ویژه متون کیفری داشته است. هر چند که از نظر قانون گذار، این روند،مقابله با بزهکاری را سامان می دهد. اما در حقیقت حجم زیاد متون قانونی و مخصوصاً متون کیفری خود می تواند جرم زا باشد، چرا که بزهکاران می توانند به دلیل تنوع و تناقص و اجمال قوانین از چنگال عدالت فرار نمایند و از سیطره ضمانت اجرا خارج شوند.( مرتضوی،1380، 40). دلیل این امر آن است که فرایند قانون گذاری در یک دوره ممکن است تحت تأثیر تفکرات سیاسی مختلف، مسیرهای متفاوت و حتی متضادی را طی نماید و به عبارت بهتر «سیاست تقنینی کیفری دارای تاریخ یک توافقی نیست، بلکه مسیرهای متلاقی و موازی در کنار هم را دنبال می کند. (باصری ،  1386،110 ) » شاهد مثال این موضوع نیز جرم انگاری جرائم در حوزه فضای مجازی یا همان جرائم رایانه ای است که اندک مدتی است در قوانین فعلی کیفری ما راه پیدا کرده و از جهاتی با سیاست کیفری قانون گذار در خصوص جرائم سنتی تفاوت می کند. مبحث دوم- سیاست کیفری قضایی سیاست قضایی، سیاست اعمال شده از طرف قوه قضائیه به ویژه قضات دادگستری برای اجرای قانون است.( مرتضوی، 1388، 41) سیاست جنائی قضایی با بهره گرفتن از ابزارهای قضایی که مقام قضایی بنابر اختیارات خود می تواند از آنها استفاده کند مانند مجازات های جایگزین حبس یا نیمه آزادی و… و سیاست جنایی مشارکتی با بهره گرفتن از حمایت و مشارکت اهرم های مردمی علاوه بر استفاده از ابزارهای قانونی و قضایی سعی در رسیدن به اهداف سیاست جنایی مطلوب را دارند. در واقع سیاست کیفری قضایی حاصل اعمال سیاست جنایی تقنینی در جریان رسیدگی قضایی و تفسیری است که قضات دادگاه ها در حین اجرای قانون از آن به عمل می آورند و ممکن است لزوماً انطباق کامل با سیاست کیفری تقنینی نداشته باشد. به این دلیل که پیام های قانون گذاری در زمینه سیاست کیفری تقنینی به صور متفاوت درک و پذیرفته شده و در طول مدت زمانی نه چندان طولانی به عرف و رویه قضایی تبدیل می شوند.                ( مرتضوی،1388، 41) در واقع سیاست جنایی قضایی، یکسری اصول و راهکارهایی است در زمینه تقلیل بزه کاری در هر جامعه، که از مجرای قضاوت عادلانه اعمال می گردد. بدیهی است که آزاد گذاشتن قضات در اجرای سیاست قضایی شخصی خود که به نظر آنها مفید و مؤثر است، خالی از عیب نیست. آیا قضاوت آنان این خطر را در پیش ندارد که خیلی ذهنی و شخصی باشد. آیا نمی توان بیم داشت که قاضی تحت تأثیر امور صرفاً محلی و موردی قرار گیرد. یا اینکه توانایی لازم را جهت مرور وقایع گذشته نداشته باشد. منحرف کردن سیاست قانون گذار و دولت از طریق رویه و عملکرد قضایی که هدف های دیگر را دنبال می کند یا مخالف استفاده از پاره ای ابزارها می باشد، مطلوب نیست.( ابرند ابادی، 1371، 421). سیاست کیفری اجرایی با وجود استقلال قوای سه گانه حکومت ناگزیر است برای اجرای قوانین داخلی از قوه ی مجریه بهره ببرد، این به آن معنی است که قوه ی مجریه نیز از سیاست خاصی برخوردار است، بنابراین سیاست جنایی اجرایی عبارت است از نحوه ی درک و اجرای قوانین و احکام قضایی در مورد کنترل جرم و واکنش های ضد آن. اصولاً هرکدام از انواع سیاست جنایی یک سری عوامل اجرایی دارد، عوامل اجرایی سیاست جنایی را بی شک دولت تشکیل می دهد و نخستین تشکیل سیاست جنایی اجرایی در زمینه مبارزه با پدیده مواد مخدر بوده است. لذا باید این موضوع را پذیرفت در این مرحله سیاست جنایی اجرایی رنگ انسان به خود می گیرد و تا حدودی از هدف و غرض سیاست جنایی قانونی دوری می گزیند زیرا که به هرحال انسان در کنار این هدف طرز سلیقه خود را ملحوظ خواهد کرد. فصل دوم کلاهبرداری سنتی        

