ب) سایر موارد قانونی پراکنده: *ماده 55 قانون اجرای احکام مدنی: ماده 55 قانون اجرای احکام مدنی مصوب اول آبان ماده سال 1356 خورشیدی مقرر می­دارد: «در مورد مالی که وثیقه بوده یا در مقابل مطالباتی توقیف شده باشد محکوم له می ­تواند تمام دیون و خسارات قانونی را با حقوق دولت حسب مورد در صندوق ثبت یا دادگستری تودیع نموده، تقاضای توقیف مال و استیفای حقوق خود را از آن بنماید در این صورت وجوه تودیع شده بلافاصله توقیف می­شود.» از دقت در متن ماده پیداست که پرداخت کننده به عنوان قائم مقام بدهکار قرار می­گیرد و در واقع با اذن حاکم بدهی متعهد را پرداخت می­نماید و سپس از وی مطالبه می­نماید.توضیح اینکه پس ازتودیع به میزان وجوه واریزی از اموال محکوم علیه توقیف می شودوعملیات مزایده ادامه پیدا می کندونیازبه دادخواست نیست. *ماده 270 قانون تجارت: ماده 270 قانون تجارت: این ماده مقرر می­دارد که هر شخص ثالثی می‌تواند از طرف برات دهنده یا یکی از ظهر نویس­ها وجه برات اعتراض شده را کارسازی نماید. دخالت شخصی ثالث و پرداخت وجه باید در اعتراض یا در ذیل آن قید شود و ماده 271 می­گوید: شخص ثالث که وجه برات را پرداخته دارای تمام حقوق و وظایف دارنده برات است. در موارد دیگر از جمله قسمت اخیر ماده 124 قانون تجارت در باب شرکت تضامنی حکایت از رجوع هر یک از شرکاء پس از پرداخت کل طلب طلبکار به شرکاء دیگر می­نماید که در واقع رجوع دوم است. و در این رجوع چون شریک واحد بدون اذن شرکاء دیگر کل بدهی شرکت را به طلبکار می ­پردازد به اعتبارقانون نسبت به سهم سایر شرکاء به آنها مراجعه می­نمایدیعنی مجوزمطالبه سهم سایر شرکاباوصف عدم اذن ازسوی شرکای دیگر خود,قانون تجارت وماهیت مسئولیت تضامنی در شرکت تضامنی است. ماده 306 قانون مدنی: در ماده 306 قانون مدنی مدیر با جمع شرایط برای دریافت هزینه هاحق مراجعه به غیر را دارد هر چند اذن در پرداخت هزینه ی   مال غیر را نداشته باشد. ماده 306 قانون مدنی مقرر می­دارد: «اگر کسی اموال غایب یا محجور و امثال آن را بدون اجازه مالک یا کسی که حق اجازه دارد اداره کند. باید حساب زمان تصدی خود را بدهد در صورتی که تحصیل اجازه در موقع مقدور بوده و یا تاخیر در موجب ضرر نبوده حق مطالبه مخارج نخواهد داشت ولی اگر عدم دخالت یا تاخیر در دخالت موجب ضرر صاحب مال باشد دخالت کننده مستحق اخذ مخارجی خواهد بود که برای اداره کردن لازم بوده است.» *ماده 30 قانون بیمه ایران: ماده 30 قانون بیمه ایران مصوب 1316، این ماده مقرر می­دارد: بیمه گر در حدودی که خسارات وارده را قبول یا پرداخت می­ کند در مقابل اشخاصی که مسئول وقوع حادثه یا خسارت هستند قائم مقام بیمه گذار خواهد بود و اگر بیمه گذار اقدامی کند که منافی با عقد مزبور باشد در مقابل بیمه گر مسئول شناخته می­شود و پیداست که این ماده به ماهیت مطالبه تحت عنوان قائم مقامی تصریح دارد. هر چند در پرداخت بدهی مسئوول حادثه اذن در پرداخت نداشته است. * ماده 34 مکرر قانون ثبت : این ماده هم به قاعده پرداخت دین مدیون از سوی ثالث اشاره دارد و ماهیت امر را در قالب قائم مقامی بیان می کند. زیرا تبصره 2 مقرر می­دارد: هر یک از بستانکاران مذکور در ماده 34 مکرر و هر بستانکار دیگری که حق درخواست بازداشت اموال بدهکار را دارد نیز می ­تواند به ترتیب مقرر در تبصره فوق فکّ معامله و مزایده مال مورد معامله را برای وصول طلب خود از اداره ثبت درخواست کند. و در این صورت اداره ثبت پس از احراز تودیع کلیه طلب و خسارات قانونی بستانکار در صندوق ثبت به بستانکار اخطار می­ کند که برای دریافت طلب خود و فکّ معامله حاضر شود و چنانچه در ظرف سه روز پس از ابلاغ اخطاریه حاضر نگردد اداره ثبت فسخ و فکّ معامله را به دفتر تنظیم کننده سند اعلام و به مزایده مال اقدام می­نماید و …..