مطابق قسمت اخیر این اصل تشخیص مطابقت و مغایرت قوانین مدونه با معیارهای شرعی , بر عهده فقهای شورای نگهبان نهاده شده است . ملاحظه اصول نود و یکم و نود و ششم قانون اساسی که تاکید بر بررسی مصوبات مجلس شورای اسلامی در این شورا می کند علی الظاهر جایی برای نظارت شورای مذکور بر مقررات موضوعه رژیم پیشین نگذاشته است ؛ اما قبول این نظر با سیاق عبارتی که در تدوین اصل چهارم قانون اساسی به کار رفته دشوار است این اصل با چند تاکید از جمله آوردن کلمه (کلیه) و نام بردن مهمترین قوانین جاریه خود را بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم دانسته است بنابراین به آسانی می توان گفت که اختیار فقهای عضو شورای نگهبان محدود و منحصر به بررسی و تطبیق مصوبات مجلس شورای اسلامی نیست و آنها می توانند عنداللزوم عدم انطباق مقررات سابق را نیز با موازین اسلامی اعلام نمایند قطع نظر از اینکه برداشت فوق , اقتضای منطقی یک نظام مذهبی است عملکرد چند ساله شورای نگهبان نیز قانوناً می تواند دلیل اصل ۹۸ این قانون شورای نگهبان شناخته شده و مفروض این است که شورای موصوف بهتر از هر شخصیت و یا هیاتی به روح قانونی فوق آشنایی دارد . بدین لحاظ نمی توان مدعی شد که اعلام نظر شورای نگهبان در رابطه با عدم مطابقت برخی مقررات سابق خارج از صلاحیت صورت می گیرد و به همین دلیل معلوم می شود که اظهار نظر فقهای شورای نگهبان در رابطه با حق کسب و پیشه و تجارت , در چهار چوب اختیارات قانونی شورا است و عمل آنها تجاوز به اختیارات قوه قانونگذاری محسوب نمی شود. ب . اعتبار و قابلیت اجرایی قانونی که مخالفت آن با موازین شرعی از طرف شورای نگهبان اعلام می گردد : برای بررسی اعتبار و مقرراتی که از طرف شورای نگهبان عدم مطابقشان با موازین شرعی اعلام می گردد نظریه های ذیل را میتوان فرض کرد و آنها را مورد ارزیابی قرار داد: نظریه اول : چون علی القاعده نسخ قوانین و مقررات فقط از طرف مرجع قانونگذاری همطراز واضع آنها و یا مرجع بالاتر امکان پذیر است و مسلم نیست که از حیث قانونگذاری و نسخ , شورای نگهبان مرجعی بالاتر باشد , بنابراین تا زمانی که هر کدام از قوانین سابق توسط مرجع صلاحیت دار قانونگذار به طور صریح یا ضمنی نسخ نشده به قوت و اعتبار خود باقی است. این نظر با ظاهر اصل ۱۶۷ قانون اساسی که مقرر داشته است (قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوی را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوی و صدور حکم امتناع ورزد) هماهنگی دارد ؛ زیرا مجال استناد حکم به فتاوی زمانی است که حکم دعاوی در قوانین مدونه یافت نشود, و قانون غیر منسوخه از قوانین مدونه و موضوعه محسوب می شود قبول این نظر دشوار و مبانی آن ضعیت است به دلیل که عقیده مزبور از راه قواعد کلی حقوقی و با توجه به اصول مورد احترام در سیستم های حقوقی جهان و بدون ملاحظه خصوصیات موجود نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران استنتاج گردیده است درست است که نسخ قوانین موضوعه توسط قوه قانونگذاری به عمل می آید ولی در حقوق ما علاوه بر این روش که طریق معمول اکثر نظامهای حقوقی جهان است راه دیگری نیز برای ابطال و بی اعتباری قوانین پیش بینی شده و آن اعلام عدم مطابقت قانون با موازین شرعی از طرف شورای نگهبان است . این رویه از ویژگیهای یک نظام حکومتی مذهبی است که به علت سمت گیری آن به سوی اعمال مقررات دینی , مرجع مذهبی معینی را جهت بررسی مطابقت و همسویی مقررات مورد عمل جامعه با قواعد مقدس , مامور این کار قرار دهد. علیهذا فتوای صادره از این هیات قانونی پیش بینی شده در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ( فقهای شورای نگهبان ) از نوع فتاوی رایج و مورد نظر در اصل یکصد و شصت و هفتم نیست که در صورت فقدان قانون مدون مورد استناد قرار گیرد نظریه دوم : اعتبار داشتن و صحت اجرای قوانین سابق که مخالفت مدلول آنها با موازین اسلامی اعلام شده نه به دلیل اعتقاد به عدم فسخ این قبیل مقررات است بلکه به علت این است که افراد در انعقاد قراردادها با تراضی خود را ملتزم به اجرای جمیع احکام مقرر در قانون حاکم بر قرارداد کرده اند و اقتضای این نوع توافق که به مثابه شرط در ضمن عقد لازم می باشد اجرای تعهدات حاصله است در خصوص معتبر بودن مفاد مادتین ۱۸ و ۱۹ قانون روابط موجر و مستاجر متضمن قبول سرقفلی برای مستاجر صرف محل کسب و تجارت علی رغم نظر شورای نگهبان, می توان گفت که علی ای حال موجران و مستاجران اماکن کسب و پیشه و تجارت با علم و اطلاع به مقررات قانون روابط موجر و مستاجر, ولو به نحوه اجمال , اقدام به عقد قرارداد اجاری نموده اند در این صورت , بنای طرفین التزام و تبعیت از تمام آثار و لوازم مقرره در قانون بوده که از جمله آثار و لوازم قانون حاکم بر روابط استیجاری در اماکن محل کسب و تجارت تادیه سرقفلی به مستاجر است و عقد اجاره مبنیاً بر آن واقع شده است. قبول این نظر نیز خالی از اشکال نیست , زیرا قطع نظر از اینکه طرفین عقد اجاره حین تنظیم و انعقاد قرارداد غالباً اطلاعی از مقررات قانون روابط موجر و مستاجر نداشته و نتیجتاً احکام آن را وارد قرارداد خود نکرده اند بعضاً در قانون مورد بحث احکامی وجود دارد که با مبانی شرعی در تضاد است مثل بقای مستاجر در عین مستاجره پس از انقضای مدت قرارداد و برخلاف میل موجر تجویز عمل به امر نامشروع با ظاهر و روح قانون اساسی مبانیت کامل دارد و در هیچ عصری از اعصار اجازه تغییر و تبدیل در احکام دین حنیف داده نشده است. نظریه سوم : ممکن است گفته شود که سرقفلی مستاجر حق مکتسب اوست و چنین استدلال شود که برای مستاجر محل کسب و پیشه و تجارت براساس حکومت قانون قبل از اعلام نظر شورای نگهبان حقی ایجاد شده است و قانون جدید نظر می تواند حقوق تحصیل شده افراد را نادیده بگیرد. این نظر هم می تواند مورد قبول قرار گیرد زیرا هر چند که اجرای قانون جدید در مورد قراردادهای سابق امری استثنایی و خلاف اصل است ولی هرگاه نظم عمومی اقتضا کند که قانون شامل روابط حقوقی گذشته نیز بشود حقوق افراد مانعی در این راه به وجود نخواهد آورد . به عبارت دیگر , هرگاه نظم عمومی و یا موازین شرعی طلب اجرای فوری قانون لازم است و به حقوق افراد اعتنایی نباید کرد. مراعات این امر و عدم قبول حق مکتسب وقتی که پذیرش و احترام آن مغایر احکام شرعی است در نظام حقوقی ما قویاً لازم است , کما اینکه عطف به مسابق نشدن قوانین و محترم شمردن حقوق مکتسب افراد که در حقوق کیفری به شدت جریان دارد نتوانسته است مجازات افرادی را که قبل از تصویب مقررات حدود و قصاص و در زمان حکومت قانون مجازات عمومی سابق مرتکب جرمی شده و تا زمان اجرای مقررات جدید التصویب به طور قطعی محکوم نشده اند از حیطه اجرای این مقررات بیرون بیرد. ج . عدم پذیرش سرقفلی برای مستاجر در ماده واحده قانون الحاق یک ماده به قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۵/۸/۱۳۶۵ . در این ماده واحده قانونگذار مقرر داشته است : ( از تاریخ تصویب این قانون کلیه اماکن استیجاری که با سند رسمی بدون دریافت هیچگونه سرقفلی و پیش پرداخت به اجاره واگذار میشود در راس انقضای مدت اجاره مستاجر موظف به تخلیه آن میباشد مگر آنکه مدت اجاره با توافق طرفین تمدید شود در صورت تخلف دوایر اجرایی ثبت مکلف به اجرای مفاد قانون هستند). ماده ۱۵ قانون روابط موجر و مستاجر علاوه بر موارد فسخ اجاره ماده ۱۴ در سه مورد به موجر اجازه داده است که پس از انقضای مدت اجاره درخواست تخلیه محل کسب یا پیشه یا تجارت را از دادگاه بنماید. با تصویب این ماده واحده با جع سه شرط : ۱ ) مقدم نبودن تاریخ انعقاد قرارداد اجاره بر تاریخ تصویب قانون ۲ ) تنظیم سند رسمی اجاره ۳ ) عدم دریافت هیچگونه سرقفلی و پیش پرداخت از طرف موجر موجبی بر موجبات تخلیه مذکور در ماده ۱۵ اضافه گردیده است بدون آنکه قانونگذار از پرداخت و یا عدم پرداخت حق کسب و پیشه و تجارت به مستاجر سخنی به میان بیاورد ممکن است گفته شود که منظور قانونگذار از وضع این ماده دادن اطمینان به مالکان بوده ومی خواسته است به آنها اجازه دهد که بدون احراز یکی از موارد مندرج در ماده ۱۵ مذکور پس از انقضای مدت قرارداد هر وقت خواست از طریق دادگاه یا دوایر اجرایی ثبت مستاجر را ملزم به تخلیه عین مستاجره نماید و این ماده چیزی را زائد بر اضافه کردن موجبی بر موجبات تخلیه نمی رساند . مطابق این نظر موجر مانند سایر موارد تخلیه موظف به پرداخت حق کسب یا پیشه یا تجارت مستاجر خواهد بود و حکم ذیل ماده ۱۵ مبنی بر تادیه سرقفلی به مستاجر اختصاص به موارد سه گانه تخلیه در این ماده ندارد. ماده ۱۵ قانون روابط موجر و مستاجر علاوه بر موارد فسخ اجاره ماده ۱۴ در سه مورد به موجر اجازه داده است که پس از انقضای مدت اجاره درخواست تخلیه محل کسب یا پیشه یا تجارت را از دادگاه بنماید. با تصویب این ماده واحده با جع سه شرط : ۱ ) مقدم نبودن تاریخ انعقاد قرارداد اجاره بر تاریخ تصویب قانون ۲ ) تنظیم سند رسمی اجاره ۳ ) عدم دریافت هیچگونه سرقفلی و پیش پرداخت از طرف موجر موجبی بر موجبات تخلیه مذکور در ماده ۱۵ اضافه گردیده است بدون آنکه قانونگذار از پرداخت و یا عدم پرداخت حق کسب و پیشه و تجارت به مستاجر سخنی به میان بیاورد ممکن است گفته شود که منظور قانونگذار از وضع این ماده دادن اطمینان به مالکان بوده ومی خواسته است به آنها اجازه دهد که بدون احراز یکی از موارد مندرج در ماده ۱۵ مذکور پس از انقضای مدت قرارداد هر وقت خواست از طریق دادگاه یا دوایر اجرایی ثبت مستاجر را ملزم به تخلیه عین مستاجره نماید و این ماده چیزی را زائد بر اضافه کردن موجبی بر موجبات تخلیه نمی رساند . مطابق این نظر موجر مانند سایر موارد تخلیه موظف به پرداخت حق کسب یا پیشه یا تجارت مستاجر خواهد بود و حکم ذیل ماده ۱۵ مبنی بر تادیه سرقفلی به مستاجر اختصاص به موارد سه گانه تخلیه در این ماده ندارد برداشت فوق از ماده واحده صحیح نیست زیرا گذشته از اینکه مفاد اصل چهارم قانون اساسی اجازه چنین برداشتی را نمی دهد ماده مورد بحث به تایید شورای نگهبان رسیده و اصل بر عدم عدول این شورا از نظر قبلی خود مبنی بر مشروعیت نداشتن مطالبه سرقفلی از طرف مستاجر است.