برخی فقدان تعریف واحد برای سیاست جنایی را موجب پیدایش ابهام در مفهوم دانسته اند .[139]اما به نظر می رسد سیاست جنایی نسبت به بسیاری از مفاهیم مانند نظم عمومی ،جرم سیاسی ،علیت و…از وضوح بیشتری برخوردار است و این تعریف ها بیشتر ناشی از عبارت پردازی های مختلف است تا تمایزی آشکار در معنای واژه ،وگرنه به طور کلی می توان گفت همه تعریف ها به دو تعریف مضیق وموسع از سیاست جنایی بر می گردد . سیاست جنایی در تعریف مضیق عبارت است از سیاست های اتخاذی در قبال جرم که منحصر به برخورد کیفری از طریق سیستم قضایی است .لازمه چنین برخوردی اولا دولتی بودن است ،زیرا دستگاه قضایی نهادی دولتی است و ثانیا مبارزه با انحراف مشمول سیاست جنایی نمی شود ،زیرا سیستم کیفری فقط صلاحیت رسیدگی به جرایم را دارد .در این خصوص می توان به تعریف های زیر اشاره کرد : فوئر باخ :«مجموعه شیوه های سرکوب گرایانه که دولت با بهره گرفتن از آنها علیه جرم واکنش نشان می دهد ».[140] دوندی یو دووابر:«ابراز واکنش کیفری وسرکوبگر در مقابل جرم ».[141] تعری مضیق از سیاست جنایی بر پایه تفکر قدیم وسنتی نسبت به برخورد با جرم مطرح شده است که نظام کیفری وانواع مجازات ها لازم وکافی برای مبارزه با جرم می دانست ،هرچند به نظر می رسد اندیشمندان جوامع بشری ،هیچ گاه از دیگر ابزارهای مبارزه با جرم غافل نبوده اند و ادعای این که آنها معتقد بوده اند مجازات تنها راه مبارزه  با جرم است ،اندکی مسامحی است . به هر حال سیاست جنایی در معنای مضیق خود همان سیاست کیفری است که امروزه یکی از زیر مجموعه های سیاست جنایی به شمار می رود و تنها شامل اقداماتی است که نظام کیفری از طریق قوه قضائیه وبا به کار بستن قوانین جزایی بدان می پردازند .سیاست کیفری تنها برخوردی حقوقی با پدیده جنایی دارد وابزار آن  مجازات ها و اقدامات تامینی و تربیتی است وبه همین دلیل نیز توانایی برخورد با انحراف [142]را ندارد ،زیرا انحراف جرم تلقی نمی شود . اما سیاست جنایی در تعریف موسع خود کلیه تدابیری است که در مقابله با جرم [143]انحراف[144]توسط د ولت وجامعه اتخاذ می گردد . در این تعریف اولاً تدابیر منحصر به تدابیر کیفری نبوده ،تدابر اقتصادی ،فرهنگی واجتماعی را نیز در بر می گیرد ،ثانیاً مبارزه با انحراف نیز مشمول تعریف می شود وثالثاً امر مبارزه فقط به نهاد های دولتی محدود نمی گردد بلکه جامعه نیز در این مساله شریک است . مارک آنسل متذکر می شود که سیاست جنایی را غالبا به سازماندهی عقلانی واکنش اجتماعی علیه بزه کاری تعریف کرده اند [145]. جرم انگاری در واقع حیطه دخالت نظام کیفری را نشان می دهد و با نگاهی به سیاهه جرایم در هر کشوری می توان دریافت حکومت آن به چه ارزش هایی پایبند است و در چه اموری از ضمانت اجرای کیفری سود می برد وچه قلمرویی از شئون فردی و اجتماعی مردم را قابل دخالت کیفری می داند.آیا حیطه ای خصوصی برای شهروندان وجود دارد؟مرز این حیطه خصوصی کجاست؟ نظریه پردازان سیاست جنایی با ارائه مدل های سیاست جنایی در نظام های سیاسی مختلف همچون لیبرال،اقتدار گرا، و تمامیت خواه به نحوه و میزان دخالت در خصوص جرم وانحراف پرداخته اند. نظام جمهوری اسلامی در تعیین سیاست جنایی تقنینی خود در مورد ارتداد باپرسش های فوق روبرو بوده  و می بایست براساس مبانی و معیار های مذهبی خود پاسخ آنها رابدهد آیا جرم تلقی کردن ارتداد  به معنی آن است که حکومت اسلامی نظامی پدر سالاراست که به خود حق می دهد حتی در حیطه خصوصی افراد هم دخالت کند؟ اگر پاسخ مثبت است سهله  وسمحه بودن شریعت اسلام که از مسلمات دینی مرد قبول تمام فرق اسلامی است و مفهوم آیه مبارکه«لا اکراه فی الدین[146] …» چه می شود؟ مبحث اول : ارتداد و پاترنالیسم حقوقی تعریف حیطه خصوصی : به رغم ادبیات گسترده ای که در مورد حق خلوت وجوددارد کمتر تعریفی از حیطه خصوصی به عمل آمده است .