بنابراین در تمامی موارد یک طلبکار با پرداخت طلب طلبکاران مقدم خود که از مدیون او طلبکار هستند بعنوان قائم مقام مدیون قرار می­گیرد و مال را به میزان پرداختی در رهن خود قرار دهد و حق مطالبه به میزان پرداختی را داشته باشد . به عبارت دیگر قانون در قالب قائم مقامی به پرداخت کننده غیر مأذون اجازه مطالبه از مدیون را می­دهد. * ماده 318 قانون مدنی: در این ماده هر چند پرداخت کننده غیر متلف حق مراجعه به ایادی دیگر دارد ولی در واقع این فرق با موضوع ماده 267 قانون مدنی دارد که پرداخت کننده غاصب موضوع ماده 318 قانون مدنی بر اساس قانون ، مسئولیت درپرداخت دارد و مجبور به پرداخت است . اما از نظر حق مراجعه غاصب پرداخت کننده بدون اذن متلف در قالب قاعده پرداخت دین از سوی ثالث قابل بررسی است.یعنی در واقع به یک اعتبار متلف مدیون واقعی است و سایر ایادی بدون اذن در پرداخت دین وی حق مراجعه بوی را دارند. * ماده 318 قانون مدنی مقرر می­دارد: هرگاه مالک رجوع کند به غاصبی که مال مغصوب در ید او تلف شده است آن شخص حق رجوع به غاصب دیگر ندارد ولی اگر به غاصب دیگری به غیر از آن کسی که مال در ید او تلف شده است رجوعنماید مشارالیه نیز می تواند به کسی که مال در ید اوتلف شده است رجوع کند و یا به یکی از لاحقین خود رجوع کند تا منتهی شود به کسی که مال در ید او تلف شده است به طور کلی ضمان بر عهده کسی مستقر می‌شود که مال مغضوب در نزد او تلف شده است. بدیهی است که قالب و ماهیت مطالبه برای پرداخت کننده ثالث غیر ماذون موضوع ماده 318 قانون مدنی قائم مقامی به تجویز قانون است.   * ماده 1205 قانون مدنی (اصلاحی مصوب: 14/8/70): در این ماده قانونی مقنن قالب حق مطالبه پرداخت کننده ثالث را اذن قانونی و با ماهیت قرض توصیف نموده است. و تصریح این امر در قسمت اخیر ماده 1205 اصلاحی قانون مدنی روشنگر آخرین اراده مقنن درماهیت پرداخت دین دیگری است ماده 1205 اصلاحی قانون مدنی مقرر می­دارد: «در موارد غیبت یا استنکاف از پرداخت نفقه چنانچه الزام کسی که پرداخت نفقه بر عهده­ اوست ممکن نباشد دادگاه می ­تواند با مطالبه­ی افراد واجب النفقه به مقدار نفقه از اموال غایب یا مستنکف در اختیار آنها یا متکفل مخارج آنان قرار دهد و در صورتی که اموال غایب یا مستنکف در اختیار نباشد همسر وی یا دیگری با اجازه­ی دادگاه می ­تواند نفقه را به عنوان قرض بپردازد و از شخص غایب یا مستنکف مطالبه نمایند.[106]» دراین ماده مقنن پرداخت

بخش دوم:

مشخصات اذن پدر یا جد پدری در نکاح دختر باکره اذن ذکر شده در موضوع مورد بحث چه ویژگی ها ومشخصاتی داردبرای بررسی موضوع ما باید مشخصات اذن را به طورکلی مورد مطالعه قرار دهیم تابتوانیم در ادامه به موارد مبهم وسوالات پیش آمده جواب دهیم در این بخش نیز ما ویژگیهای اذن را به ترتیب در چهار مبحث که مبحث اول)اذن یک طرفه است،مبحث دوم)اذن قابل رجوع است، مبحث سوم)اذن حق است یا حکم،مبحث چهارم)اذن مطلق نبوده ومنحصر به پدر یا جد پدری است ،می باشدمورد ارزیابی وبررسی قرار می دهیم.

