یکی‌ از عمده‌ترین‌ تدابیر قانونگذار برای‌ حفظ، نگهداری‌ و حراست‌ از منابع‌ آب های‌ داخلی ‌مسئله‌ شناسایی‌ حریم‌ و تعیین‌ ضوابط بخصوص‌ و جامعی‌ برای‌ این‌ قبیل‌ منابع‌ است‌. در اقوال ‌حقوقدانان‌ و فقها تعاریف‌ مختلفی‌ برای‌ مسئله‌ حریم‌ ذکر شده‌ است‌ و طرح‌ این‌ موضوع‌ در فقه ‌اسلامی‌ سابقه‌ای‌ دیرینه‌ و قدمتی‌ وافر دارد. شاید بتوان‌ گفت‌ که‌ این‌ امر یک‌ تأسیس‌ حقوقی‌ ویژه‌ برای‌استحکام‌ مسئله‌ مالکیت‌ و بهره‌برداری‌ از منافع‌ ملک‌ به‌ شمار می‌رود. در نظام حقوقی ایران اصول مختلفی از قانون اساسی به حفظ حریم خصوصی افراد تأکید گردیده اصل ۲۲ قانون اساسی که حیثیت و جان و مال و حقوق و مسکن و شغل اشخاص را مصون از تعرض دانسته است و اصل ۲۳ نیز هر گونه تفتیش عقاید را ممنوع اعلام نموده و در اصل ۲۵ قانون اساسی نیز بازرسی و نرساندن  نامه و ضبط و فاش نمودن مکالمات و افشای محتوای آن از  هر گونه تجسس ممنوع دانسته مگر به حکم قانون، بنابراین در مهمترین ارکان حکومتی و عهدنامه مردم و حکومت که در قانون اساسی متجلی گردیده حریم خصوصی، اساساً از موضوعات بسیار مهم تلقی گردیده است. در دکترین حقوقی، شناسایی حریم و مکان خصوصی به نحو پراکنده و مبهم رسیدگی می گردد و تلقی ذهنی جامعه بر این است که همه فضاها و دارایی هایی که نمی توان بدون اجازه شخص به آنها ورود و دسترسی یافت حریم خصوصی  است. گفته می شود به همین لحاظ منزل، اطاق های هتل، اتومبیل،  نامه ها و مکاتبه های خصوصی جلوه هایی از حریم خصوصی می باشند. رعایت حریم خصوصی در راستای احترام به حقوق شهروندی ملت قابلیت تغییرمی یابد. البته باید اذعان داشت که در قوانین مختلفه از جمله قانون مجازات اسلامی و قانون مطبوعات و یا قانون مدنی و یا قوانین مربوط به مؤلفان و  مصنفان و هنرمندان و قوانین حاکم بر رسانه های گروهی و آئین نامه های تصویبی و ابلاغی دولت هر کجا که برای جرمی، مجازاتی تعیین گردیده و یا برای اضراری، جبران خسارتی معین شده، همگی مؤید رعایت قوانین و حفظ حقوق شهروندان است، اما پرواضح است تدوین قانونی جامع و دقیق در این عرصه که متضمن اهمیت دادن به این امر مهم باشد تا کنون در کشور وجود ندارد .[50] در جوامع حاضر تعرض به حریم خصوصی دیگران، برعکس آنچه که در قوانین و مقررات و    بخشنامه های صادره توسط رؤسای سه قوه آمده است، عمدتاً با بهره گیری از ابزار و ادوات رسانه ای انجام می گردد که شهروند مورد هجوم  امکان و فرصت دفاع را از خویش سلب شده می یابد و در صورت تمسک  به مراجع قضایی نیز، به لحاظ اطاله زمان سیدگی و عدم تحمیل مجازات مادی و معنوی مناسب به خاسر عملاً شهروندی که حریم خصوصی وی مورد هجمه واقع گردیده جز صبر و انزوا راه دیگری در پیش روی خود نبیند. بنظر نگارنده باید در عرصه حریم خصوصی و حقوق شهروندی قانونی جامع و کامل تدوین گردد تا متضرر از جرم نقض حریم خصوصی بتواند طریق جبران زیان وارده به خود را با تمسک به قوه قضائیه که وظیفه استقرار عدالت اجتماعی را بر عهده دارد بیابد و در سایه استفاده از ابزار کارآمدی بنام قانون جامع حفظ حریم خصوصی و رعایت حقوق شهروندی، بتواند ضررهای وارده به حقوق شهروندی خویش را بازسازی نماید. دولت جمهوری اسلامی ایران، نیز در مقطعی تلاش نمود تا حمایت از حریم خصوصی را در قالب قانونی خاص قرار دهد. به همین علت، طرح حمایت از حریم خصوصی، ابتدا به صورت لایحه در ۴ خرداد ۱۳۸۴ به تصویب هیئت وزیران رساند و دولت در ۱۰ خرداد ۱۳۸۴ این لایحه را تقدیم مجلس نمود. از آنجا که بررسی لایحه حریم خصوصی در مجلس همزمان با اتمام دوره تصدی دولت سابق و متقارن با روی کار آمدن دولت جدید بود، لایحه حریم خصوصی در ۱۶ فروردین ۱۳۸۵از سوی دولت نهم پس گرفته شد، این امر موجب شد تا نظریه اهمیت موضوع، عده ای از نمایندگان مجلس لایحه حمایت از حریم خصوصی، را در قالب طرح ارائه نمایند طرح حریم خصوصی در ۷ تیر ۱۳۸۵ اعلام وصول شد و دو فوریتی بودن آن در مجلس به تصویب رسید، اما تا این تاریخ هنوز به تصویب نهایی مجلسیان نرسیده است. در ماده ۵۴ طرح مزبور در خصوص حفظ حریم خصوصی، در برنامه های دوربین مخفی به عنوان فعالیتی رسانه ای مقررداشته است، در هنگامی که برای تهیه یک برنامه سرگرمی از دوربین های مخفی استفاده می شود، پس از ضبط برنامه های مورد نظر و پیش از پخش، رضایت افرادی که موضوع فیلمبرداری قرار گرفته اند، جهت پخش اخذ شود و در صورت عدم رضایت  پخش مطالب مذکور ممنوع می باشد. جالب اینکه این لایحه توسط دولت پس گرفته شد و به لحاظ فشار افکار عمومی در قالب طرح توسط نمایندگان مجلس مجددا در مجلس اعلام وصول شد ولی باز هم به لحاظ فقد اراده کافی در نمایندگان مجلس و حکومت به تصویب آن تاکنون در مجلس شورای اسلامی مسکوت مانده است.   