ب) محتوای ایجاب‌نامه اموال غیر منقول قانون‌گذار در ماده 138 ق.ا.ا.م، 8 بند را که می‌بایست در ایجاب‌نامه یا آگهی فروش اموال غیر منقول قید شود را تصریح نموده است که در این جا به تشریح یک یک آن خواهیم پرداخت. بند اولی که مقنن در نظر گرفته است، نام و نام خانوادگی مالک می‌باشد. این بند در اموال منقول قید نگردیده است و علت آن نیز شاید مسامحه قانون‌گذار در ذکر چنین قیدی در مورد ایجاب‌نامه اموال منقول بوده باشد که از این لحاظ می‌توان ایجاب‌نامه اموال غیر منقول را کامل‌تر دانست. به هر حال با این که ماده 138 از جهت بند یک کامل‌تر از ماده 122 تدوین شده است اما خود دارای یک نقص می‌باشد. برابر ماده 588 قانون تجارت: «شخص حقوقی می‌تواند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است مگر حقوق و وظایفی که بالطبیعه فقط انسان ممکن است دارای آن باشد مانند حقوق و وظایف ابوت، نبوت و امثال ذلک.» وجود علقه مالکیت بین شخص و مال، از حقوقی نیست که مختص شخص حقیقی باشد بلکه شخص حقوقی نیز می‌تواند مالک مال غیر منقول باشد. در حالی که شخص حقوقی نام خانوادگی ندارد و نام خانوادگی معمولاً در مورد شخص حقیقی بکار می‌رود. بنابراین شایسته بود بند یک ماده 138 به گونه‌ای تنظیم می‌شد که شخص حقوقی را نیز در بر بگیرد.[14] این بند با همین کیفیت در آئین‌نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی در بند 1 ماده 121 آن در مورد اموال غیر منقول نیز مذکور افتاده است و این ایراد به آئین‌نامه اجرایی نیز وارد است. بند دوم ماده 138 عبارت است از: محل وقوع ملک و توصیف اجمالی آن و تعیین این که ملک محل سکونت یا کسب و پیشه یا تجارت یا زراعت و غیره است. ماده 138 ق.ا.ا.م، در واقع ترجمان بند 1 ماده 122 این قانون در خصوص ایجاب اموال منقول می‌باشد. با این تفاوت که ماده 138 در این بند خود اقدام به تعیین مصادیق نموده است، در حالی که مصادیق اوصاف ایجاب اموال منقول در ماده‌ی 67 این قانون مذکور افتاده است. مسلماً ارائه اطلاعات دقیق و مناسب از مال غیر منقول در خصوص اینکه ملک محل سکونت است یا کسب و پیشه یا زراعت و امثالهم، در جمع‌آوری مشتریان مخصوص به خود اهمیت شایانی دارد، چه بسا فردی به دنبال خرید مغازه‌ای باشد، حال آنکه اگر در آگهی‌های مزایده به تجاری بودن ملک اشاره ننمایند. کار این فرد بسیار دشوار می کند و خریداران مخصوص مال نمی‌توانند دور هم جمع گردند و با یکدیگر به رقابت بپردازند. نکته‌ی دیگری که حائز اهمیت است آن است که به نظر می‌رسد منظور از محل وقوع ملک در بند 2 ماده 138 محل وقوع ثبتی نباشد؛ چرا که افراد جامعه جز کارشناسان ثبت مربوطه نمی‌توانند محل وقوع پلاک‌های ثبتی را مشخص و از دیگر پلاک‌ها متمایز نمایند. بنابراین منظور از محل وقوع ملک، نشانی ملک جهت تسهیل در مراجعه افراد برای بازدید از آن است.[15] بند سوم این ماده عبارت است از تعیین این که ملک ثبت شده است یا خیر؟ در جامعه ما بسیاری از املاک و مستغلات هنوز به ثبت نرسیده‌اند و اسناد مالکیت آن عادی بوده و احتمالاً به تأیید هیچ مرجعی نرسیده است. لکن قانون‌گذار این اموال را نیز وفق  ماده 101 ق.ا.ا.م در صورت وجود شرایطی قابل توقیف و در نهایت قابل مزایده می‌داند و این شرایط عبارت است از آنکه یا محکوم علیه در آن تصرف مالکانه دارد و یا محکوم علیه به موجب حکم نهایی مالک شناخته شده باشد. همانگونه که پیشتر نیز توضیح دادم، قانون‌گذار در این ماده نیز، احتمالاً بر حسب غالب، فقط از تصرف محکوم علیه و یا صدور حکم نهایی به نفع وی سخن رانده است. و از فرضی که شخص ثالث به جای محکوم علیه مال معرفی می کند، هیچ صحبتی ننموده است. ولی در عین حال این شروط را می‌بایست در خصوص شخص ثالث نیز رعایت نمود چرا که مقصود مقنن احراز مالکیت مالک می‌باشد و در آن فرض نیز این احراز لازم‌الرعایه است. نکته دیگر آنکه بهتر آن بود، در صورتی که ملک ثبت نشده است، قانون‌گذار ذکر دلایل مالکیت وی را در ایجاب نامه ضروری می‌دانست، تا بدین وسیله اطلاعات خریداران احتمالی و در نهایت ترغیبشان به شرکت در مزایده بیشتر می‌گردید. بند چهارم این ماده که می‌بایست در ایجاب نامه تصریح گردد عبارت است از اینکه: تعیین ملک در اجاره است یا نه؟ و اگر در اجاره است مدت و میزان اجاره. اجاره عقدی است لازم و انتقال مال بعد از آن به حقوق مستأجر ضرری نمی‌رساند. پر واضح است که اگر ملکی دارای مستأجر باشد و به عنوان مثال قراردادی دو ساله منعقد نموده باشند و خریدار نسبت به این موضوع جاهل باشد و نسبت به خرید ملک اقدام نماید و بعد متوجه شود که نمی‌تواند از این ملک به مدت 2 سال استفاده نماید، چه احساسی به وی دست می‌دهد. همچنین اگر این روابط استیجاری به روابط استیجاری مبتنی بر قانون روابط موجر و مستاجر 56 برگردد، قدر مسلم انقلابی در وضع مالکیت مالک ایجاد می‌شود که عالم نبودن خریدار می‌تواند عواقب ناگواری به همراه داشته باشد و در همین خصوص تصریح این موارد مدت و میزان اجاره، می‌تواند در هر چه بهتر انجام شدن مزایده کمک شایانی نماید. بند پنجم این ماده که می‌بایست در ایجاب‌نامه مذکور افتد، عبارت است از: تصریح به اینکه ملک مشاع است یا مفروض و چه مقدار از آن فروخته می‌شود. مالکیت مشاع به کیفیتی است که تمامی مالکین در ذره ذره مال به نحو مشاع شریک می‌باشند و احدی نمی‌تواند بدون اذن و اجازه تمام شرکا در مال مشاعی تصرف مادی داشته باشند. پیرو همین محدودیت‌ها و تفاوتی که مالکیت مشاعی با مالکیت مفروز دارد، قانون‌گذار را بر آن داشته که تصریح به این امر را در ایجاب‌نامه ضروری قلمداد نماید. همچنین در صورتی که ملک مشاعی باشد، می‌بایست قدرالسهمی که به فروش خواهد رفت در ایجاب‌نامه ذکر شود، تا خریداران احتمالی بدانند چه مقداری از کل ملک را قرار است به نحو مشاعی خریداری نمایند. نکته‌ی حائز اهمیت آن است که اینکه، فرد بداند قرار است با چه افرادی در ملک شریک شود، در انگیزه و رغبت او به شرکت در مزایده کمک شایانی خواهد نمود و قانون‌گذار نیز می‌توانست به این امر التفات نموده و ذکر دیگر مالکین مشاع را نیز در ایجاب‌نامه ضروری می‌دانست. بند ششم این ماده که می‌بایست در ایجاب‌نامه تصریح شود عبارت است از، تعیین حقوقی که اشخاص نسبت به آن ملک، تحت هر عنوان دارند. این بند، ناظر به مقررات باب دوم قانون مدنی خصوصاً فصل دوم باب دوم، مشخصاً در خصوص حق انتفاع و حق ارتفاق می‌باشد. حق انتفاع که می‌تواند در قالب عمری و یا رقبی و یا سکنی ظاهر شود و عبارت است از، آن که شخص بتواند از مالی که عین آن ملک دیگری است استفاده کنند. از مجموع مواد مربوط در قانون مدنی می‌توان حق داشتن مجرای فاضلاب یا آب باران، حق مرور و رفت و آمد، حق داشتن در و شبکه و ناودان را از مصادیق آن  دانست.[16] طبیعی است که خریدار احتمالی باید بداند ملکی را که می‌خرد آیا افراد دیگری در آن حق ارتفاق و یا حق انتفاع دارند یا خیر؟ چرا که وجود این حق برای اشخاص می‌تواند محدودیت‌های فراوانی برای خریدار بوجود بیاورد که قانون‌گذار نیز به این امر واقف بوده و لزوم تصریح به این حقوق را در ایجاب نامه الزامی دانسته است. بند هفتم این ماده که می‌بایست در ایجاب نامه تصریح ‌شود عبارت است از:

لیکن توجه به چند نکته ضروری است : 1)  مقصوداز«عسروحرج »به لحاظ کمبود مسکن ، این نیست که مستاجرتوانایی یافتن مسکن دیگری رانداشته باشدوبدون سرپناه بماند .عسروحرج مفهومی میانه آسانی وعدم توانایی دارد؛امری که به سختی میسر است وباعث فشاروتنگنای نامتعارف می شود. 2)  دراثبات عسروحرج مستاجرمدعی است وبایستی وضع ویژه خود وفشاری را که اجرای حکم تخلیه بر او وارد می سازد اثبات کند. ولی، جایی که موجر ، در برابر ادعای مستاجر ، به عسر و حرج خود در صورت خودداری از تخلیه استناد می کند، مدعی محسوب می شود. 3)    عسروحرج مفهوم عرفی و نوعی است؛بدین بیان که دادرس باید احراز کند،آیا آنچه مورد استناد قرار می گیرد موجب فشار و دشواری است یا نه؟پس،انسانی زودرنج و کم طاقت نمی تواند وضع روانی خاص خود را مانع اجرای حکم بداند.با وجود اینکه، بایستی شرایط زندگی مدعی را درنظر گرفت.برای مثال، برای مستاجری که توان اجاره دادن محدودی دارد و از داشتن فرزندی فلج و عقب افتاده رنج می برد،تلخی و دشواری از دست دادن سرپناه خانوده همانند توانگری سالم و فعال نیست. بدین ترتیب، باید انسانی متعارف را که درشرایط خاص مدعی قرار گرفته است، معیار تمیز عسروحرج قرارداد:درجه شدت فشار و مضیقه را معیار نوعی«انسان متعارف» معین می کند، لیکن رسیدگی به شرایط نسبی و شخصی در هر دعوی خاص انجام می شود.