ماده 12 اعلامیه جوامع حقوق بشر مقرر می دارد:«هیچ کس نباید در معرض دخالت های خودسرانه در حیطه شخصی ،خانواده ،مسکن ومکاتباتش قرار گیرد و نباید به شرافت واعتبار او خدشه وارد شود هر کس حق دارد از حمایت قانون در مقابل چنین دخالت ها و تعدیات برخوردار باشد .»ماده 17 معاهده بین المللی حقوق سیاسی و مدنی نیز بدین مسأله تصریح کرده است اما تعریفی ارائه نداده است .در کنفرانس کشورهای شمال اروپا که توسط کمسیون بین المللی حقوق دانان در سال 1967 سازمان دهی شده بود، اعلامیه مقامات حقوقی  که از چهار گوشه جهان در استکهلم  جمع شده بودند، در مورد معنی حق خلوت تعریفی بدین شرح ارائه  کردند:«حق خلوت حقی است که هر کس باید به حال خود گذاشته شود تا با کمترین دخالت دیگران به زندگی خود بپردازد اموری که باید زندگی اشخاص در قبال آن حمایت شوند عبارتند از :1.دخالت در زندگی خصوصی ،مسکن وخانواده 2.دخالت در تمامیت جسمانی و ذهنی یا آزادی  روحی و فکری  3.تعرض به شرف وآبرو و اعتبار شخص 4.در موضع تهمت قرار گرفتن 5.افشای غیر  ضروری از زندگی شخصی که موجب ایذا می شود 6. استفاده از نام ،هویت یا تشابه با وی 7. جاسوسی ،دخالت بی مورد یا تحت مراقبت قرار دادن شخص 8.دخالت مکاتبات شخص 9. افشای اطلاعاتی که در نتیجه اعتماد شغلی از کسی دریافت شده یا به کسی داده شده 10.سوءاستفاده از مکاتبات خصوصی ،نوشته های خصوصی یا اظهارات شفاهی خصوصی  .[147] رسو می نویسد :« در حکومت جمهوری هر کس در کار خود آزاد است تا حدی که به دیگران لطمه نزند . این است حد تغییر ناپذیر آزادی ،محال است بتوان این حد را صریح تر تعیین نمود .»[148] بسیاری از نویسندگان به طور کلی مداخله حکومت در امر شهروندان را مبتنی بر سه اصل زیر می دانند : 1.اصل عدم ضرر که جهت پیشگیری از ایراد ضرر شخص به دیگری است .

سیاست جنایی ایران در قبال جرم حفاری و کاوش غیرمجاز در محوطه­های تاریخی

سیاست جنایی شاخه­ای از علم است که از یافته­ های رشته حقوق جزا در جهت کنترل بزه و بزهکاری بهره می­برد. این شاخه شامل کلیه اقدام­های سرکوبگرانه کیفری و غیرکیفری و پیشگیرانه با ماهیت­های متفاوت است که دولت و جامعه مدنی، هر یک به صورت مستقل و با مشارکت سازمان یافته یکدیگر از آن­ها به منظور سرکوبی بزهکاری و بزهکاران و نیز پیشگیری از بزهکاری و انحراف استفاده می­ کنند. برای بررسی سیاست جنایی ایران در قبال جرم حفاری و کاوش غیرمجاز این بخش را به بررسی انواع  سیاست جنایی در ارتباط با این بزه اختصاص داده­ایم. برای انجام این بررسی، ابتدا در فصل اول از این بخش به بررسی ارکان تشکیل دهنده جرم حفاری و کاوش غیر مجاز می­پردازیم و سپس مطالعه تطبیقی این جرم در قانون چند کشور دیگر نیز مورد نظر قرار می­گیرد. سپس در فصل دوم از این بخش سیاست جنایی ایران در قبال این جرم مورد بررسی قرار خواهد گرفت. برای بررسی سیاست جنایی ایران در قبال جرم حفاری و کاوش، به مطالعه انواع سیاست جنایی موجود در ارتباط با این جرم می­پردازیم، که این انواع شامل سیاست جنایی تقنینی، قضایی، اجرایی و مشارکتی است. برای یافتن راهکاری به منظور دادن پاسخ مناسب به موقعیت­های ارتکاب بزه علیه میراث فرهنگی لازم است روش­ها و راهکارهای متفاوتی با یکدیگر آمیخته شوند تا نهایتاً بتوان به هدف غایی سیاست جنایی در این باره که همانا صیانت و حمایت هر چه بیشتر از این میراث ملی است رسید. به این منظور باید از انواع راهکارهای موجود در سیاست­های جنایی تقنینی، قضایی، اجرایی و مشارکتی بهره گرفت و از تاکید ورزیدن بر اِعمال تنها یکی از گونه­های سیاست جنایی اجتناب کرد. انواع مختلف سیاست جنایی علاوه بر اینکه نباید با یکدیگر تقابل و تضاد پیدا کنند، بلکه باید مانند اجزای یک دستگاه همگی در جهت پیاده­سازی اهداف سیاست جنایی که در این مورد تلاش برای حمایت از میراث ملی و کاهش جرایم بر علیه این آثار است عمل کنند.