مبحث اول: اذن یک طرفه است

ایقاعات اعمال حقوقی یک طرفه میباشد که تنها بستگی به اراده ایقاع کننده دارد. از آنجا که با توجه به نظریات ارائه شده اذن را به طور کامل جزء ایقاعات می دانیم اذن نیزاز این قاعده مستثنی نمی باشد ویکی از خصوصیات آن همین است که انشاء اذن تنهابستگی به اراده اذن دهنده دارد.مثلآ وقتی کسی به دیگری اذن در استفاده اموال خود را می دهد بدون اینکه اذن نیاز به قبول داشته باشد تحقق می یابد حتی اگر ماذون آن را رد کند هیچ گونه تآثیری در روند ایجاد وابقای اذن ندارد وتا،هر مدتی که اذن دهنده به قصد خود باقی می باشد ماذون می تواند از اموال وی استفاده کند یا در مواردی که این اذن اباحه انجام عمل غیر از استفاده اموال و حقوق مالی وی می باشد نیز ماذون می تواند به استناد همین اذن عمل کند از اینروست که می گوییم رد ماذون هیچ اثری در باقی ماندن اذن ندارد. حال این سوال مطرح می گردد که اگر کسی به دیگری اذن مثلآدر گذارندن سر تیر دهد وماذون از این حق خود استفاده کند وبعد به هر سببی از اسباب سرتیر را از دیوار بردارد آیا برای وضع مجدد سر تیر نیاز به گرفتن اذن دارد یاخیر؟ ماده121قانون مدنی مقرر میدارد که ))هرگاه کسی به اذن صاحب دیوار برروی دیوار سر تیری گذاشته باشد وبعد آنرا بردارد،نمی تواند مجددآ بگذارد،مگر به اذن جدید از صاحب دیوار؛وهمچنین است سایر تصرفات.)) در توجیه این ماده حقوقدانان بیان داشته اند که در اینجا التزام اذن دهنده ناظر به حفظ وضع موجود ومقید به همان شرایط میباشد واگر مالک عمارت به هر دلیلی دیوار را رها کند یا در حادثه دیوار از بین برود برای اینکه طرف مقابل بتواند در دیوار تصرف کند نیاز به اذن مجدد دارد[5] برخی دیگر نظر مخالف ارائه داده اند و برای استفاره مجددیا استمرار استفاده ماذون به همان شکل سابق از دیوار، به اصول عملیه رجوع کرده اند. این عده بر این اعتقاد میباشدکه بوسیله اصل، استصحاب می کنیم وآنرا باقی می دانیم. ولی به نظر می رسد که استصحاب در اینجاکاربردی ندارد وقابل استنادنمی باشد چرا که اذن برای وضعیت قبلی بوده است وآن وضع از بین رفته است وارکان استصحاب در اینجا ناقص می باشد چه در اینجا شک در بقای متقین میباشد. وبا از بین رفتن اذن که متقین ما بوده شکی وجود ندارد. اگر ما قرینه ای برباقی ماندن اذن دهنده بر اذن سابق خود داشته باشیم ودیگر نیازی به گرفتن اذن مجدد از وی نداریم واین ماده به نظر ما موردی را بیان می کند که قرینه ای برای باقی ماندن اذن دهنده بر رضایت و اذن سابقش نداریم ،این در مورد حقوق اموال می باشد ولی آیا راه حل در مورد حقوق خانواده نیز چاره سازو راهگشا می باشد؟ به نظر می رسد در این مورد راه حلی که در حقوق اموال وجود دارد،و اذنی که صاحب ملک مجاور برای استفاده از دیوار اختصاصی خود می دهد با وضعیت حقوق خانواده همخوانی ندارد.

مبحث دوم:اذن قابل رجوع است.

در موادقانون مدنی عقد جایز را عقدی می دانند که هر وقت طرفین بخواهند بتوانند آنرا فسخ کنند عقد لازم را عقدی دانسته اند که بوسیله طرفین قابل فسخ نمی باشد مگر در موارد خاص حال این سوال مطرح می گردد که ایقاع که بوسیله یک اراده به وجود می آید، ایقاع کننده را ملزم به پایبندی به ایقاع می کند یا خیر؟ این بحث با وجود ایقاعات لازم متعدد باید اینگونه پاسخ داده شود که هرچند صحیح است که ایقاع با اختیار یک نفر به وجود می آیدولی آثار خارجی آن مانع از آن می گردد که بتوان اختیار انحلال آنرا نیز به شخص ایقاع کننده داد.