3-6-  تزاحم دو عسروحرج

عسروحرج مستاجر در صورتی مانع از اجرای حکم تخلیه می شود که با عسروحرج موجر برخورد نکند. در صورت تزاحم این دو ضرورت، چون هیچکدام را بر دیگری نمی توان ترجیح داد ، باید از آن گذشت و به قاعده عمومی بازگشت (اذا تعارضا تساقطا). در فرض ما، قاعده اجرای عدالت (حکم دادگاه) است. ولی، این سوال باقی می ماند که، اگر عسروحرج یکی از آن دو (موجر و مستاجر) شدیدتر از دیگری باشد، آیا بایستی پرهیز از ضرر شدیدتر ر ا مقدم داشت؟ در این حالت، هر گاه مضیقه مالک شدیدتر باشد، بیگمان باید وضع اورا که بااجرای قواعد عمومی سازگار است  مقدم داشت. پس، باید وضعی را تحلیل وبررسی کرد که عسروحرج شدیتر است. مستاجر در این وضعد است که باید دید آیا شدت عسروحرج مستاجر می تواند مانع از اجرای حکم شود یا به هنگام تعارض با ضرر موجر بایستی بدان بی اعتنا ماند؟ از نظر اجرای قواعد و ظاهر ماده 9 ،بنظر می رسد که عسروحرج موجر ، همین اندازه که محقق شود واز حد متعارف بگذرد ، مانع اجرای حکم را از بین می برد واصل حمایت کننده از مستاجر را ساقط می کند. با وجود این، انصاف فرمان می دهد که ، اگر محروم ماندن از انتفاع مورد اجاره به واقع از طاقت موجر بیرون نباشد، به مستاجر مهلتی داده شود. منتها ، این مدت را بایست کوتاهتر معین کرد. این ندای انصاف بی گمان در روان دادرس اثر می گذارد و اورا به انعطاف وا می دارد.وانگهی ،چنان که گفته شود ، ماده 277 ق. م. می تواند مستندی برای پاسخ دادن به این ندای ملکوتی شود. به بیان دیگر، تساقط دو عسروحرج مانع از اجرای ماده277 و دادن «مهلت عادله» نیست.