بند اول: جایگاه بحث حریم در دیدگاه دانشمندان علم حقوق در آثار مختلف‌ حقوقی‌ و فقهی‌ به‌ بیان‌ تعاریف‌، آثار، میزان‌ و حدود حریم ها، اشاراتی‌ رفته‌ است‌. قانونگذاران‌ ادوار مختلف‌ قانونگذاری‌ نیزهرگاه‌ نظر به‌ تثبیت‌ مالکیت‌ و حفاظت‌ ویژه‌ از امورعمرانی‌ یا فنی‌ داشته‌اند به‌ وضع‌ قواعد بخصوصی‌ تحت‌ عنوان‌ حریم‌ همت‌ گمارده‌اند. در نوشتار حاضر جنبه‌های‌ مختلف‌ حریم‌ منابع‌ آبی‌ که‌ زیر ساخت‌ حفاظت‌ از این‌ منبع‌ تلقی ‌می‌شود مورد بحث‌ و بررسی‌ قرار می‌گیرد. و نظریات‌ مختلفی‌ که‌ از سوی‌ صاحب نظران‌ مختلف‌ فقهی‌ و حقوقی‌ بیان‌ شده‌ بیان‌ و سپس‌ ابعاد قانونی‌ حریم‌ مورد ارزیابی‌ قرار می‌گیرد. حریم‌ از نظر لغوی‌ پیرامون‌ و گرداگرد ملک‌ را گویند. و از نظر حقوقی‌ حریم‌ مقداری‌ از اراضی‌ ملک‌، قنات‌ و نهر و امثال‌ آنست‌ که‌ برای‌ کمال‌ انتفاع‌ از آن‌ ضرورت‌ دارد. مقداری‌ از اراضی‌ اطراف‌ ملک‌ و قنات‌ و نهر و امثال‌ آنست‌ که‌ برای‌ کمال‌ انتفاع‌ از آن ‌ضرورت‌ دارد، و حریم‌ در جرگه‌ ملک‌ صاحب‌ حریم‌ است‌ و تملک‌ و تصرف‌ در آن‌ که‌ با طبیعت ‌حریم‌ منافات‌ دارد بدون‌ اذن‌ مالک‌ درست‌ نیست‌. حریم‌ ملک‌ تبعی‌ است‌ یعنی‌ از توابع‌ ملک‌ است‌ ومالک‌ می‌تواند از حق‌ خود در حریم‌ به‌ صورت‌ بلاعوض‌ یا در مقابل‌ اخذ عوض‌ صرف‌ نظر نماید. حریم‌ اختصاصی‌ به‌ چاه‌، قنات‌، خانه‌ و مزرعه‌ و باغ‌ ندارد بلکه‌ دهات‌ هم‌ حریم‌ دارند و در حریم‌ ده‌ ازحق‌ تعلیف‌ دواب‌ و کندن‌ بوته‌ها و مانند این‌ امور بهره‌ می‌برند». [51] حریم‌ فقط در املاکی‌ لازم‌الرعایه‌ است‌ که‌ موات‌ بوده‌ و احیاء شده‌ باشد و در بین‌ املاکی‌ که ‌سابقه‌ مواتی‌ نداشته‌ باشد حریمی‌ نیست‌ تا مورد استحقاق‌ باشد. چنانچه‌ در خانه‌های‌ ملکی‌ که‌ سابقه ‌مواتی‌ ندارند و متصل‌ به‌ یکدیگرند و در شهرهای‌ کوچک‌ و بزرگ‌ حریمی‌ درکار نیست‌ و هرکسی ‌می‌تواند در خانه‌ خود حفر چاه‌ کند ولو آنکه‌ فاصله‌ بین‌ چاه‌ خانه‌ او و چاه‌ همسایه‌ کمتر از فواصل‌ مقرر در ماده‌ 137 قانون‌ مدنی‌ باشد منعی‌ نخواهد داشت‌. حتی‌ جمعی‌ از فقها می‌گویند ولو آنکه‌ در مورد چاه‌ و قنات‌ موجب‌ خشکیدن‌ آب‌ چاه‌ خانه‌ بالاتر گردد، و در مورد قنات‌ هم‌ بهمین‌ نحو سبب ‌نقصان‌ یا خشک‌ شدن‌ آب‌ قنات‌ مجاور شود. [52] برای‌ استفاده‌ و یا انتفاع‌ از یک‌ مال‌ موجبات‌ و وسایلی‌ لازم‌ است‌ که‌ بدون‌ آن‌ انتفاع‌ از آن‌ غیر ممکن‌ و یا لااقل‌ کامل‌ نمی‌شود. مثلاً اگر کسی‌ مالک‌ یک‌ حلقه‌ چاه‌ یا قناتی‌ باشد که‌ باید آب‌ آنرا برای‌ زراعت‌ زمین‌ استعمال‌ کند، وقتی‌ می‌تواند از این‌ چاه‌ یا قنات‌ استفاده‌ کند که‌ چرخ‌ و یا تلمبه‌ داشته‌ باشد. ولی‌ با داشتن‌ چرخ‌ و تلمبه‌ نیز انتفاع‌ او نمی‌تواند کامل‌ شود مگر وقتی‌ که‌ در اطراف‌ چاه‌ مقدار کافی‌ زمین‌ داشته‌ باشد تا چرخ‌ یا تلمبه‌ را در آن‌ بگذارد و یا آبی‌ را که‌ از چاه‌ می‌کشد به‌ آنجا بریزد تا به کار آبیاری‌ زراعت‌ بخورد. پس‌ در این‌ صورت‌ آن‌ مقدار زمینی‌ که‌ در اطراف‌ چاه‌ یا قنات‌ و غیره‌ برای‌ کمال‌ استفاده‌ از آن‌ ضرورت‌ دارد حریم‌ محسوب‌ شده‌ است‌ که‌ متعلق‌ به‌ صاحب‌ چشمه‌ یا قنات‌ نباشد و الا ملک‌ او بوده‌ و هیچ‌ تصرفی‌ از طرف‌ دیگران‌ درآن‌ مجاز نمی‌باشد، ولو اینکه‌ موجب‌ تضرر صاحب‌ چشمه‌ یا قنات‌ باشد. به همین‌ جهت‌ است‌ که‌ ماده‌ مزبور می‌گوید حریم‌ در حکم‌ ملک‌ صاحب ‌حریم‌ است‌.[53] بند دوم: حریم در نگاه قوانین حقوقی در یک‌ دید کلی‌ به‌ مجموعه‌های‌ قوانین‌ به‌ اشارات‌ مختلف‌ قانونگذاران‌ به‌ مسئله‌ حریم‌ واقف‌ می‌شویم‌. اگر بخواهیم‌ لیست‌ جامعی‌ از قوانین‌ و مقرراتی‌ که‌ به‌ حریم‌ اشاره‌ شده‌ است‌ را تهیه‌ نمائیم‌ به ‌شمار بسیاری‌ از قوانین‌ باید اشاره‌ نمود لذا از باب‌ اجمال‌ به‌ ذکر برخی‌ از این‌ قوانین‌ و مقررات‌ اشاره‌ می‌نمائیم‌: 1- قانون‌ مدنی‌ در مواد 136 تا 139 اشاره‌ای‌ به‌ تعریف‌ و ضوابط حریم‌ داشته‌ است‌ که‌ از نظر قاعده‌ کلی‌ بعنوان‌ مبنا و ضوابط اولیه‌ ملاک‌ عملی‌ و مرجع‌ استنادی‌ سایر قوانین‌ بشمار می‌رود. 2- قانون‌ تعیین‌ حریم‌ دریاچه‌های‌ احداثی‌ در پشت‌ سدها مصوب‌ 27/4/1344 3- قانون‌ اراضی‌ مستحدث‌ ساحلی‌ مصوب‌ 29/4/1354 4- قانون‌ الغاء شرکت های‌ کشت‌ و صنعت‌ مصوب‌ 4/12/1358 5- قانون‌ معادن‌ مصوب‌ 1/3/1362

1ـ در نظام حقوقی اسلام به جنبه جنسیتی در حقوق تا چه‌اندازه توجه شده است؟ 2ـ آیا تفاوت‌های حقوقی زن ومرد در نظام حقوقی اسلام ریشه جنسیتی دارد؟ 3ـ مبنای تفاوت حقوقی زن ومرد در نظام حقوق اسلام چیست؟ 4ـ چه آثاری بر تفاوت‌های حقوقی زن ومرد در حقوق جزایی مترتب می‌گردد؟ 1.1.3   فرضیات تحقیق 1ـ در قانون مجازات اسلامی ‌که به تبعیت از فقه شیعه امامیه می‌باشد تفاوت‌هایی در اعمال مقررات کیفری بین زن و مرد وجود دارد که موارد معدودی می‌باشند همچنانکه در اعمال مقررات مدنی نیز برخی تفاوت‌ها بین زن و مرد به چشم می‌خورد. 2ـ اصل و اساس اسلام بر پایه مساوات می‌باشد اما زن و مرد از لحاظ آفرینش تفاوت‌های کلی با هم دارند. تفاوت جنسی و روحی زن ومرد در موارد خاص پایه و مبنای حقوق اختصاصی وظایف خاص زن و مرد راتشکیل می‌دهد مسلم است که با اختلاف در طبیعت نباید انتظار داشت در تمامی‌حقوق و احکام و نیز مجازات (در پارهای موارد) برابر باشند. 3ـ در بعضی از احکام کیفری اسلام تفاوت‌هایی‌ در مجازات بین زن ومرد مشاهده می‌شود در حدود کیفر زن ملایم‌تر از مرد لحاظ شده غالباً جانب نظر به اینکه زن نقش مادر و همسری دارد تکلیف اجتماعی او سبک‌تر قرار داده شده، می‌توان گفت مبنی تفاوت بیشتر به جنبه حمایتی اسلام از زنان بر می‌گردد. 4ـ آثار واضحی بر تفاوت حقوق جزایی بین زن ومرد مترتب می‌گردد که همان بحث مورد نظر و تخفیف در کیفر بعضی مجازات‌ها می‌باشد در کیفر مجازات در بعضی موارد در نحوه اجرایی مجازات و گاهی در نوع مجازات برای زن بنابر زن بودن ارفاق‌یا تخفیف در احکام جزایی مشاهده می‌شود. 1.1.4   ضرورت و اهداف هدف از این تحقیق بیان مصادیق و مبانی تفاوت حقوق زن ومرددر باب حدود است (مجازات) و تلاش می‌شود ضمن بررسی در حقوق کیفری با فقه نیز مورد مطابقت قرار گیرد. 1.1.5   پیشینه تحقیق در کتب قانون مجازات اسلامی‌مسئله جرائم و کیفر آنها بیان شده کتبی که صرفاً به بحث درباره تخفیف مجازات در مسئله جنیت بپردازد مشاهده نکردم در بعضی از پایان‌نامه‌ها وکتاب‌ها در بخش‌هایی به این موضوع اشاره شده که مورد استفاده قرار گرفت از جمله کتاب‌های حقوق جزای اختصاصی اسلام (عابدین مومنی)، شخصیت وحقوق زن (مهدی مهریزی).