فصل اول: تحلیل مفهوم و ارکان جرم حفاری و کاوش

گفتار اول: تعریف و تاریخچه حفاری و کاوش

لغت حفاری به معنای کندن زمین است. حفار کسی است که پیشه­اش کندن زمین و کاوش کردن آن است.[2] کاوش نیز به معنای تفحص کردن آمده است.[3] با توجه به معنای لغوی و مفهوم عرفی کاوش و حفاری تفاوت آنها مشخص می­شود. اساساً کاوش حفاری نیست و با استعمال لفظ حفاری، کندن، به زیر زمین دست یافتن، لایه­های خاک را کنار زدن به ذهن متبادر می­گردد، در حالی که با به کار بردن واژه کاوش بیشتر جستجو و دنبال چیزی گشتن متجلی می­شود. خاک یک محل باستانی، سند و مدرکی است که برگ­ها و صفحات آن باید مطالعه قرار گیرد تا بتواند برگی از تاریخ گذشته یک ملت باشد. طبقات و بقایای محل باستانی که در طول عملیات حفاری تعیین و تشخیص داده می­شوند برای همیشه نابود می­گردند و آثار و محتویات طبقات و لایه­ها نیز برداشت می­شوند. به طور کلی تمام چیزی که بعد از انجام عملیات حفاری باقی می­ماند، برخی از آثار مکشوفه در قسمت­های دست­نخورده محل باستانی، تصاویر، یادداشت­ها و نقشه­ها و ترسیم­های مربوط به مشاهدات کاوشگر است که برای آیندگان محفوظ می­ماند. بنابراین ثبت و مشاهده دقیق در طول انجام عملیات حفاری روزانه از اهمیت زیادی برخوردار است که این امر، نه تنها به خاطر رعایت دقت و توجه در جریان تحقیق و بررسی بلکه به این دلیل است که کاوشگران در واقع منبعی از اطلاعات باستان­شناسی را برای مراجعه و استفاده دیگران فراهم کنند. محل­های باستانی منابعی تجدید ناپذیرند و به همین جهت باید از انجام هرگونه عملیات حفاری غیرعلمی و بدون هدف و برنامه صحیح اجتناب کرد. هرگونه طرح و برنامه حفاری باستان­شناسی به منظور مشکل­گشایی موارد خاص و نیز مسائلی که دقیقاً توضیح داده شده ­اند باید از مجاری یک طرح تحقیقی صحیح و جامع رهبری  شوند[4]. باستان شناسی قبل و بعد از آنکه به صورت یک علم در مجموعه علوم انسانی تدوین و ارائه شود در طول تاریخ سه مرحله اساسی را پشت سر گذاشته است. الف- کند و کاو به منظور کشف اشیاء عتیقه در این مرحله که تا تولد باستان شناسی به عنوان یک علم ادامه داشته است کند و کاو در اماکن باقی مانده از گذشته به قصد کشف گنج و عتیقه صورت می­گرفته است و اشیاء مکشوفه صرفاً ارزش کالایی و تجاری داشته است. ب – حفاری در اماکن تاریخی به منظور کشف آثار تمدن­های گذشته در این مرحله که بعد از تولد علم باستان­شناسی و تا دهه­های اخیر جریان داشته است کاوش در محوطه­های تاریخی به قصد کشف تمدن­های کهن، حوزه جغرافیایی آنها و کشف و ارائه اطلاعات کلی در این خصوص انجام گرفته است. در این مرحله پژوهش­ها نسبتاً قانونمند شده، شکل علمی یافته و از هدف تجاری خارج و اهداف آن علمی­تر شده است. معذلک ارائه تحلیل علمی دقیق از عناصر سازنده تمدن بشری در دوره­های مختلف تاریخی مورد توجه جدی واقع نمی­شد. ج: پژوهش در آثار باقی مانده از گذشتگان به قصد کشف اجزاء و عناصر سازنده تمدن­های گذشته و کشف ارزش­های آئینی،  فرهنگی، معنوی و …