بحث ما در اینجا در رابطه با اذن می باشد چه مواردی را که مقنن به عنوان مصادیق اذن بطور پراکنده،در قانون مدنی ذکر کرده است به گونه ای است که این شک را ایجاد می کند آیا اذن لازم وجود دارد یا خیر. مقنن ما در موارد مختلفی از جمله مواد 108و120قانون مدنی اذن مالک را قابل رجوع دانسته است ماده 108قانون مدنی چنین حکم شده است که((در تمام مواردی که انتفاع کسی از ملک دیگری بموجب اذن محض باشد،مالک میتواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع کند،مگر اینکه مانع قانونی موجود باشد)) از ظاهر این ماده ودیگر مواد چنین استفاده میگردد که اذن دهنده ملتزم به اذن خود نمی باشد و می تواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع کند حال باز سوال دیگری که آیا اذن در تمام موارد جایز است یا خیر؟راه پیش روی خود داریم آنچه ما باید پیش از هر چیز بدان توجه داشته باشیم مصالح اجتماعی میباشد واز این رو ما باید بین موارد مختلف قائل به تفاوت شویم،وقتی که صحبت از اموال وحقوق وابسته به آن می کنیم جوانب امر را بیشتر به نفع مالک در نظر می گیریم وازحق مالکیت مالک بر مال خود دفاع می کنیم ولی مسلمآ در برابر این موضوع که ارتباط با حقوق خانواده دارداز اهمیت کمتری از لحاظ اجتماعی وعاطفی بر خوردار میباشد. این اختلافات را اگر ما در نظر بگیریم به این نتیجه می رسیم که ما باید در هر مورد مصادیق اذن را با توجه به مصالح ومنافع آن وهمچنین ضرری که از عدم ثبات آن به وجود می آید را مورد بررسی قرار دهیم.به نظر ما اذنی که پدر در مورد ازدواج دختر باکره خود می دهد قابل رجوع نمی باشد نباید این حق را به پدری داد که بتواند بعد از تشکیل عقد از اذن خود رجوع کند. در نتیجه ما باید با توجه به قانون مدنی مواردی که این قانون به صراحت قابل رجوع دانسته است را باید از اذن هایی جایز بدانیم ولی در بقیه موارد باید با توجه به اهمیت موضوع ومصالح اجتماعی آن ها را لازم یا جایز تقسیم کنیم.

مبحث سوم: اذن حق است یا حکم

نظم عمومی را نباید با حقوق عمومی اشتباه گرفت؛بی شک قوانین حقوق عمومی در بسیاری از موارد مربوطه به نظم عمومی میشود ولی تنها منحصر به حقوق عمومی نمی گردد واین امر دارای قلمرو وسیعتری میباشد چه برخی از قوانین حقوق خصوصی نیز مربوط به نظم عمومی می گردد[6].

منظور از حبس عین این است که مالک نتواند در مدت عقد در عین مال هیچ گونه دخل و تصرفی انجام دهد. البته می توان گفت در تطبیق این مورد در نهاد های وقف و حبس باید به گونه ای در جاهایی انعطاف پذیر بود زیرا در قانون مدنی دربخش وقف بیان می کند که بعد از وقف دیگر مالک نمی تواند در آن تغییراتی بدهد و این به نوعی ،  بیان صریح این مورد است که در وقف حبس مال به صورت مستقیم اختیار مالک را در تغییر دادن و تصرفات مالکانه در وقف از بین می برد و از این رو دیگر نمی تواند مانند سابق بر آن بر مال خود اعمال نظر کند.اگر واقف در ضمن عقد خویش را متولی قرار بدهد می تواند در اداره امور وقف کارهایی انجام دهد ولی این امور را بر مبنای تصرفات مالکانه نخواهد بود زیرا متولی وقف مدیر وقف است نه صاحب آن .[144] در مورد حق حبس باید این نکته را بیان کرد که در عقد حبس قانون به این شدت بیان نمی کند که مالک حق هیچگونه دخل و تصرفی در مال را ندارد زیرا با توجه به اینکه در عقد حبس مالکیت از مالک سلب نمی شود و او حتی در عقد حبس موبد همچنان مالک مال مورد نظر می باشد پس می تواند در آن دخل و تصرفاتی انجام  دهد به شرطی که به منافع منتفع حق انتفاع  صدمه ای وارد نشود .در کل می توان گفت که در این مورد قانون گذار قید و بند هایی را که درمورد وقف بیان می کند ندارد و به عقد حبس آزادی عمل بیشتری برای مالک قایل است. البته باز باید گفت که مالک اجازه ندارد که هر کاری که خواست با مال مورد حبس انجام دهد و حتی می تواند مال مورد حبس را بفروشد. در این صورت منتقل علیه چنانچه جاهل به حق انتفاع دیگری باشد حق فسخ معامله را دارد. اینگونه که مشاهده می شود حبس در دو مورد عقد حبس و وقف از نظراتی شبیه به یکدیگر هستند اما در نگاه دقیق تر به نظر می رسد که از یک جنس نیستند. زیرا در وقف و حبس، عین مال حبس می شود و منافع آن در اختیار دیگران قرار می گیرد، ولی در وقف منافع تملیک می شود و در حبس منافع تملیک    نمی شودو تنها بر مبنای اذن در استفاده منتفع می تواند از منافع مال  استفاده کند.