اساس مسئولیت جنایی ارتکاب جرم است و مسئولیت مجرم با اختلاف درجات جرم ها متفاوت است و هر گاه مجرم با قصد مجرمانه جرم را مرتکب شود مستحق کیفر شدیدی است و در صورتی که در جرمی قصد ارتکاب جرم وجود نداشته باشد چون قتل خطا و شبه عمد از شدت آن کاسته می شود. (قصد به معنی لغوی همان کوشش و کشش اراده برای رسیدن به هدف معلوم است. این هدف همان مخالفت با دستور قانونگذار است که به سوء نیت تعبیر شده است.) [89] پس در تعیین کیفر جرائم قصد ارتکاب مهم ترین نقش را به عهده دارد که در اصطلاح حقوق جزای وضعی تحت عنوان قصد جنایی است. در اسلام قصد جنایی چه سابق بر ارتکاب جرم باشد چه مقارن با ارتکاب یکسان است و در هر صورت جرم عمد تحقق یافته است و فرق نمی کند که مجرم پیش از ارتکاب قتل نقشه آن را کشیده، ابزار آن را آماده کرده و مرتکب قتل شده باشد یا قبلاً چنین قصدی نداشته و در اثر مشاجرات لفظی ناگهان به فکر ارتکاب قتل افتاده و با وجود قصد مقارن جرم به ارتکاب آن اقدام کرد. الف : تعریف و اجزاء سوء نیت عام 1: تعریف سوءنیت عام همان گونه که توضیح داده شد چیزی که در تمام جرائم مشترک است سوء نیت است که در تعریف آن گفته اند (اراده‌ای است در جهت مقاصد نهی شده در حقوق جزا که خود سوء نیت به دو گونه‌ی سوء نیت عام و سوء نیت خاص بخش می شود.) [90] (سوء نیت عام به معنای قصد فعل یا اراده‌ی خودآگاه شخص در ارتکاب عمل مجرمانه می باشد.) [91] اصطلاحات عمد در فعل، عمد در عمل یا قصد فعل مترادف با سوء نیت عام در حقوق جزاء به کار برده می شوند. در تمام جرائم سوء نیت عام از اجزاء اصلی رکن معنوی است. در قتل عمدی نیز مرتکب باید در انجام عمل ارتکابی عامد باشد. (حقوقدانان نامدار فرامسوی امیل گرسون تعریفی از این سوء نیت به دست داده است که هنوز هم معتبر است. بنا به این تعریف، قصد مجرمانه عبارت است از اراده فاعل به ارتکاب جرم همان گونه که قانون هم تعیین کرده است و یا آگاهی بزهکار به نقض ممنوعیت های قانونی. به سخن دیگر قصد مجرمانه به این معنی است که فاعل بداند فعلی را که مرتکب می شود به نتیجه ای مخالف اوامر و نواهی قانونگذار منتهی خواهد شد.) [92] در تعریف دیگری از سوء نیت عام آمده است: عبارت است از اراده به انجام عملی که می دانیم قانون منع کرده است. [93] بر این اساس صرف علم به خلاف قانون بودن عمل مورد نظر و اراده به انجام آن کافی برای تحقق سوء نیت عام است. در جرائم مطلق همین میزان از سوء نیت کافی برای تحقق رکن معنوی است، اما در قتل عمدی که از جرائم مقید به نتیجه می باشد سوء نیت خاص نیز ضروری است. مستند قانونی سوء نیت عام در قتل عمدی عبارات (قاتل با انجام کاری بند الف)،( قاتل عمداً کاری را انجام دهد بند ب)،( کاری را که انجام می دهد بند ج )مذکور در ماده 206 قانون مجازات می‌باشد. اما نکته قابل ذکر این که دکتر سید مهدی حجتی در توضیح سوء نیت عام بیان کردند: سوء نیت عام در قتل بدین معناست که مرتکب خواهان ایراد صدمه بدنی یا جنایت بر مقتول باشد و در تعریف خود به تفکیک سوء نیت عام و قصد فعل پرداختند و در تعریف قصد فعل اظهار داشتند: قصد فعل بدین معناست که بزهکار اعمال مجرمانه را با آگاهی و قصد انجام دهد و در زمان ارتکاب جرم قصد مجرمانه داشته باشد.) [94] عدم ذکر واژه‌ی عمد در بندهای الف و ج ماده 206 اشکالی در ضرورت عمدی بودن عمل نمی‌زند زیرا این مفهوم از جمله صدر ماده که مقرر می دارد قتل در موارد زیر قتل عمدی است قابل استنباط می باشدو همچنین باید گفت که با توجه به این که فعل واقع شده باید عمدی باشد در صورت غیرارادی بودن عمل مرتکب حتی با فرض علم به خلاف بودن و به رغم این که مرگ تحقق یافته است سوء نیت محقق نمی شود زیرا پایه و رکن معنوی تمامی جرائم اراده می باشد. به عنوان مثال اگر کسی در اثر طوفان شدید یا شکسته شدن تخته شیرجه سقوط کند و در اثر برخورد با شناگری در محل سقوط موجب مرگ او شود، نمی توان عمل ارتکابی را قتل عمدی محسوب نمود هر چند که به خلاف قانون بودن و زنده بودن طرف آگاه است. سوء نیت عام منصرف از مصداق عمل مرتکب است و لذا سوء نیت هم در فعل و هم در ترک فعل ضروری است. جداسازی علم مرتکب به زنده بودن طرف از سوء نیت عام و یا ادغام آن در سوء نیت  عام صرفاً یک سلیقه حقوقی است و تفاوتی ندارد که بگوییم (سوء نیت عام عبارت است از علم به حکم علم به موضوع و اراده به انجام عمل و یا برابر تعریف فوق سوء نیت عام را عبارت از اراده به انجام عملی بدانیم که قانون آن را منع و مرتکب عالم به آن ممنوعیت است و بر این اساس علم به موضوع را جداگانه ضروری بداینیم بدون سوء نیت عام و حتی با فرض قصد قتل و وقوع مرگ طرف قتل عمدی قابل تحقق نخواهد بود ولی خلاف آن مصداق دارد.) [95] عنصر روانی که برای مسئولیت مورد توجه است در دو مطلب باید مورد توجه قرار گیرد: 1- اراده انجام جرم آن چنان که مقنن یا قانون مشخص کرده است 2- آگاهی جرم بر این مطلب که دارد از ممنوعیت‌های قانون تجاوز می کند. این نکته مبنای سوء نیت عام است. بنابراین اراده انجام جرم به آگاهی مجرم هم بر می گردد. این دو همان سوء نیت عام هستند لذا جمع این دو با هم می شوند سوء نیت عام. اما باید دید که سوء نیت عام با عنصر مادی جرم چگونه مرتبط می شوند؟ حقوقدانان به نکته‌ای اشاره دارند مبنی بر اینکه باید اعمالی که فاعل جرم انجام می دهد و آن اعمال که قانون مشخص کرده است یک هماهنگی وجود داشته باشد. این فرمول که مکتب کلاسیک به آن اعتقاد دارد ابهام ایجاد می‌کندو آیا فاعل اراده انجام جرم را آنچنان که قانون تعیین کرده داشته است. آنها نمی خواهند بگویند که افراد قانون را به عنوان مدل خود در نظر می گیرند. باید گفت مجرم عملی که انجام می دهد باید با قانون منطبق شود یعنی مجرم یک پیش زمینه ذهنی دارد و می خواهد از قانون تجاوز کند وعلم هم دارد که این عمل جرم است. این باید منطبق با قانون باشد و همین مقدار هم کفایت می کند و سوء نیت عام وجود دارد، یعنی همین که فرد بداند که قتل جرم است و قانون آن را جرم می داند کفایت می کند. حال به ذکر نمونه‌ای از آراء دیوان عالی کشور در خصوص سوء نیت عام می پردازیم: مقتول به اتفاق پدر و برادرش و افراد دیگر به درب منزل متهم رفته‌اند بعد از مشاجراتی که بین متهم و آنها صورت می گیرد در اثر بستن درب از ناحیه متهم مقتول دچار شکستگی استخوان جمجمه و خونریزی شدید مغزی شده و به رحمت ایزدی پیوستند در نتیجه خانواده مقتول به دادگاه مراجعه کرده و شکایت مبنی بر عمدی بودن قتل واقع شده را ارائه دادند. پرونده در دادگاه بدوی مورد رسیدگی قرار می گیرد، دادگاه عمومی به علت تشخیص مورد از موارد لوث بعد از انجام مراسم قسامه حکم به قصاص نفس صادر می کند. به شماره دادنامه 896-16/8/75 صادره از شعبه 4 دادگاه عمومی بندرعباس در اثر تجدیدنظر خواهی محکوم علیه پرونده به دیوان عالی کشور ارسال می گردد و دادنامه شماره 50/2-14/2/76 صادر می‌گردد، مبنی بر این که متهم بنا بر درگیری با مقتول و اینکه درب آهنی منزل را محکم بسته و به سر مقتول اصابت نموده، اصل قتل توسط متهم محرز است لکن عمدی بودن قتل با توجه به این که قصد قتل را انکار نموده و حتی قصد زدن درب به سر مقتول را اعتراف نکرده بلکه می گوید برای اینکه می‌خواستند وارد منزل شوند درب را بستم و به سر مقتول اصابت کرد ثابت نیست. ضمناً هیچ قرینه‌ای که دلالت کند متهم قصد زدن درب به سر مقتول را داشته در پرونده مشهود نیست تا مورد از موارد لوث تلقی گردد، علاوه بر آن قسم خوردگان بر عمدی بودن قتل قسم نخورده اند بلکه بر قاتل بودن متهم قسم خورده اند. به همین دلیل رأی صادره نقض و پرونده جهت بررسی مجدد به دادگاه هم عرض ارجاع گردید. سپس پرونده به شعبه نهم دادگاه عمومی بندرعباس محول شده وقت رسیدگی تعیین و در تهایت دادنامه شماره 768-30/4/76 صادر می گردد، به این شرح که حسب گزارش معاینه جسد به وسیله پزشکی قانونی علت مرگ ضربه شدید مغزی ناشی از اصابت جسم سخت و سنگین به جمجه تعیین گردیده و آثار بریدگی وسیع در آهیانه چپ مرحوم وجود داشته و با توجه به شهادت شهود مورد را از موارد لوث دانسته و اجرای مراسم قسامه را صحیح دانسته و با استناد به بند ب ماده 206 حکم به قصاص متهم داده است. در نهایت پرونده به دیوان عالی کشور می شود و هیات عمومی شعب کیفری دیوان عالی کشور به دلیل اینکه قرینه ظن آوری بر احراز قاصد بودم متهم بر ایراد ضرب به مرحوم ارائه نشده به این شرح رأی خود را می دهند: (نظر به این که به استناد ماده 206 قانون مجازات اسلامی حکم به قصاص نفس که مجازات قاتل عمدی است صادر گردیده و با توجه به محتویات پرونده دلیلی بر عمدی بودن صدمه منتهی به مرگ که لازمه تحقق قتل عمدی می باشد اقامه نگردیده اعتراض وارد است. بنابراین به تجویز بند ج ماده 24 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب و به اتفاق آراء دادنامه شماره 767- 30/4/76 صادره از شعبه نهم نقض گردد.)[96] در نهایت در مورد قتل عمدا باید گفت که مانند بقیه جرائم نیاز به سوء نیت دارد اما در برخی موارد ممکن است چنین تصور شود که سوء نیت وجود ندارد، مثلاً هر گاه پزشکی شاهد درد و رنج فروان بیمار خود باشد و بیمار به او التماس کند که وی را از این دردو رنج خلاص کند و پزشک نیز درخواست وی را اجابت نماید. از دیدگاه عرف نه تنها پزشک سوء نیتی در عمل خود ندارد بلکه مردم او را تحسین می کنند اما قانون با وجود این شرایط وی را مستحق مجازات می داند (علت این امر آن است که سوء نیت قانونی با سوء نیت عرفی خلط می شود، سوء نیتی که در جرائم مورد نظر است سوء نیت قانونی است یعنی مرتکب بداند عملی که انجام می دهد مورد نهی قانونگذار است اما باز هم آن را انجام بدهد. در اینجا سوء نیت مرتکب محرز است و قصد خیرخواهانه مرتکب را باید داخل در محدوده انگیزه دانست و انگیزه تأثیری در جرم ندارد.)[97] بحثی که در جرم شناسی وجود دارد این است که در مورد مفهوم سوء نیت عام چقدر بها داده می‌شود؟ اگر به تاریخ جرم شناسی مراجعه شود متوجه می شویم که جرم شناسی خیلی جوان است. هنگامی که از حقوق جزا جدا شد اولین مکتبی که به آن پرداخت مکتب تحققی بود که در آن مکتب به یک نکته دقیق اشاره کرد و آن حالت خطرناک بود و از آن زمان مفهوم حالت خطرناک وارد جرم شناسی شد و پس از آن به نوعی حقوق جزا را تحت تأثیر خود قرار داد. بحث دیگر شخصیت مجرمانه است. مکتب تحققی شخصیت مجرمانه را ملاک گرفت. آنچه که تفاوت بین این مکتب با سایر مکاتب کلاسیک داشت در مورد مفهوم جبر و اختیار بود. مکتب تحققی معتقد بود که یک عوامل بر روی جرم تأثیر دارند و او را به سوی ارتکاب جرم می کشانند، یعنی آن چه در مکتب کلاسیک می گوییم که اولاً انسان آزاد است، ثانیاً اختیار دارد و ثالثاً مسئولیت دارد در مکتب تحققی این گونه نیست، زیرا عمل اولاً عمل ارادی نیست و ثانیاً اختیار ندارد، ثالثاً مسئولیت ندارد. لذا مکتب تحققی درصدد برآمده تا جانشینانی برای مجازات پیدا کند. جالب است که همین دیدگاه در مکاتب دفاع اجتماعی جدید توسط افرادی مانند گراماتیکا مطرح شد. اگر چنین دیدگاهی را بپذیریم که مکتب دفاع اجتماعی و تحققی به دنبال آن بودند به مفهوم سوء نیت کلاً خدشه وارد می شود چون هیچ کس نمی تواند با اراده کامل مرتکب جرم شود. 2 : اجزاء سوء نیت عام 1-2: علم منظور از آگاهی معرفت فاعل هم به کیفیت فعل مجرمانه و هم به نامشروع بودن آن است. به عبارت دیگر فرض را باید بر این گذاشت که فاعل توان درک درست عمل مجرمانه را داشته و خواسته است دقیقاً عملی مرتکب شود که قانونگذار به حرمت آن حکم داده است. در یک کلام، فاعل نه به موضوع جهل داشته است و نه به حکم قانونی آن (معرفت فاعل به احکام قانونگذار در اغلب نظام های کیفری اماره‌ای مطلق و غیرقابل رد می باشد یعنی فرض بر این است که عموم شهروندان در هر مرتبه از علم و ذکاوت از احکام قانونی اطلاع دارند و به قدر وسع در احکام قانونگذار تفحص کرده‌اند، بنابراین هیچ کس نمی تواند با توسل به جهل خود نسبت به قانون از خود رفع تقصیر کند و چنین ادعایی نیز در دادگاه از او پذیرفته نیست. به این دلیل و با اینکه عدالت اقتضاء می کند اگر کسی مرتکب فعلی شد که از حکم آن مطلع نبود مقصر شناخته نشود، نباید آگاهی به نامشروع بودن عمل را از عناصر قصد مجرمانه به شمار آورد. آگاه نبودن از احکام قانونگذار در مواردی استثنائاً رفع تکلیف و در مسئولیت کیفری فاعل ایجاد شبهه می کند.)[98] مرتکب جرم باید به حکم و موضوع آگاه باشد برخلاف جهل به حکم که مسوع نیست، جهل به موضوع با شرایطی پذیرفتنی است. شخصی که علیرغم علم، مرتکب رفتاری مخالف اوامر و نواهی قانونگذار می شود لاجرم سوء نیت دارد. رکن اصیل هر جرمی سوء نیت است.  قانون مجازات اسلامی به دنبال مجازات کردن فردی است که اندیشه شرورانه و نبت بدی دارد و این نیت پلید را در قالب اوامر و نواهی قانونگذار به اجرا درآورده است. ارتکاب افعالی که مخالف اوامر و نواهی مقنن است مادام که با سوء نیت نباشد قابل مجازات نیست. (در واقع باید گفت که آگاهی یا اشراف یا شعور مجرمانه به این معناست که مباشر جرم با آگاهی و شناخت کلیه جنبه های قابل ملامت عمل یعنی جرم از چند جهت قابل ملامت است و مجرم تمام جهات را مورد توجه قرار دهد. پس فرد باید به تمام ملامت های اجتماعی اشراف داشته باشد. توقعی که ما از آگاهی مجرمانه داریم در موارد گوناگون فرق می کند. شناسایی کلیه شرایط عمل یعنی کلیه مقتضیات تشکیل دهنده عنصر مادی جرم را بشناسد، یعنی سوء نیت عام و از سوی دیگر قصد نتیجه را هم داشته باشد یعنی سوء نیت خاص.)[99] در تحقق قصد مجرمانه که در واقع نشانگر علم به موضوع می باشد مقصود از آگاهی فاعل نسبت به افعال مجرمانه این نیست که فاعل قوانین کیفری را هشیارانه الگوی رفتار خود قرار دهد و دقیقاً به همان صورتی که قانونگذار توصیف کرده است قصد خود را ابراز کند تا مقصد شناخته شود. برای آنکه قصد سوء محقق شود کافی است فعل مادی به نحوی که فاعل درک کرده با فعلی که قانونگذار جوهر مجرّد آن را تعیین نموده است منطبق باشد. در واقع فاعل به این دلیل مقصر شناخته می شود که می‌داند دقیقاً آنچه قانونگذار منع کرده است انجام می دهد. در جرم قتل موضوع جرم انسان زنده است. با توجه به این که موضوع قتل عمدی وجود انسان زنده ای است که اعمال عمدی سلب حیات بر روی او محقق می‌شود بنابراین لازمه‌ی جرم شناختن چنین اعمالی آگاهی مرتکب از وجود حیات طرف مقابل است و با فقدان علم بر حیات قتل عمد قابل تحقق نخواهد بود. زیرا با توجه به ضرورت علم مرتکب به این که طرف او باید انسان زنده‌ای باشد اشتباهش در این مورد منجر به حذف این جزء و نهایتاً زوال رکن معنوی جرم قتل عمدی است. (بند ب ماده 206 قانون مجازات از جمله مواردی است که تحقق آن نیازمند علم بوده و آن هم علم به قتاله بودن ذات عمل است چه این که با فقدان علم مرتکب نسبت به کشنده بودن عمل تردید به وجود آمده و موجب سقط قصاص خواهد شد. بند ج ماده 206 علم به خصوصیت مجنی علیه را شرط تحقق قتل عمدی دانسته است، یعنی مرتکب بداند که در مجنی علیه خصوصیتی وجود دارد که عمل نوعاً غیرکشنده وی نسبت به آن کشنده خواهد بود. در جنایات برای احراز عمد در فعل دو شرط لازم است. در حقیقت باید گفت پایه اصلی عمد، علم به موضوع می باشد. شرط اول: وقوع جنایت به فعل مقصود یعنی جنایت با همان فعلی که مقصود جانی بوده است انجام شود. پس اگر کسی قصد قتل دیگری را با عمل خاصی داشته باشد ولی اتفاقاً بوسیله دیگری او را بکشد قاتل عمد شناخته نمی شود.)