3-7- موارد مربوط به نظم عمومی: تاخیر صدور حکم

اجرای حکم تخلیه گاه با نظم عمومی برخورد پیدا می کند و آثار آن از مرز تعارض با منافع خصوصی فراتر می رود. در این موارد خاص، قانونگذار نمی تواند سرنوشت نفع عموم را به تصمیم شکننده دادرس واگذارد و مایل است خود در آن دخالت کند، گاه با حکم قاطع تخلیه را به تاخیر می اندازد و گاه بر مهلت متعارف قضایی می افزاید. در قانون اصلاح تبصره 1 مصوب 28/6/1364 ماده 9 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 13/2/1362 مجلس شورای اسلامی، که در 24/مهر/1365 به تصویب رسید، از شیوه ی اخیر پیروی شده است: ماده واحده: تبصره 1 مصوب 28/6/1364 ماده 9 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 13/2/1362 مجلس شورای اسلامی به شرح ذیل اصلاح می گردد: تبصره 1- در مواردی که دادگاه صدور حکم تخلیه اماکن‌آموزشی و دولتی و مورد اجاره مهاجرین جنگی و رزمندگان را به‌علت کمبود جای مناسب عسر و حرج تشخیص دهد دادگاه موظف‌است تا رفع عسر و حرج به مدت پنج سال از تاریخ 28/6/1364 ازصدور حکم خودداری کند و مستأجرین اماکن آموزشی و دولتی‌مکلفند ظرف این مدت جهت رفع کمبود اماکن تدابیر لازم اتخاذنمایند. این قانون از تاریخ تصویب لازم الاجراء است‌.» منتها، چنانکه ملاحظه می شود، قانون دادگاه را موظف کرده است که از صدور حکم خودداری کند، در حالی که در موارد عادی، عسر و حرج اجرای حکم را به تاخیر می اندازد نه صدور آن را، این انحراف از قاعده، شاید به دلیل جلوگیری از اضطرابی باشد که صدور حکم به بار می آورد. نگاهی به قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1376 قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376 در 13  ماده تنظیم یافته است. به موجب ماده 1 این قانون، قراردادهای اجاره ای که از تاریخ لازم الاجرا شدن قانون (2/7/1376) منعقد  می شوند در شمول آن قرار می گیرند، حال آنکه ماده 11  قانون فوق می گوید، از تاریخ تصویب قانون (26/5/1376) قراردادهای اجاره، تابع قانون موصوف می باشند.تفاوت در تاریخ فوق، یک ماه و پنج روز است. با توجه به ماده2 قانون مدنی که می گوید: «قوانین 15 روز پس از انتشار، در سراسر کشور لازم الاجرا است؛ مگر آنکه در خود قانون ترتیب خاصی برای موقع اجرا مقرر شده باشد». باید تاریخ 2/7/1376 را ملاک قرارداد، زیرا قانون مدنی در این خصوص یک قاعده عام و در ارتباط با نظم عمومی را بیان می کند. خوشبختانه پراکندگی در قوانین موجر و مستأجر از میان رفته و با تصویب قانون 1376 کلیه اماکن استیجاری – اعم از تجاری، مسکونی، دانشجویی و غیره –  تابع قانون ذکر شده می باشند. قانون سال 1376 یک قانون غیره آمره است، زیرا اشاره بر آن دارد که برای رسیدگی به روابط موجر و مستأجر و اختلافات ناشی از آن، می توان به قانون مدنی و قانون 1376 و شرایط مقرر بین طرفین مراجعه کرد.

هم اکنون به موجب قانون روابط موجر و مستاجر مصوب ۱۳۷۶ موضوع حق کسب و پیشه منتفی و سرقفلی نیز در صورت دریافت وجه قابلیت مطالبه را خواهد داشت و این در حالی است که در صورت انقضاء مدت قرارداد طبق این قانون رابطه قطع و مستاجری که مبلغی بابت سرقفلی پرداخت نموده فقط میبایستی مبلغ را به قیمت عادله دریافت نماید. حالیه چند فرض متصور میگردد: الف) اگر قرارداد پایان یافته و رابطه قراردادی بر اساس قانون فوق الاشاره قطع گردیده و حال بر اساس تبصر۲ ماده ۶ قانون فوق و ماده۲۰ آئین نامه همین قانون مصوب ۱۳۷۸.۲.۹ تخلیه و تحویل مورد اجاره به شرط پرداخت ودیعه و تضمین و … گردیده که این موضوع مشخص نیست اولاً اگر قرارداد منقضی گردید و مالک سرقفلی را پرداخت ننمود مستاجر بر اساس این قانون میبایستی مورد اجاره را تخلیه و در پله های دادگستری سالیان سال بالا و پایین رفته تا به آن مبلغ برسد؟ و یا اینکه اگر منظور قانون گذار هرچند که بزعم اینجانب ماده ۲۰ آئین نامه صدر الاشاره مطلقاً نمیتواند به مبلغ سرقفلی تسری داد و لیکن متاسفانه مشاهده گردیده که بعضاً در شورای حل اختلاف و دوایر اجرای احکام این تفسیر اشتباه را نموده و بالاجبار موجر ملک تجاری را نیز وارد این ماده نموده[4] ولی مع الوصف در صورت تسری نیز تخلیه و تحویل با اجازه استفاده تا زمان تعدیه وجه امری کاملاً متفاوت بوده و بر اساس اصول فقهی و قانونی با پایان یافتن رابطه قراردادی امکان استفاده از مورد اجاره غیر ممکن میباشد و صرفاً تحویل آن منوط به وصول سرقفلی پرداختی میباشد و نه مجوزی برای استفاده از آن و با این وصف وضعیت حقوقی مستاجر در مال دیگری و نیز تکلیف حقوق مالک در این خصوص چه میشود که هرکدام با فرضیه های مختلف به جهت ابهام و ایرادات متعدد در قانونگذاری منتهی به تعابیر شخصی محاکم تعدد آراء و نهایتاً همان بی اعتمادی مذکور را خواهد گردید چرا که اگر بر فرض مالکیت مشائی و یا قهری بر مورد اجاره همچون ارث و وصیت و غیره را متصور گردید و تعدادی سهم خود را تعدیه و تعدادی تعدیه نکرده و یا تعدادی در دسترس نباشند و یا محجور و صغیر و غیره میتوان این مورد را به فاجعهای برای حل مسئله چه در محاکم و چه برای مستاجر نگون بخت و موجرینی که سهم خود را تعدیه و لیکن میبایستی بجهت عدم پرداخت سایرین, یا خود جور دیگران را کشیده و برای باز پس گرفتن ملک خود کل سرقفلی به قیمت روز را پرداخت و حالیه ایشان راهی پلکان عدلیه گردیده و یا هکذا…؟؟ و یا این فرض متصور است که تا زمانی که مالک سرقفلی را تعدیه ننموده و با وجود تسری بسیار اشتباه ماده ۲۰ آئین نامه تا زمان تعدیه وجه, قائل به امکان تصرف مستاجر به مورد اجاره را گردید, تکلیف حقوق مالک در ایام تصرف چه میگردد؟ اگر اجرت المثل ایام تصرف را قائل گردیم که بنوعی تعبیر بر تاسیس رابطه قراردادی جدید میباشد که با توجه به انقضاء مدت رابطه قراردادی پایان یافته نمیتوان ادامه رابطه را قرارداد اجاره نامید و اگر اجرت المثل را ناشی از الزامات قراردادی فرض دانست که معیار تعیین اجرت المثل در حالتی که قانون در این محل سکوت داشته و بخواهیم قائل به نظر محکمه بدانیم با نا برابریهای متعدد ناشی از تعابیر قضات محترم روبرو خواهیم شد چرا که مستاجر شاید صرف تصرف خود را ناشی از تضمین جهت دریافت سرقفلی پرداختی دانسته و هیچ تمایلی به ادامه فعالیت نداشته پس اجرت المثل تعیینی نه تنها راهگشای ایشان نباشد بلکه افزونی خسارت به ایشان قلمداد میگردد و این مساله با قاعده فقهی ”لا ضرر” کاملاً تناقض داشته و از طرفی در همان فرض مالکیت مشائی نیز برای آندسته از مالکینی که سهم خود را تعدیه نموده نیز این قائده با تکلیفشان به جهت نقص قانونی تداخل خواهد داشت. ب) قیمت عادله موضوع تبصره ۲ ماده ۶ را با چه سنگ محکی در نظر خواهند گرفت؟ آیا با فروشگاه های اطراف؟ اگر چنین است آیا حتی بر فرض وجود فروشگاه با همان فعالیت آیا میتوان امید به اجرای عدالت بود؟ آیا میتوان فرض نمود که هر فعالیتی یک تناسب درآمد دارد یعنی به عبارتی مگر میشود فرضاً یک میوه فروشی پر مشتری با درآمد روزانه X ریال را با فروشگاه کم مشتری با درآمد ۱۰ X یکی دانست و قائل به اجرای عدالت نیز گردید؟ و چطور باید سرقفلی سال فلان را با مشابه سال بهمان قیاس گرفت و در درآمد ایشان فرض کرد و هکذا…. صرفنظر از چند مورد از موارد عدیده موجود مشکل اساسی در تعریف و تعبیر نیز میتواند باشد چرا که در فرهنگ عرفی و حتی بعضاً حقوقی هنوز تفاوت عمده میان حق کسب و پیشه با سرقفلی مشخص نشده و در فرهنگ حقوقی نیز جایگاهی ندارد و بنوعی هر دو را یکی قلمداد میگردد در صورتی که این تفاوت بسان تشابه روز است با شب چرا که حق کسب و پیشه با فعالیت و رونق دادن مستاجر در محل تجاری ایجاد گردیده و هماکنون قانون ما فاقد این حق مسلم و تعریف جهان شمول و پذیرفته شده جهانی میباشد و در حالی که سرقفلی همان وجهی است که بنا بر عرف مستاجر به مالک پرداخت و در انتهاء نیز آن وجه را وصول مینماید که این واژه نه ودیعه میباشد نه تضمین و نه قرض الحسنه چرا که با اصول کلیه موارد در تناقض اساسی میباشد فلذا بنظر میرسد با تاسیس این قانون, قانونگذار محترم شاید صرفاً بمنظور تقلیل دعاوی متعدد در دادگستری موفق شده که صورت مساله را پاک تا اصل احترام به مالکیت که همانا تخلیه سریع میباشد را ایجاد و از طرفی علیرغم وجود ایرادات متعدد در قانون ۱۳۵۶ و سعی در رفع آن مشکلات، سادهترین گزینه را انتخاب نموده و با این موضوع یکی از اهرمهای مهم اقتصادی و پویائی جامعه را نا امید و حتی همانگونه که اشاره گردید مالک را نیز به مشکلات دیگر مبتلا نمود.[5] هرچند که بررسی این قانون با مقاله نمیتواند حل گردد و شاید یکی از دلایل انتخاب این گزینه بسیا ر سخت و طاقت فرسا در مقایسه تطبیقی تز دکترا را در پیش روی نگارنده قرارداد ولی امید است با تحلیل و بررسی این مقاله به عنوان شروع و پذیرش پیشاپیش وجود ایرادهای فراوان به نقطه نظرات اینجانب و ارائه طریق و نهایتاً نقدهای فراوان موجبات تعالی و منطبق شدن این قانون بانیازهای روز جامعه و همچنین با بهره گرفتن از مقررات تدوین شده کشورهای پیشرو شرایط قانونی پیشرفته را فراهم گردد. امید است بتوانم سایر موارد دیگر را نیز در مقالات بعدی دنبال نمایم.