و در تفاوتی دیگر به نظر می رسد که بهتر است در وقف بگوییم حبس مطلق عین مال ولی در عقد حبس بگوییم حبس منافع مال زیرا در وقف عین کلا حبس می شود و هیچ تغییری در آن نمی توان به وجود آورد. اما در حبس همچنان مالک   می تواند در مال تصرفاتی انجام دهد. بنابراین حبس کردن در عقد حبس با حبس در وقف تفاوت دارند یکی حبس عین مال است و در آن منافع واگذار می شود دیگری حبس منافع مال برای استفاده دیگری بدون اینکه مال به صورت مطلق حبس گردد و منافع مال تملیک شود. 2-1-3 -مقایسه از لحاظ ایجاد و زوال 2-1-3-1-ایجاد در این مورد بایستی به قواعد عمومی معاملات رجوع کرد آنجایی که قانونگذار لفظ و نقش آن را  معین می کند. همانگونه که ما در مواد مختلف قانون مدنی می توانیم مثال بزنیم می توان گفت که در ایجاد معامله بر اساس مواد 191 و192 و 193 و 248و239 و برخی دیگر از مواد قانون مدنی در ایجاب و قبول لفظ شرط نیست و هر لفظ یا فعلی که دلالت بر قصد کند منشاء اثر حقوق است. قانون گذاردرماده 56 قانون مدنی بیان می کند که: وقف ایجاد می شود به ایجاب و قبول از طرف واقف به هر لفظی که صراحتا دلالت بر معنی آن کند و …». واژه به هر لفظی بیانگر آن است که در ایجاد وقف تشریفات خاصی از نظر لفظی یا از نظر ایجادی نیاز نیست وعقد به هر لفظ می تواند به وجود آید. بر این اساس حتی در مواردی که قانون گذار در قانون ثبت، معاملاتی را الزام به ثبت کرده است نیز ثبت از شرایط صحت آنها نیست و نمی توان قایل به تشریفاتی بودن عقد شود. و اگر وقوع عقد مورد اختلاف باشد، نمی توان آن را باطل دانست اگر چه ثبت و تشریفات تنظیم سند رعایت نشده باشد.[145] بایستی بیان کرد که واژه لفظ اینجا به گونه ای گمراه کننده مورد بحث می باشد زیرا  وقف بدون الفاظ نیز با اشارات می تواند به وجود آید مثلاً در جایی که فرد کرولال است نیز می تواند با هرگونه علامت و نشانه ای بیان و منظور خویش در وقف مال خویش را بیان بدارد. و این موضوع در مورد حبس مال نیز جاری و ساری است و فرد حبس کننده مال می تواند منظور خویش را مبنی بر حبس مال به هر لفظی یا عملی که بیانگر اراده او درایجاد حق حبس می باشد را نشانه حبس مال توسط وی تعبیر کرد. تمامی علمای شیعه امامیه و مذاهب اربعه[146] بر این مطلب اتفاق نظر دارند که وقف با لفظ وقفیت تحقق پیدا می کندو این لفظ صراحت در وقف دارد و به هیچ قرینه لغوی شرعی وعرفی احتیاج ندارد.[147] به قولی لفظ صریح در وقف وقفیت است و لا غیر.[148] حال صیغه در این دو عقد لازم است یا خیر؟ در قانون کنونی فقط در طلاق باید صیغه رعایت شود.علامه حلی صیغه را یکی از ارکان وقف می داند. اما نظراتی مخالف می گویند که هر لفظی که دلالت بر معنای وقف کند و به همراه دلایل و قراینی باشد کفایت می کند.[149] فقهای شافعی و حنفی عقیده دارند که باید جهت وقف و مصرف ان در صیغه ذکر شود،یعنیبا ذکر جهت وقف در صیغه مصرف وقف معلوم می شود.حنابله و مالکیه نظر مخالف دارند.بعضی نیز اعتقاد دارند در کیفیت صیغه وقف همین که معنای وقف را برساند کافیست.[150] بعضی از فقیهان امامیه از قبیل مرحوم سید کاظم یزدی در ملحقات عروه الوثقی و مرحوم ابوالحسن اصفهانی در وسیله النجاه و مرحوم حکیم در منهاج الصالحین فرموده اند : در وقف مسجد و مقبره احتیاج به صیغه نیست . [151]یعنی اگر کسی مسجد را بنا کند و به مردم اجازه اقامه نماز را بدهد و یا قطعه زمینی راجهت دفن اموات اختصاص دهد و اجازه دفن را بدهد این عمل به تنهایی در تحقق وقف کفایت نموده و احتیاجی به گفتن لفظ وقف نیست.