[100] (شرط دوم قصد شخص معین یعنی فعل بر روی شخص مورد نظر انجام شود.)[101] حال به ذکر چند نمونه در مورد علم به موضوع برای روشن شدن مفهوم بهتر آن می پردازیم: الف: راننده‌ای عمداً با اتومبیل خود به قصد ایراد خسارت به اتومبیلی که در کنار خیابان متوقف است و ظاهراً سرنشین ندارد می زند. راننده اتومبیل که روی صندلی عقب خوابیده است کشته می شود. عمل ارتکابی به دلیل جهل مرتکب به موضوع قتل عمدی نیست. ب: پزشکی به تصور این که مصدوم فوت کرده است اجازه دفن می دهد. تحقیقات بعدی نشان داد که مرگ مصدوم به علت دفن وی بوده است. اتهام قتل عمدی به پزشک وارد نیست زیرا مرتکب به وصف موضوع یعنی زنده بودن جاهل بوده است.  ج: معماری در طبقه دوم ساختمانی دچار سکته‌ی قلبی می شود. کارگری که در آن طبقه در حال کار است با توجه به سابقه درگیری با وی و از ترس این که مبادا مرگ معمار را به وی نسبت دهند و به تصور این که مرده است او را به پایین پرتاب می کند که در نتیجه همین عمل فوت می‌شود، قتل ارتکابی عمدی نیست. با این حال چنانچه ضارب پس از صدمه عمدی غیرکشنده ای که بدون قصد قتل بر مجنی علیه وارد کرده به اشتباه تصور کند که مرده است و به منظور فرار از تعقیب او را به رودخانه‌ای بیندازد و سپس معلوم شود مرگ بر اثر خفگی در آب بوده است، نمی توان به سادگی اشتباه او را موجبی برای برائت از قتل عمدی به حساب آورد. در این موارد چون مجموعه اعمال وی سبب مرگ شده است و هر دو عمل عمدی واقع شده انتساب قتل عمدی به وی از قوت بیشتری برخوردار است.) [102] 2-2 : اراده از لحاظ تاریخ حقوق و در دوران قدیم نه تنها انسانها بلکه حیوانات نیز مشمول مجازات قرار می‌گرفتند، اما بعدها با پیدایش نقش اراده و تأثیر آن در حقوق این نتیجه حاصل شد که هیچ کس را نمی‌توان از نظر کیفری مسئول دانست مگر اینکه با اراده آزاد مرتکب تقصیر جزائی در جرائم غیرعمدی شده باشد یا در جرائم عمدی عمد و علم داشته باشد. در کلیه جرائم چه عمدی و چه غیرعمدی یکی از ارکان رکن روانی اراده است. اراده که همان خواستن است لازمه هر جرمی است و هیچ عملی نمی تواند در قلمرو حقوق کیفری قرار گیرد مگر اینکه از اراده شخص عاقلی حاصل شد باشد، بنابراین دیوانگان و اشخاص مست و خواب مسئول نمی باشند. علم و آگاهی فاعل بر تحریم های قانونی و نیز کیفیت‌ و ماهیت و اوصاف فعل اگر چنانچه با اراده ارتکاب توأم نباشد به تنهایی بی تأثیر است. عمد متضمن این است که با وجود آگاهی فاعل عزم کاری کند که دقیقاً قانونگذار ارتکاب آن را جایز ندانسته است، بنابراین هر جرمی تا اراده نباشد واقع نمی شود. اراده در تمامی جرائم حتی در جرائم خلافی وجود دارد. (از نظر لغوی اراده عبارتست از خواستن، خواهش، میل، قصد، آهنگ و کلام).[103] (از نظر روان شناختی تعریف اراده خالی از اشکال نیست و علتش آن است که اراده در ذهن به واسطه حالاتی مخصوص نمودار نمی شود. برخلاف ادراک و انفعال که مظاهر ذهنی دارند میل را هم نمی توان حالت مخصوص اراده پنداشت، چه هر میلی ترکیبی است از حالات انفعالی چنانکه مثلاً میل به تغذیه عبارتست از احساسات نامطبوعی که در معده و گلو پیدا می شود (حالات انفعالی) و از تصور رفع این رنج و ناراحتی (حالت ادراکی) اما فعل ارادی فعلی است که پس از قاتل برای غرضی معین و معلوم به اختیار از شخص سر می زند. بنابراین میان اراده و فعل غریزی از این حیث فرق است که در فعل غریزی فاعل را نتیجه معلوم نبوده، تأمل اختیاری هم غالباً در کار او نیست به همین جهت است که غریزه را صفت ممیزی زندگی حیوانی تشخیص داده‌اند، در صورتی که اراده صفت اختصاصی حیات انسانی شناخته است).[104] اراده جریانی است که معلول فعالیت غریزه‌ای از غرایز انسان می باشد که بیانگر یک کیفیت روانی است که تحت نفوذ جنبه عقلانی شخصیت، فرد را برای رسیدن به هدف خاصی به انجام یا ترک فعلی مصمم می‌کند. این کیفیت‌های روانی همگی روشنگر اراده آدمی است و هر انسانی می‌تواند با الهام از وجدان خویش نقش آن را در جریان فعالیت‌های روزانه درک کند.)[105] ساده ترین راه برای درک ماهیت اراده و جریان تشکیل آن مراجعه به حاکمیت وجدان است، چرا که وجدان محل تشکیل هر گونه کیفیت روانی است و ناظر به جنبه های بدنی عاطفی اجتماعی و عقلانی شخصیت آدمی است و کسانی که فاقد اراده آزاد هستند از نظر کیفری مسئولیتی نخواهند داشت. (استاد دکتر لنگرودی در خصوص اراده می نویسد: محققان فلسفه و کلام برآنند که بعد از تصور یک عمل و تصدیق آن یک کیف نفسانی حاصل می‌شود که آن را اراده خوانند. این کیف نفسانی قدرت انسان را به طرف فعل یا ترک فعل سوق می دهد و فعل قهراً حاصل می شود. پس یک عمل ارادی مسبوق به سه چیز است: تصور تصدیق، اراده، پس از تصور و تصدیق کامل اراده به طور قهری منتهی به عمل می‌شود.) [106] در عرف حقوقی گاه اراده را مرادف عمد به کار می برند که منظور همان عمد در فعل به معنی خواستن فعل است و چون هر جرم علی الاصول تا اراده نباشد واقع نمی شود (اراده آزاد در حقوق کیفری فرضی ضروری بیش نیست بدون آنکه از نظر علمی بتوان دلیل بر وجود یا عدم آن ارائه کرد. در این باره که انسان در افعال خود از اراده تام برخوردار است و یا هیچ گونه اراده و اختیاری در افعال