2-1-تضمین تخلیه

اگر مستاجر خانه یا آپارتمان یا مغازه را در پایان قرارداد تخلیه نکند موجر می تواند از دادگاه بخواهد مستاجر را اجبار به تخلیه نماید برای تخلیه نیز موجر باید مبلغ پیش پرداخت را به مستاجر برگرداند معمولا موجر به هنگام قرارداد چک یا سفته ای از مستاجر می گیرد که در صورت عدم تخلیه در پایان قرارداد می تواند آن چک یا سفته را به اجرا بگذارد

2-3-بر هم زدن قرارداد اجاره

2-3-1-فسخ قرارداد از سوی مستاجر:

-معمولا در قراردادهای اجاره این شرط وجود دارد که مستاجر در صورتی که مایل به فسخ و بر هم زدن اجاره باشد یک ماه قبل از بر هم زدن اجاره به موجر اعلام کند در این صورت با تسویه حساب موجر و مستاجر قرارداد اجاره به پایان میرسد و موجر با پرداخت پول پیش مستاجر یا چک تضمینی خانه یا مغازه را از مستاجر تحویل می گیرد . -گاهی خانه یا مغازه معیوب و ناقص است مانند اینکه موجر اعلام کند خانه اش سیستم گرمایشی وسرمایشی دارد در حالی که چنین نبوده یا موجر اعلام کند خانه اش صد متری است در حالی که هفتاد متری بوده در این مورد مستاجر حق دارد اجاره را بر هم بزند. نکته: برای فسخ اجاره مراجعه به دادگاه لازم است .

2-3-2- فسخ قرارداد از سوی موجر :