شافعی ها می گویند وقف تمام نمی شود مگر با خواندن صیغه وقف. پس بایستی گفت که در عقد انتفاع نیزمانند همه عقود دیگر بیان صریح درلفظ مورد منظورما نیست وعبارت لفظ صریح ریشه درعرف دارد و برای هر فردی با توجه به شرایط او این مورد می تواند متفاوت باشد. دراین مورد بایستی گفت اگرچه لفظ را دراین مورد بررسی کرده ایم اما می توان گفت این شرایط به نوعی در تمام عقود یکسان است و جزو قواعد عمومی قراردادها محسوب می شود. 2-1-3-2-شرایط تحقق الف- قصد ورضای طرفین وجود شرایط اساسی صحت معامله ماده 190 ق م ودر ماده 191 قانون مدنی بیان می شود که «عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت کند بر قصد». در این تعریف نخست فردی که می خواهد مالی را حبس  کند بایستی دارای قصد باشد آن هم قصد انشاء این عقد خاص را بنابر این در این دو عقد مانند سایر عقود وقف، حبس دیوانه یا سفیه یا غیر رشید صحیح نمی باشد. در بخش دوم این ماده آمده است که بایستی این قصد به وسیله چیزی که قرینه و بیانگر این قصد باشد بیان شود. [152] اهمیت این بحث در مورد وقف بسیار نمود پیدا می کند زیرا  عقد وقف یا حبسی که دارای شرایط فوق نباشد به اقتضای مورد، باطل یا غیر نافذ خواهند بود. ب-اهلیت طرفین در این مورد ماده 212 قانون مدنی بیان می کند که «معامله با اشخاصی که بالغ  یا عاقل و یا رشید نیستند به واسطه عدم اهلیت باطل می باشد. در این رابطه همانطور که در مباحث پیشین بیان شده است قانون مدنی در اقدامی عجیب و همچنین رای وحدت رویه دیوان در اقدامی بی سابقه فردی که به سن بلوغ رسیده را لزوماً دارای اهلیت معامله نمی داند و اهلیت مالی را به ثابت شدن رشد منوط می کند که این موضوع بسیار بحث برانگیز می باشد زیرا زمانی که بحث از مجازات می باشد فردی که به سن بلوغ رسیده را به مجازات های خاص خود محکوم می کنیم و آنجا او را بعد از بلوغ دارای قوه تمییز می دانیم اما در امور مالی این حق را به او نمی دهیم که بعد از بلوغ در اموال خویش تصرفاتی آزاد داشته باشد. در این مورد نیز رعایت قواعد فوق در مورد وقف و حبس ما را از اشکالاتی که می تواند در آینده برای برهم زدن عقد مورد نظر مطرح شود مصون نگه دارد. زیرا در این دو نهاد نیز مانند همه نهاد های دیگر فقهی رعایت این قواعد باعث ثبات و استحکام این عقود می شود. ج-موضوع معین که مورد معامله باشد در مورد موضوع عقد یا مال مورد وقف بایستی گفت که این مال می تواند مشاع باشد یا آنکه مالی مستقل باشد[153] ماده 214 قانون مدنی بیان می کند که : «مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هر یک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفای آن را می کنند». در مورد قسمت که قانون گذار بیان می کند که مورد معامله باید « مال» باشد در وقف و حبس یکسان است ولی در مورد قسمت دوم این ماده که بیان می کند «عملی» اینجا مورد بحث ما نمی باشد. زیرا در وقف و حبس تنها بایستی مال مورد نظر ما باشد. همچنین در ماده 215 قانون مدنی قانون گذار بیان می کند که «مورد معامله باید مالیت داشته باشد و متضمن منفعت عقلایی باشد». در این زمینه وقف و حبس مانند سایر عقود یکسان می باشند و در این رابطه می شود بیان نمود که مالیت داشتن برای وقف و حبس نقشی حیاتی را ایفا می کند. بایستی بیان کرد که  صرف مالیت داشتن  ملاک نیست بلکه مال حتما بایستی دارای منفعت باشد. به طور مثال کوزه عتیقه ای را فردی وقف می کند که نه آن را بشود فروخت نه بتوان آن را مورد استفاده قرار دادو در آن آب نوشید و عملا این کوزه منفعتی را در پی نداشته باشد برای موقوف علیهم با اینکه این مال دارای ارزش بسیاری است از لحاظ مادی اما آیا دارای منفعت می باشد؟ با توجه به این مثال بیان می شود که مالی که مورد حبس و وقف قرار می گیرد نتنها بایستی مالیت داشته باشد و قابلیت بقا بلکه بایستی به گونه ای باشد که منافعی نیز داشته باشد و صرف اینکه ارزش مالی دارد دلیلی بر وقف کردن و صحت وقف آن نمی باشد. د-مشروعیت جهت معامله در ماده 217 بیان شده که «در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع  باشد و الا معامله باطل می باشد». در این رابطه نیز باید گفت مالی که مورد وقف یاحق انتفاع قرار می گیرد نمی تواند در جهتی خلاف شرع مورد استفاده قرار بگیرد و یا حتی در جهت خلاف شرع وقف شود. مثلا مالکی خانه ای را وقف می کند برای ضربه زدن به حکومت اسلام. و یا حق انتفاعی را در نظر می گیرد برای جمع کردن معاندان حکومت اسلامی چنین موردی از لحاظ اصول بنیادین وقف و حبس و همچنین قواعد عمومی قرارداد ها باطل