خود ندارد. بین مکتب های علمی و حتی بین عالمان دینی اختلاف است.) [107] تعریف دقیق، جامع و مانع اراده از سوی استاد آقای دکتر پاد ارائه گردیده است: «اراده حالت نفسانی و روانی است که ظاهراً منشأ مصدر آن مغز و اعصاب انسان می باشد. در عرف و اصطلاح حقوقی مقصود از اراده خواستن فعل یا ترک فعل است و چون هر جرم علی الاصول از فعل یا ترک فعل مایه می‌گیرد پس باید گفت که اراده در تمام جرائم عمدی یا غیرعمدی و حتی در امور خلافی وجود دارد ولی اراده تنها کافی از برای جرم بودن عمل نیست بلکه اراده باید توأم با سوء نیت مجرمانه یعنی عمد و قصد باشد. فاعل فعل باید نتیجه نامشروع عمل خود را بخواهد و آنرا عمداً انجام دهد، زیرا اگر کسی نه در فعل خود عمد داشته باشد و نه در نتیجه مجرمانه حاصل از آن و خطایی هم مرتکب نشود گو اینکه آن عمل ارادی هم باشد قابل مجازات نخواهد بود. در عرف جزائیات تشخیص اراده از عمد مشکل است، زیرا عمد در فعل همان اراده در معنای خواستن فعل است. عمدی که مترادف سوء نیت آمده اراده مقید به وصف مجرمانه می باشد نه هر اراده ای به طور مطلق.)[108] حقوقدانان اعتقاد دارند که آگاهی یا علم باید با یک اراده مجرمانه حقیقی متصل شود. فاعل نباید تحت هیچ نوع اجبار مخرب عمل قرار گیرد و باید گنجایش و فهم خواستن را داشته باشد. اول فرد باید گنجایش فهم را داشته باشد و بفهمد و دوم این که بخواهد این عمل را انجام دهد پس به این می گوییم اراده مجرمانه حقیقی. در قرن 19 دکترین آلمانی بر روی این نکته از مجرمیت

طبق این نظر در حقوق داخلی و خارجی مبانی خارج از قانون مثل عرف، اخلاق، روح و مفاد قوانین و اصول طبیعی را نیز شامل می‌شود و در حقوق کنونی ایران شامل ضروریات، استلزامات و مسلمات فقهی و مذهبی می‌باشد و مراد از نامشروعیت عمل، مخالفت آن با الزامات و استلزامات فقهی و معتقدات مذهبی هست.[36] در تبیین ارتباط نامشروعیت و نظم عمومی نیز گفته شده است: ارتباط نامشروعیت و نظم عمومی امری بدیهی است، زیرا معلوم است که هر امر نامشروعی بر خلاف انتظام موجود در جامعه و موجب اختلال نظام اجتماعی یا اقتصادی یا اخلاقی یا حقوقی خواهد شد. النهایه هر معامله که به هر جهتی از جهات باطل باشد، مخالف نظم عمومی است، خواه بطلان معامله به لحاظ مغایرت با نصوص قانونی باشد یا آنکه حکم بطلان به علت مخالفت با اصول حقوقی یا روح و مفهوم قانون یا اخلاق حسنه و شرع حاصل شود. [37] 2- بر اساس نظر دوم ، قدر متیقن در مورد منافع مشروع، منافعی است که قانون آنرا منع نکرده و در مورد منافع نامشروع، منافعی است که قانون آن را منع کرده است. بر مبنای این دیدگاه، باید با توجه به مفاد اصل حاکمیت اراده، دایره آزادی قراردادی و آزادی اراده ها را تنها در مواردی که صراحتی قانونی وجود دارد، محدود و استثنا کرد. نامشروع بودن امری است خلاف اصل آزادی قرادادها (اصاله الاباحه)، که نیاز به دلیل دارد.[38] از این رو وسیع کردن گستره مصادیق نامشروع به همه منابع خارج از قانون مثل اخلاق، نظم عمومی، اصول طبیعی و حقوقی و همین طور عقاید دینی و تعلیمات مذهبی، عملا با اصل حاکمیت اراده منافات دارد و می تواند غرض قانونگذار را از وضع اصل حاکمیت اراده منتفی سازد. در مقام برگزیدن یکی از دو دیدگاه فوق، که هر کدام برای اثبات نظر خویش جانب اعتدال را رها ساخته اند، باید گفت که با توجه به مفاد اصول قانون اساسی جمهوری اسلامی و با عنایت به اینکه تفسیر قانون باید هماهنگ با قانون اساسی و مقررات شرعی باشد، می توان گفت منظور از کلمه مشروع که در مواد مختلف قانون مدنی به کار رفته است امری فراتر از کلمه قانونی[39] است. امور مشروع، موافق با قواعد آمره، اعم از قوانین موضوعه و مقررات شرعی است و نامشروع چیزی است که بر خلاف قواعد آمره ی ناشی از قانون یا شرع باشد. [40] در این رابطه حقوقدانان تلاش نموده اند تا با احصاء موارد نامشروع بودن معامله، عملا از گسترده شدن مفهوم نامشروع در مورد معامله جلوگیری کنند. احصاء مواردی همچون حیات و سلامت شخص، مشاغل عمومی، اموال و مشترکات عمومی، اموال در انحصار دولت از جمله تلاش در این جهت است. حال چنانچه بر اساس نظر مختار، بخواهیم مشروع بودن مورد معامله را در خصوص معاملات اعضاء بدن بررسی کنیم، باید موضوع را در دو قلمرو مقررات شرعیه و قوانین موضوعه جستجو کنیم. عرصه اول یعنی مقررات شرعیه را به تفصیل در بخش دوم مورد بررسی قرار خواهیم داد، اما در چارچوب قوانین موضوعه هیچ منع صریحی بر اینگونه معاملات نیست. بدین معنا، نه در عرصه قوانین عام و خاص و نه آیین نامه های اجرایی قوانین فوق، نمی توان دلیل صریح و بینی مبنی بر حرمت قرارداد های راجع به اعضاء بدن یافت. وجود کلیاتی مبنی بر جرم انگاری تعرض به جان یا سلامت افراد که در برخی مواد قانون مجازات اسلامی ذکر شده است، چنانچه در کنار ضرورت انجام این معامله و به همراه حفظ سلامت فرد مورد توجه قرار گیرد، منتفی خواهد بود؛ چرا که در حقیقت آنچه واقع می شود نوعی عمل پزشکی است که طرفین با رضایت خود به آن تن می دهند و علی القاعده پزشک نیز عمل پیوند عضو را با رعایت اصول پزشکی و توام با حفظ جان و سلامت هر دو طرف یعنی دهنده و گیرنده عضو، انجام خواهد داد. همین موضوع نیز در بند دو ماده 59 قانون مجازات اسلامی در خصوص اعمال جراحی پزشکان مورد تصریح قرار گرفته است.  