روشن است که منظور قانونگذار از معافیت طبیب از پرداخت خسارت، همان معافیت از دیه بوده و آن را به خسارت معنی نموده است. نهم- در بسیاری از موارد، دیه ناشی از عمد و سوء نیت نبوده و خطائی محض می­باشد. به عنوان نمونه هرگاه شخصی در حالت خواب به روی دیگری افتد و سبب تلف یا نقض عضو دیگری شود، عاقله مسئول پرداخت دیه است. در این فرض، سوء نیتی از ناحی جانی وجود ندارد تا بتوان او را مجازات کرد؛ مسئولیت مدنی ناشی از فعل دیگری به همان اندازه که ارجحیت دارد، مسئولیت کیفری ناشی از فعل دیگری امری مذموم و غیر قابل قبول به شمار می‌رود. برای گریز از این نتیجه نامتعارف، دیه را باید مسئولیت مدنی قلمداد کرد. دهم-عبارات ماده 330 قانون مجازات اسلامی‌از چنان وضوحی برخوردار است که در تایید ماهیت خسارت دیه نیاز به توضیح ندارد در این ماده مقرر شده است که: «هرگاه کسی در ملک خود… توقف کرده یا وسیله نقلیه خود را متوقف کرده باشد و دیگری به او برخورد نماید ومصدوم گردد، آن شخص متوقف عهده دار هیچگونه خسارتی نخواهد بود» در این حکم صدمه جسمانی در مقابل خسارت قرار گرفته و شخص متوقف فاقد مسئولیت شناخته شده است. یازدهم- قانونگذار مجازات اسلامی‌در برخی از مقررات قانون یاد شده از دو عبارت آسیب و خسارت در کنار یکدیگر استفاده نموده و احکامی‌در این خصوص مقرر نموده است. از جمله در مواد 340، 343، 348 و 350 این دو واژه در کنار یکدیگر به کار رفته است. همچنین در برخی از مواد قانون موصوف از جمله مواد 341 و 343و 344 و 346 دو واژه دیه و خسارت در کنار یکدیگر به کار رفته است. از مجموع روح حاکم بر این مقررات چنین به ذهن می‌رسد که قانونگذار آسیب جسمانی را مشمول خسارت از نوع دیه تلقی کرده و خسارت‌های مالی را با واژه مطلق خسارت مورد توجه قرار داده است. دوازدهم- استناد برخی از صاحبنظران به قاعده لاضرر به عنوان مبنای دیه[154] نشان می‌دهد که دیه، ماهیت خسارت دارد و قاعده لاضرر به عنوان مستند احکام مجازات مورد نظر قرار نمی­گیرد. سیزدهم- مطابق ماده 696 قانون مجازات اسلامی‌(تعزیرات) «چنانچه «محکوم علیه علاوه بر محکومیت کیفری به رد عین یا مثل مال یا ادای قیمت یا پرداخت دیه وضرر و زیان ناشی از جرم محکومیت شده باشد… دادگاه… محکوم علیه را بازداشت خواهد نمود.» اگر دیه نوعی مجازات و محکومیت کیفری تلقی شود عبارت یاد شده بی‌معنی خواهد بود. چهاردهم- به اعتقاد برخی از فقها، دیه جبران خسارت در نظر گرفته شده است و ماهیت خسارت برای آن قائل گردیه‌اند. برخی از صاحبنظران[155] صریحاً و تعدادی دیگر به طور ضمنی[156] ماهیت دیه را خسارت دانسته‌اند و تنها در خصوص مطالبه خسارات مازاد بر دیه اختلاف نظر وجود دارد. که به شرحی که مذکور افتاد رأی اصراری شماره 6 مورخ 5/4/1375 هیأت عمومی‌دیوان عالی کشور مطالبه آن را تجویز نموده است. پانزدهم- در مواردی که دیه از بیت المال پرداخت می‌گردد نمی­توان ماهیت مجازات برای آن قائل شد، زیرا نمی‌توان دولت (بیت المال) را به جهت قتلی که صورت گرفته است مجازات نمود. مواد 312 و 313 قانون مجازات اسلامی‌بر لزوم پرداخت دیه از بیت المال تأکید کرده است. از مجموع دلایل مطرحه چنین استنباط می‌گردد که دیه ماهیت خسارت دارد و نوعی مسئولیت مدنی تلقی می‌گردد و مجازات دانستن آن با اصول و قواعد مسلم دیگر منافات خواهد داشت. هیچ دلیل وجود ندارد، که یک نهاد حقوقی (دیه)، وابسته به دو ماهیتی باشد که از نظر اصول و مبانی با یکدیگر تفاوت دارند و ذکر احکام دیه در قانون مجازات اسلامی‌به منزله مجازات دانستن آن نمی‌باشد و بیشتر به این دلیل است که نهادهای فقهی-سنتی حدود و قصاص و دیات در آثار فقهی در کنار یکدیگر مورد بحث قرار گرفته و به همان کیفیت به قانون مجازات اسلامی‌رسوخ نموده است.

5-2. نقد اصطلاح «خسارت مازاد بر دیه»

دربسیاری از حوادث واتفاقاتی که نتیجه آن ورود آسیب جسمانی به شخص مصدوم حادثه است، امکان دارد خسارات دیگری نیز به شخص مذکور وارد آید و وی علاوه بر تحمل آسیب­های جسمی‌(نظیر کبودی اعضای بدن، شکستگی استخوان، از دست دادن قوای بینایی یا شنوایی و…) متحمل خسارت‌های دیگری نیز شود. ازجمله احتمال دارد وی بابت هزینه‌های پزشکی و معالجاتی هزینه‌هایی را متحمل شود و یا آن که به علت عدم امکان فعالیت جسمانی مدت مدیدی از کار واشتغال خود محروم گردد، همچنان که ممکن است شخص به علت از دست دادن بینایی خود در یک حادثه رانندگی برای همیشه از نعمت دیدن محروم و زیان‌های روحی و معنوی دیگری را تحمل نماید. پس از تصویب قانون دیات در محافل علمی‌و رویه قضائی امکان مطالبه چنین خسارت‌هایی مطرح و در اغلب موارد با عنوان [خسارت مازاد بر دیه] مورد بحث قرار گرفته است ازجمله در آرای اصراری مورخ 14/9/68 و 5/4/1375 که متعاقباً مورد ارزیابی قرار خواهد گرفت و سایر موارد از این اصطلاح استفاده شده است. صرف نظر از اختلاف نظرهایی که در زمینه مطالبه خسارات نوع دوم وجود دارد[157] می‌توان استدلال کرد که اصطلاح خسارت زاید بر دیه عنوان صحیح و مناسبی برای تبیین موضوع نیست. زیرا دیه که مبلغ ثابتی را تشکیل می‌دهد بدل آسیبی است که به جسم انسان وارد شده است. و به عبارت دیگر هدف از پرداخت دیه جبران آسیب جسمی‌است. در حالی که مطالبه خسارات دیگرمانند هزینه‌های پزشکی و بیمارستانی بدل آسیب جسمانی نیست بلکه بدل خسارت‌های مالی است که به مجنی‌علیه وارد گردیده و ناشی از تقصیر جانی است. همچنین مطالبه خسارت معنوی از ناحیه شخصی که بینایی خود را از دست داده بدل آسیب جسمی‌او نیست بلکه بدل زیان‌های روحی و روانی وی می‌باشد و امری مستقل وعلیحده می‌باشد. در فروض مذکور جنس خسارات وارده از یک نوع نمی‌باشد و به بیان دیگر خسارت ناشی از هزینه معالجات پزشکی و یا محروم ماندن از کار، زیان مالی محسوب می‌شود و ارتباطی به آسیب جسمانی یا بدنی ندارد تا بتوان در مورد این گونه خسارات اصطلاح خسارت مازاد بر دیه را مطرح نمود. زیرا درچنین صورتی منظور از خسارت مالی مازاد بر دیه (بدل خسارت جسمانی) می‌باشد که ارتباطی به یکدیگر ندارند و هیچ یک از آن دو یعنی دیه و خسارات مالی مازاد یکدیگر نمی‌باشند. باید اضافه نمود که اگر عمل واحد منشاء ورود اقسام خسارت‌ها از جمله خسارت‌های مالی وخسارت‌های معنوی و آسیب جسمانی شود نمی‌تواند کاربرد اصطلاح مذکور را توجیه نماید. استفاده از اصطلاح خسارات مازاد بر دیه این تالی فاسد را به دنبال داشته است که عده‌‌ای به لحاظ مقطوع بودن دیه مطالبه خسارات نوع دیگر را جایز ندانسته­اند و تفکیکی بین خسارت­های بدنی و مالی که از دو جنس متفاوت هستند، قایل نشده­اند. بنابراین اگر از اصطلاح خسارت مادی غیر از دیه و یا خسارت معنوی غیر از دیه استفاده شود مناسب‌تر به مقصود خواهد بود.