            فصل اول: کلیات تحقیق               1-1بیان مساله برای انجام هر معامله ای وجود شرایطی لا زم دانسته شده است که برخی از این شرایط به متعاملین یعنی دو طرف عقد بر می گردد و برخی از این شرایط به چیزهای دیگری نظیر عوضین در عقد بیع مربوط می شود .اما شرط اساسی ولازم که به دوطرف عقد بر میگردد چیزی است که در حقوق مو ضوعه و بعضا” در تعابیر بعضی فقها از آن به «اهلیت» تعبیر می گردد . به طوری که مثلا” در عقودی نظیر بیع گفته شده است که متعاملین باید دارای اهلیت باشند تا اینکه معامله آنها محکوم به صحت باشند . حال منظور از اهلیت داشتن چیست و چه عواملی در ایجاد اهلیت شرط میباشد؟ سوال اصلی است که هدف نگارش این پایان نامه را تشکیل میدهد؟همچنین سوالات دیگری قابل طرح است از جمله این که آیا شرایط اهلیت در فقه اسلام و حقوق موضوعه یکی است ؟ اگر در اثنای معامله یکی ا ز طرفین اهلیت خود را از دست بدهد تکلیف ان معامله چیست ؟ اگر پس از انجام معامله کشف شود که یکی از طرفین یا هر دو فاقد شرط اهلیت بوده اند معامله مذکور چه حکمی دارد ؟ لازم به ذکر است که اهلیت با پیشینه کمال در فقه، مبنای این شرط قانونی شده است به عبارت دیگر تعبییر فقها از این موضوع تعبییر به «کمال» است) آنجا که می گویند: (یشیرط فی المتعاقدین الکمال)  یعنی متعاقدین باید از کمال بر خوردار باشند یعنی بالغ –عاقل-و مختار بوده و در عقودی نظیر بیع محجور نباشند. اهلیت طرفین معامله بعنوان یکی از شرایط اساسی صحت معامله در بند 2 ماده 110 قانون مدنی شمرده شده است . این ماده مقرر میدارد که برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است : 1. قصد طرفین و رضای آنها 2. اهلیت طرفین 3. موضوع معین که مورد معامله باشد 4. مشروعیت جهت معامله . و ماده 211 این قانون نیز مقرر می دارد که برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید عاقل و بالغ و رشید باشند. از این ماده استفاده می شود که اهلیت دارای سه رکن است: بلوغ و رشد و عقل . که در صورت فقدان هر یک از سه عنصر، مطابق ماده 212 قانون مدنی قرارداد منعقد شده فاقد اعتبار قانونی است . در فقه  نیز صفت کمال (بلوغ- رشد – وعقل )از شرایط عمومی متعاقدین است که عموما” برای ایجاد عقد , طرفین باید به آن متصف باشند . واژه کمال همان است که در حقوق به اهلیت استیفا تعبیر می شود . در این تحقیق ضمن تبیین مفهوم اهلیت ، به ارکان اهلیت که سه شرط مطرح در ماده 211 قانون مدنی است پرداخته و سپس وضعیت معاملات افراد فاقد اهلیت و نحوه انعقاد معاملات آنها را بررسی می کنیم. 1-2اهمیت تحقیق: با عنایت به این که در بسیاری از موارد افراد فاقد اهلیت به دلیل جهل و یا تعمد دست به انعقاد معامله می زنند با اینکه نباید چنین اتفاقی بیفتد از اینرو لازم است وضعیت معاملات اینگونه افراد مشخص گردیده و صحت و بطلان آن از نظر قانونی معلوم گردد. لذا اهمیت این تحقق در آن است که وضعیت حقوقی اینگونه معاملات را در عمل مشخص کرده و تکلیف قانونی و حقوقی آن را از حیث بطلان و یا عدم نفوذ معلوم می گرداند. 1-3:سوالات و فرضیات تحقیق