گفتار دوم: معین و قابل تسلیم بودن

بر اساس بند 3 ماده 190 قانون مدنی موضوع معامله باید معین باشد و گرنه معامله باطل است. کلمه معین در این ماده به معنی مشخص است که هم شامل معین به معنی خاص، یعنی غیر مردد بین دو یا چند چیز و هم در بر گیرنده مفهوم معلوم، یعنی مشخص و نامبهم از لحاظ جنس و وصف و مقدار است. از آنجا که قراردادهای راجع به اعضاء بدن از شمول معاملات کلی خارج است و در زمره معاملات عین معین می باشد، از پرداختن به بحث معلوم بودن که مختص عین کلی و شروط آن، همچون وصف ، مقدار و جنس است، پرهیز می کنیم و تنها به شکل اجمالی به مفهوم معین و قابل تسلیم بودن خواهیم پرداخت. معامله ای که موضوع آن مبهم باشد در اصطلاح فقها معامله غرری نامیده می شود و باطل است. ماده 216 قانون مدنی نیز با اشاره به همین امر بیان می دارد که مورد معامله باید مبهم نباشد، مگر در مواردی که علم اجمالی به آن کافی است. در تعیین ضابطه علم اجمالی گفته شده است که در عقود مبتنی بر تسامح و ارفاق، علم اجمالی کفایت می کند.[41] اما نهی شرع از غرری بودن و تاکید قانونگذار بر مبهم نبودن مورد معامله باعث رد این ضابطه می شود. به نظر می رسد بهترین ضابطه ای که در زمینه علم اجمالی می توان پذیرفت ضابطه عرفی است. [42] در واقع مواد قانونی مربوط به علم اجمالی مبتنی بر عرف است و در مواردی هم که نص قانونی وجود ندارد، برای تشخیص اینکه آیا علم اجمالی کفایت می کند یا نه باید به عرف رجوع کرد. این ضابطه با نهی شارع از غرر نیز سازگاری دارد، چرا که مبنای غرر، جهل و خطر است؛ یعنی هر جا که به علت جهل به یکی از ارکان عقد، معامله عرفا خطرناک محسوب شود، به گونه ای که عرف از آن اجتناب کند، فقها آن را باطل می دانند. شرط دیگری که در خصوص مورد معامله باید به اختصار مورد بررسی قرار گیرد، مقدور بودن تسلیم مورد معامله است. بر اساس ماده 348 قانون مدنی فروشنده باید قادر به تسلیم مبیع باشد و گرنه معامله باطل است. این قدرت بر تسلیم در زمان و موعد مقرر شرط صحت معامله است. علاوه بر این مقدور بودن، یک امر نسبی است و نمی توان آن را مطلق دانست، چرا که بسیاری از اموری که توسط فرد قابل انجام نیست، توسط دیگران قابل انجام می باشد. از این رو بطلان معامله نیز بر اساس قدرت فرد نسبت به تسلیم مورد معامله یا انجام تعهد، نسبی خواهد بود.[43] به عبارت دیگر نامقدور بودن تسلیم مورد معامله یا انجام تعهد برای اینکه بتواند باعث بطلان قرارداد شود، بایستی ناشی از طبیعت مورد معامله باشد و نه وضع ویژه متعهد. پس چنانچه شخص ملتزم به امری شود که در دید عرف ممکن و مقدور است، تعهد درست است، هر چند که انجام آن برای شخص متعهد ممکن نباشد. به طریق اولی، چنانچه انجام تعهد با تسلیم مورد معامله به وسیله شخص متعهد ممکن نیست ولی به هزینه او قابل انجام است، باید آن معامله را صحیح دانست. شرط اول در معاملات اعضاء بدن انسان غالبا مورد اهتمام طرفین قرار می گیرد. علت امر آن است که طرفین راسا اقدام به انتقال اعضاء نمی نمایند و مراتب مذکور تحت نظارت پزشک و مراکز درمانی خاص، انجام می شود. مقدمات این انتقال، یعنی وضعیت عضو فرد انتقال دهنده و شرایط بالینی فرد انتقال گیرنده، پیش از عمل به دقت مورد توجه کادر پزشکی قرار می گیرد. این موارد باعث می شود چنانچه معامله ای معوض یا غیر معوض در خصوص انتقال عضو اتفاق افتد، مورد معامله آشکارا مشخص و معین باشد. [44] در خصوص وجود شرط اخیر، یعنی مقدور بودن مورد معامله در پیمان های انتقال عضو بدن انسان، دو نکته حایز اهمیت است: اول اینکه اجازه انتقال یا اهداء عضو بدون بررسی های پزشکی قبلی و امکان سنجی آن رخ نمی دهد و در حقیقت این شرط، یعنی مقدور بودن انتقال، توسط گروه پزشکی بررسی و نظارت می شود. مراحل انتخاب گیرنده و دهنده عضو، انجام آزمایشات و مقدمات جراحی ، انتخاب تکنیک جراحی و میزان ریسک عمل ، پیش از عمل بررسی شده و پس از آن نسبت به انجام یا عدم انجام آن تصمیم گیری می شود. [45] ثانیا امر مقدور بودن در بحث انتقال اعضاء، موضوعی نیست که در اختیار طرفین عقد باشد. به عبارت دیگر قدرت فرد انتقال دهنده بر تسلیم یا قدرت انتقال گیرنده بر تسلم، موضوعیت نداشته و عملا امر به هزینه طرفین و توسط فرد ثالث، یعنی پزشک، انجام می شود. از این رو، ضابطه مقدور بودن در قراردادهای انتقال عضو، توانایی انتقال عضو به شکل مباشرتا نبوده و تمکن مالی فرد برای استفاده از خدمات تخصصی پزشکی است که بایستی مورد توجه قرار گیرد.  

مبحث سوم: مشروعیت جهت معامله اعضاء بدن

هر چند انگیزه متعاقدین در عقود، می تواند از فردی به فرد دیگر متفاوت باشد، اما تلاش عرصه های حقوق و اخلاق برای سامان دادن به این امر، موجب شکل گیری مفهوم مشروعیت جهت در معاملات باشد. کوشش خواهیم نمود ضمن روشن ساختن زوایای مفهوم این شرط در قراردادها، نقش آن را در پیمان هایی که برای انتقال اعضاء شکل می گیرد، مورد بررسی قرار دهیم.

• جعفری لنگرودی، جعفر ، ترمینولوژی حقوق، چاپ سوم بدون تاریخ، نشر کتابخانه گنج دانش ، تهران ؛ 1382 .
• خاکی ،صفر ، حقوق جزای عمومی، نشر سنجش اول، بی تا ، تهران .
• خمینی ، امام روح الله ، تحریرالوسیله ، نشر موسسه نتشیم و نشر آثار امام ، تهران ؛ 1387 .
• خمینی ، امام روح الله ، توضیح المسائل ، نشر اسماعیلیه ، قم ، 14010 .
• دهخدا، علی اکبر، لغت نامه دهخدا، نشر دانشگاه تهران ، 1365 .
• رهامی، محسن ، رشد جزایی ، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) ، زمستان 1381 ، شماره 58 .
• زینالی نسرانی، حسین، زمان گذشت منجی علیه در مسئوولیت کیفری( پایان نامه )، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد نراق، تابستان 1383 .
• شامبیاتی، هوشنگ، حقوق جزای عمومی، جلد دوم، چاپ هفتم ، نشر دادگستر ، تهران ، 1378 .
• شعاری نژاد، علی اکبر، روان شناسی رشد، چاپ یازدهم، تهران، انتشارات اطلاعات، 1373.
• شعبانی ، محمد حسین ، گزارش تطبیقی مواد عمومی لایحه قانون مجازات اسلامی (اخیرالتصویب) با قانون مجازات اسلامی مصوب 1371 ، فصلنامه وکیل مدافع ، ارگان داخلی کانون وکلای دادگستری خراسان، سال نخست، شماره سوم ، زمستان 1390 ، سال دوم، شماره چهارم ، بهار 1391 .
• صانعی ، پرویز، طرح مقدماتی حقوق جزای عمومی (پلی کپی)، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، 1384.
• صفایی، سید حسین ، در قصد و رضا ، نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ، سال 1349، شماره های 3 و 4.
• صفایی، سید حسین، حقوق مدنی و حقوق تطبیقی ، نشر میزان ، تهران، 1375،
• طباطبایی، سید محمد حسین، اصول فلسفه و روش رئالیسم ، مرتضی مطهری ، مؤسسه مطبوعاتی دارالعلم قم، 1418 .
• عمید، حسن ، فرهنگ فارسی، نشر امیرکبیر، تهران، 1362 .
• فرزین راد، رویا ، تبیین حقوقی مسئولیت کیفری اطفال و نوجوانان و نگرشی بر کارکرد پلیس ایران ، مجله دانش انتظامی ، بهار 1386 ، شماره 32 .
• قدسی ، سید ابراهیم ، قلمرو تاثیر جهل بر مسئولیت کیفری (مطالعه ی تطبیقی) ، نشر دانشگاه مازندران ، بابلسر ، 1381 .
• قربانی، فرج‏الله ، مجموعه آراء وحدت رویه دیوانعالی کشور(مدنی)، انتشارات فردوسی، تهران، 1381 .