5-3. رویه قضایی

متعاقب تصویب قانون دیات و حکم مقطوع بودن دیه در مقررات قانون مذکور، اکثر قریب به اتفاق محاکم دعوای مطالبه ضرر و زیان ناشی از هزینه‌های پزشکی و معالجاتی را مردود اعلام می‌نمودند که علت عمده صدور چنین آرائی مقطوع بودن دیه ذکر می‌شد. به تاریخ 26/12/63 دعوی ضرر و زیان (هزینه معالجات بیمارستانی) و نیز بالا رفتن مخارج وی به جهت ابتلاء به بیماری روانی در دادگاه عمومی‌ساری مطرح و درخواست گردید که در نهایت به موجب رأی صادره محکومیت خوانده پرداخت ششصد هزار ریال تائید شد. پس از فرجام خواهی خوانده شعبه 11 دیوان عدالت عالی کشور با این استدلال که مطابه ضرر و زیان ناشی از جرم غیر از دیه وجه شرعی و قانونی ندارد حکم صادره را نقض و به شعبه همعرض ارجاع نمود. شعبه اول دادگاه حقوقی یک در 11/5/65 به جهت این « که صدور حکم دیه رافع مسئولیت مدنی خوانده نیست، محکومیت خوانده به پرداخت مبلغ مذکور را تائید و ضمن اظهار نظر پرونده به شعبه 3 دیوان عالی کشور ارجاع و طی اظهار نظری تعجب برانگیز چنین اتخاذ تصمیم شد که: «با تصویب و اجرای قانون راجع به مجازات اسلامی‌و قانون حدود و قصاص، قانون مسئولیت مدنی در حدی که با قوانین مذکور تعارض دارد منسوخه تلقی می‌شود و مطالبه ضرر و زیان، وی مجوز شرعی ندارد…» که این نظر به دادگاه سابق ارجاع و دادگاه حکم به محکومیت خوانده به پرداخت مبلغ فوق صادر نمود با اعتراض خوانده پرونده مجدداً به دیوان ارسال و شعبه سوم دیوان اعتراض را وارد و با همان استدلال قبلی رأی را نقص و رسیدگی را به شعبه دیگر دادگاه حقوقی یک ساری محول نمود. شعبه دوم دادگاه حقوقی یک به موضوع رسیدگی،، حکم دادگاه بدوی راتائید که پس از اعتراض مجدد خوانده به دیوان عالی کشور ارسال و به علت اصراری بودن موضوع هیأت عمومی‌دیوان عالی کشور بر این مبنا که دعوی ضرر و زیان وارده به اشخاص تحت عنوان دیگری غیر از دیه فاقد مجوز است حکم فرجام خواسته را نقض و مجنی‌علیه را از مطالبه خسارات ناشی از هزینه­ های پزشکی محروم نمود. نظر دیوان عالی کشور اگرچه برای سایر محاکم لازم الاتباع تلقی نمی‌گردید، لکن به جهت اصدار از عالی‌ترین نهاد قضائی تأثیر خود را در رویه قضائی به جا گذاشت و سال‌های متمادی پس از صدور رأی اصراری، مصدومین جسمانی حوادث گوناگون امکان مطالبه خسارات مالی را پیدا می­نمودند تا آن که موضوعی مشابه در دادگستری تبریز مطرح و مجنی‌علیه خسارات ناشی از عدم قدرت برانجام کار و این که از کشت و برداشت محصولات کشاورزی طی 45 روز بی‌نصیب شده است مطالبه، که مورد تائید شعبه 4 دادگاه حقوقی تبریز قرار گرفت. شعبه 13 دیوان عالی کشور به شرح دادنامه شماره 343/13 مورخ 20/5/72 در مقام رسیدگی حکم مورد نظر را نقض و زیان مطالبه شده را فاقد توجیه قانونی دانسته و به شعبه دیگر دادگاه حقوقی تبریز ارجاع نمود. شعبه 5 دادگاه حقوقی تبریز مطالبه خواهان را خسارت مالی تشخیص و به همین جهت دیه را طبق م. 12ق.م.1 مجازات تلقی و استدلال نمود که چون جرم دارای دو حیثیت عمومی‌و خصوصی است و خواهان پرونده جنبه خصوصی آن را مطالبه نموده و بنابه قاعده لاضرر به استناد مواد 1و2و3ق.م.م. مسئولین حادثه را به پرداخت خسارات ناشی از عدم انجام کار در ایام بی‌کاری که به لحاظ شکستگی استخوان پای چپ محکوم نموده که با تقدیم دادخواست تجدید نظر پرورنده به شعبه 13 دیوان عالی ارجاع و شعبه مذکور جز دیه محکومیت دیگری برای صدمه زنندگان تعیین ننمود و موضوع اصراری تشخیص و به هیأت عمومی‌دیوان عالی کشور ارجاع گردید[158]. هیأت عمومی‌دیوان عالی کشور پس از مذاکره طی دو جلسه به موجب رأی شماره 6 مورخ 5/4/75 چنین استدلال نمود که چون «… از احکام مربوط به دیات و فحوای مواد راجع به دیات، نفی جبران سایر خسارات وارده به مجنی‌علیه استنباط نمی‌شود و با عنایت به اینکه منظور از خسارت و ضرر زیان وارده همان خسارت وضرر و زیان متداول عرفی می‌باشد لذا مستقیماً از مواد 1و2و3ق.م.م و با التفات به قاعده کلی لاضرر وهمچنین قاعده تسبیب و اتلاف لزوم جبران این گونه خسارات بلااشکال است…». رأی اخیر که مطابق با اصول و موازین حاکم بر مسئولیت