19- اثر فسخ پیش از ظهور ثمره (مادۀ 538) 20- فسخ بعد از ظهور ثمره (مادۀ 539) 21- زرع نرسیده در انقضای مدت مزارعه (مادۀ 540) 22- اجیر عامل-انتقال معامله (مادۀ 541) 23- مالیات و عوارض زمین (مادۀ 542) تعریف عقد مساقات در قانون مدنی: مقنن در مادۀ 543 قانون مدنی عقد مساقات را چنین تعریف داشته است: مساقات معامله ای است که بین صاحب درخت و امثال آن با عامل در مقابل حصۀ مشاع معین از ثمره واقع و ثمره اعم است از میوه و برگ گل و غیر آن. مواد قانون مدنی در خصوص عقد مساقات: مادۀ 544- در هر مورد که مساقات باطل باشد یا فسخ شود تمام ثمره مال مالک است و عامل مستحق اجرت المثل خواهد بود. مادۀ 545- مقررات راجع به مزارعه که در مبحث قبل ذکر شده است در مورد عقد مساقات نیز مرعی خواهد بود، مگر این که عامل نمی تواند بدون اجازۀ مالک معامله را به دیگری واگذار یا با دیگری شرکت نماید (قانون مدنی). با عنایت به مواد فوق الذکر در عقود مزارعه و مساقات نظر به اینکه زارع ریشۀ کشت خود را با اذن مالک در زمین وی ایجاد می کند لذا ریشۀ موجود در زمین متعلق به زارع می باشد و باید مقدار آن ارزیابی و تعیین شود و حتی بعد از اتمام مدت عقد، این ریشه حقی را برای عامل در زمین مالک ایجاد می نماید که بدان حق ریشه می گویند. در اغلب نقاط کشور زارع متصرف زمین به حکم قانون و عرف از پاره ای از حقوق تصرف بهره مند می باشد. این حقوق به طور کلی همان حق ریشه نامیده می شود ولی در بعضی از نقاط کشور در اصطلاح محلی آن بکارمی رود، مثلاً در اطراف تهران قراپشک، در مازندران حق کارافه یا تبر تراشی، در آذربایجان جور نامیده و یا در سایر نقاط کشور به اسامی دیگری از قبیل: حق سرقفلی زراعت، حق تصرف، حق کسب و پیشه زراعی، حق آبادانی، حق زارعانه، حق نسق، حق آب و گل، حق بنه و… نامگذاری شده است. [102] لازم به ذکر است که حق ریشه به نوعی مشابه همان حق سرقفلی است که در تجارت به کار می رود و این حق از نظر قانون مدنی و عرف حاکم بر جامعه پذیرفته و به رسمیت شناخته شده است و مورد حمایت قانونگذار بوده و قابلیت به ارث رسیدن به ورثه متوفایی که دارای حق ریشه بوده نیز می باشد . [103] نظریه مشورتی شماره 5048/7 مورخ 12/8/1388 اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه حق ریشه عرفاً مترادف با حقوق زارعانه است پرسش: خواهشمند است تعریف جامع و کاملی از عنوان «حق ریشه» مذکور در تبصره 2 ماده 5 لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجراء برنامه های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب 17/11/1358 و نیز ماده 65 تعرفه دستمزد کارشناسان رسمی دادگستری مصوب 23/5/1384 رئیس محترم قوه قضاییه و همچنین مبنای حقوقی آن را بیان فرمایید. حق مذکور در چه صورتی به شخص تعلق می گیرد؟ شرایط آن را بیان فرمایید. پاسخ: با توجه به مقررات بند «پ» ماده 5 قانون طرز تقویم و تملک اراضی مورد نیاز سد لتیان مصوب 17/3/1345 و تبصره یک از بند «الف» از ماده اول تصویب نامه 18/11/1341 هیأت وزیران حق ریشه عرفاً مترادف با حقوق زارعانه بوده و اعم از زحماتی که زارع برای عمران و آبادی و بهتر استفاده کردن از اراضی زراعی و غیر آن میزان متحمل شده است، می باشد و مبنای حقوقی آن علاوه بر قانون آنچه از آثار مادی که زارع با اذن و اجازه مالک زمین مزروعی در آن پدید آورده، می باشد و حق مذکور فقط در صورت پیش بینی قانون یا عرف محل یا قرارداد برای زارع ایجاد می شود. [104]

 بند چهارم :تعیین حق ریشه بوسیله کارشناس

یکی از عمده موضوعات پرونده های مناطق روستایی که در محاکم قضایی از سوی کشاورزان در مقابل مالکین املاک زراعی مطرح می شود موضوع مطالبۀ حق زارعانه یا در معنای عرفی همان مطالبۀ حق ریشه است. با مطالعۀ کتب مختلف در زمینۀ حقوق کشاورزی و قوانین موضوعه به ویژه قانون مدنی و نظریات کارشناسان رشتۀ کشاورزی و منابع طبیعی مشخص می شود که حق ریشه در معنای عرفی و قانونی پذیرفته شده است. البته تعیین مقدار و میزان آن منوط به توافق زارع و مالک زمین زراعی است و در صورت عدم توافق و حدوث اختلاف بین زارع و مالک،محاکم موضوع